论南京国民政府时期亲属、继承案件裁判中情理法的交汇

张仁善

情、理、法可以兼用,民国民法典虽有明文载定,但司法实践中究竟如何运作,运作效应如何,从中可以引发哪些现实思考？这些问题以往学界关注不够。笔者曾撰文论及司法层面的家族制度的变革,提出“司法调和新旧”的功用,但并未展开讨论;①参见张仁善:《寻求法律与社会的平衡——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革》,载《中国法学》2009年第3期。利用国民政府裁判文书尤其是最高法院裁判文书研究亲属法、继承法实施效果的著述迄今尚不多见。②早在民国民法颁行不久,学界就有不少研究专著相继问世。涉及亲属法的主要有李谟编著:《民法亲属新论》,上海大东书局1934年版;赵凤喈编著:《民法亲属编》,正中书局1945年版;阮毅成编著:《中国亲属法概论》,上海世界法政学社1933年版;林鼎章:《亲属法论》,重庆商务印书馆1936年版等。涉及继承法的主要有罗鼎:《民法继承论》,上海法学编译社1933年版;李宜琛:《现行继承法论》,重庆商务印书馆1944年版;胡长清:《中国民法继承论》,上海商务印书馆1940年版。当下学者关于民国民法亲属、继承方面的代表性专著有张生:《中国近代民法法典化研究（1901—1949）》,中国政法大学出版社2004年版;金眉:《中国亲属法的近现代转型》,法律出版社2010年版等。论文有张生:《民国民法典的制定:复合立法机构的组织与运作》,载《比较法研究》2015年第3期;罗旭南:《改造主义与南京国民政府时期的亲属立法》,载《海南大学学报》（人文社会科学版）2010年第1期;周子良等:《中国近现代亲属法的历史考察及当代启示》,载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2005年第6期。另有数篇相关博士论文,如许莉:《〈中华民国民法·亲属〉研究》,华东政法大学2007年博士学位论文;李文军:《社会本位与民国民法》,南京大学2011年博士学位论文。上述成果多集中讨论立法背景、立法原则和立法过程,或关注于法律解释和制度变迁。本文基于前期研究,主要以中国第二历史档案馆馆藏南京国民政府最高法院裁判文书等为主要素材,集中讨论民国民事审判中的情、理、法交融原则,揭示民法典的制度表达与司法实践之间的互动关系,探求法律效果与社会效果尽量切合的必要性。

一、权宜程序升格为实体规范

实现情理法的结合,是传统中国司法主体追求的最高境界,在“细故”（即民事）案件审理中尤为如此,这在很大程度上归因于传统中国始终没有近代意义上的“民法典”,基层司法官拥有绝对的词讼“自理”权。清末民初,随着西方“民法”概念的引进及民法草案的颁行,司法官审理民事案件开始有了法定依据。由于政权更迭剧烈,政局动荡不安,民法典多停留在“草案”层面,未能形诸“法典”。正式“民法典”的阙如,倒为民初法官——主要是大理院“推事”,提供了施展司法智慧的舞台,他们从清末的《大清现行刑律》中的民事有效部分、社会习惯及生活常理的推演中凝练裁判依据,形成了“判断民事案件,应先依法律所规定,法律无明文者,依习惯法;无习惯法者,依条理”的权宜审判程序。③民国二年（1913年）上字第64号判例采撷该条的法意,有关该判例的详细内容,参阅黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存·总则编》,台北元照出版社2012年版,第7-12页。其时大理院推事基本保持独立审判的立场,又多具有深厚的传统法文化功底,多数人的留洋“海归”经历则厚实了自身近代法治修为,推事们恪守法律、习惯、条理并用的三位一体原则,实为统一民法典处于真空状态下的司法权宜之举,故而所创判例既可对成文法典原则与规则进行具体解释、价值补充和漏洞填补,具备“事实”平等基础上合法性特征,还能“由案件的内容推知法律与社会的呼应实况”,④参见黄源盛:《中国法史导论》,广西师范大学出版社2014年版,第419-420页。它们虽不具有成文法典或“判例法”性质,却广为下级审判厅所援用,为司法共同体认可,国际声誉亦佳,在外国人把持的英美租界法院,“每逢适用中国法律而无明文可引用时,亦采用我国判例”,⑤郑天锡:《大理院判例之研究》,载《法律评论》总第36期,1924年印行。实际起到了法律规范作用。

南京国民政府建立后,全面开始创建成文法运动。自1929年1月29日民法起草委员会成立,至1930年12月22日民法公布完毕,整部民法典仅用23个月就完成了起草、审议和颁布的全部工序,并被誉为南京国民政府时期最为成功的立法。其中,民法《亲属编》经国民政府于1930年12月6日公布,《继承编》于12月22日公布,两编均自1931年5月5日同时开始施行。⑥参见张生:《民国民法典的制定:复合立法机构的组织与运作》,载《比较法研究》2015年第3期。至此,民法体系的近代化基本告成,与其他诸多法典一起,组合而成的“六法全书”,也成为中国法制近代化基本完成的地标。由于民法典创制背景特殊,即对外要废除不平等条约,撤废列强在华领事裁判权,收回司法主权,开展民族革命;对内要打破传统法系,实行民主革命。在“革命”大潮的推动下,民法典创制的节奏之快,成果之丰,体系之详备,连诸多西方法律发达国家都难望项背。正如著名民法学者谢怀栻先生评价的那样:“这部民法即使在当时,与同时代的各国民法,也可并肩而立。至于它在改革中国数千年的法制方面,在中国开创私法制度与私法文化方面,较之法国民法（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族可以引以自豪的一部民法法典。”⑦易继明主编:《私法》第2辑第1卷,北京大学出版社2002年版。

民法典的仿制、移植过程可以简短,适用于本土过程则相对漫长,因为立法与司法容易产生脱节,两者的实效存在严重的“时间差”。民法典的颁行,并不等于民事审判一夜进入大陆法系式的“成文法”时段。因为法律传统无法一刀两断,法律制度又要与时俱变,消弭此等间隔差距,一面通过社会变迁,筛汰不合国风、民情或时宜的法条,一面通过司法主体的高超智慧及巧妙运作,将传统司法与近代司法原则相融合,提高法律对社会生活的适应性,也使社会生活尽量与现代法律导向趋同。如此,方能保持先进法律与实际生活之间的适度张力,弥合其间的隔阂,推进社会平稳变迁。因此,当刚性法条无法穷尽规范对象时,情理的补充就不可或缺。鉴于此,立法先驱们匠心独具,作出了区别与德法瑞民法典的艺术性设计,在《中华民国民法》开篇第1条、第2条,分别设定:“民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理”;“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”,把善良风俗和公共秩序这两个标准并提双举。善良风俗就是民族道德生活的结晶,足见道德为民事责任的一个重要渊源。⑧参见吴经熊:《正义的探讨》,载吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第24页。换言之,“民法的渊源除明文规定之外,还有习惯与法理,而且善良风俗与公共秩序并列,同为民事行为的最高判准。”⑨参见吴经熊:《中国新旧法制在哲学上之基础》,载前引⑧,吴经熊书,第69页。这样民法将“法”“情”“理”三个要素,可说是兼容并蓄了。虽然民法典已经颁布,但对情、理、法的倚重,不仅没有削弱,反由北京政府时期过渡性、权宜性的程序依据,升格到实体上的确认,这在中外民法文本上极为罕见,也为南京国民政府时期司法裁判中情理法原则的交汇提供了程序和实体上的双重法定确认。

近代中国法律基本上是外来法律的移植物,吴经熊在民法典公布不久就发现:“就新《民法》从第一条到第一二二五条仔研究一遍,再和《德意志民法》及《瑞士法》和‘债编’逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照账誊录,便是改头换面！”⑩吴经熊:《新民法和民族主义》,载前引⑧,吴经熊书,第172页。民法学者梅仲协曾这样评价民国民法典:“采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、苏联之成规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。”⑪梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,初版序。也就是说,民法内容多为模仿,本土因素所含要素仅为个位数,又主要集中于“亲属”“继承”两编,这两编也最具“中国特色”:主要体现在男女原则之确认、适用习惯以补法律不足以涉及社会法益强制事项之规定上;技术层面则有“习惯之采用”“婚姻上男女互相平等”及宗祧继承之废止等。⑫参见吴经熊:《十年来之中国法律》,载前引⑧,吴经熊书,第90-92页。

二、婚姻案件裁判坚持男女平等

男女性别差异,历来为传统礼法所确定。民国初年,民法典尚未颁布,司法主体只能通过前清遗留的部分法律、司法解释或判例法的创制,在新旧司法理念之间处理家族制度下夫妇婚姻纠纷。大理院推事在创制判例、衔接新旧司法程序和实体审判方面倾注心血,效应显著。如关于离婚案件,旧律旧俗讲求父母之命,当时舆论界则提倡自由婚恋。在离婚案件日渐增多的情形下,大理院一味遵从旧律旧俗,势必与时势相悖;完全按照新式思想审断,未必与社会实际完全相符,只得采取“父母代订之婚姻不能离异,但非经由本人同意者,可不履行婚约”的方法,审理离婚案件,⑬参见余启昌:《民国以来新司法制度——施行之状况及其利弊》,载《法律评论》总第244期,1928年印行。可谓新旧兼顾,煞费苦心,也充分展示了大理院推事们的司法睿智。

南京国民政府时期,随着民法亲属编、继承编的颁布施行,司法官在审理男女婚姻案件中有法可依,成文法的客观性日益凸显。新民法倡导男女平等地位的导向,自由婚恋者多,申请离婚者也多。如社会上一个奇特现象就是,经过法庭审判的离婚,女方提出离婚的越来越多。如据1933年首都南京离婚案件的统计,86件中,女子主动提出离婚的有60件。其中因意见不合及经济压迫的最多。根据江宁地方法院的审理的86件案例中,男子主动提出离婚的25件,女子提出的60件,双方同意的1件,⑭《一年来京市离婚案统计》,载《法律评论》总第532期,1934年印行。说明因为获得了法律上的保障,男女平等,已是大势所趋,女性权利日益得到彰显。司法主体适应形势,在婚姻案件的裁判中,秉持公正立场,以维系婚姻稳定为前提,以保证男女婚恋自由为导向,充当起其男女平等的守护者。

（一）认定婚约效力

自古以来,婚约是否作为婚姻缔结的法定条件,法律一直没有明示规定,只有元代,曾将其作为婚姻的法定条件,其他各代均无明确要求。新民法强调婚约须有当事人自行订立,第972条规定“婚约应由男女当事人自行订立”,自由订立的婚约的婚约关系,自然受到法律保护。法官审理此类案件,坚持法定主义原则,如最高法院曾对贺玉兰及其法定代理人贺善儒要求确认与被上诉人万子恒的婚约不存在一案,驳回上诉人的上诉请求,确认婚约效力。理由是:“本案上诉人主张,她与被上诉人之婚约,系其母代为订立,违反民法第九百七十二条之规定,应为无效,请求确认婚约关系不存在;被上诉人则以婚约系上诉人自行订立为抗辩。”经过法庭调查,原媒证人张子荣、岳仓海在第一审及二审到场,一致证称两造在公园认识,订婚时上诉人在场叩头,并给被上诉人手巾一条等语。法庭判定,被上诉人就其抗辩事实的存在有相当证明,原审据此维持第一审,驳回上诉人之诉之判决,驳回其上诉“殊难谓为违法”。尽管民法上列有婚约解除的法定条款,上诉人在原审并未依法主张,无法判断。上诉人上诉为无理由,上诉驳回。［民国三十四年（1945年）九月六日］⑮中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷189,“婚约”。

本案的焦点在于婚约关系是否成立。上诉人女方要求与男方解除婚约的意思表达清晰,诉讼请求是要求法庭认定婚约无效。二审、终审均认定,婚约成立,符合自行订立的法定要件,依法驳回女方上诉,实系依法裁定,恪守法定主义,保护当事人意思自治下达成的协议。民法第975条规定“婚约不得请求为强迫履行”,似乎可以用来作为上诉人的抗辩理由,但本案中,上诉人只提出婚约是否成立,未及婚约的强迫履行及其他法定解约条件的诉求,法庭依法认定了婚约“契约”的有效性。

（二）维持事实婚姻

劝和不劝离,是中国民间传统,也常为司法主体所遵循。南京国民政府时期,司法官员在实践中也注意兼顾这一传统,处理婚姻案件时,十分注重维护家庭稳定,尽可能在平等基础上,维护婚姻双方当事人权益。本案系女方提出解除婚约,被法院驳回。下案中,系男方提出解除婚约关系,也被法院判决驳回。

父母之命,媒妁之言,本是中国传统婚姻的成立要件之一。民国以来,破除旧制,锐意革新,以婚姻当事人意思自治为主,并不将父母之命作为法定婚姻条件,只有未成年人结婚,需得法定代理人之同意。民法第980条规定“男未满十八岁、女满十六岁不得结婚”,但第981条规定“未成年人结婚应得法定代理人之同意”,第982条规定“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人”。夏郑富英与夏柏祥婚姻关系的缔结,在夏柏祥不在场时,由男方父母做主,且得到当事人的来信同意,结婚时有证婚人作证,男方父母也将夏郑富英视同儿媳。当事一方人夏柏祥事后不承认此桩婚姻,提出解除同居关系。理由是:自己前妻死后,其与夏郑富英的婚约并非由自己自行订定,且结婚未有公开之仪式及二人以上之证人,不符合民法第982条的规定,还有姨甥尊卑之嫌,故认为婚姻无效。对夏郑富英因诉求同居事件,不服淳安县司法处判决,提起上诉:“既无婚姻关系,当然不负法律上之同居义务,原审判准同居之不当云云。”新时代,新婚姻,当事人婚恋自由权应受法律上的优先保护,司法裁定基于法律事实认定。本案的焦点是既有婚姻关系是否符合法定要件。被上诉人夏郑富英呈浙江高等法院第二分院民庭的答辩词中则提出:所有结婚程序与民间习俗及法定要件均已履行,尊卑服制也无违法制,且被上诉人之翁夏树根于调查户口时,已将被上诉人列于长媳,翁夏树根曾将田地三十九亩四分七厘及店屋一座,赠与被上诉人所有,在卅三年间淳安县政府办理土地陈报时,用夏郑富英名字而为业主之陈报,故上诉人与被上诉人确系正式夫妇,毫无疑义。上诉法院浙江省高等法院第二分院根据证人证词证言,民国三十六年（1947年）八月五日作出裁定:本案为无理由上诉,维持原判,禁止解除同居关系。⑯中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号930,“请求同居”。本案中,无论是婚约,还是婚姻,两级法院均认定首先符合法定要件;加之事实婚姻存续期间,上诉人并未提出异议,因此,依法确认事实夫妇关系,驳回上诉人的请求。

（三）谨慎认定虐待

翁媳间发生冲突,媳妇殴打翁姑,传统社会属于以卑犯上罪行,依律必须重惩。唐律规定:妻、妾殴打丈夫的祖父母、父母,处以绞刑;殴打致伤的,处斩。清律则加重处罚,规定:妻、妾殴打丈夫的祖父母、父母,皆处以斩刑。⑰参见《唐律疏议》卷22《斗讼·妻妾詈殴夫之父祖及殴子孙之妇妾至废疾》和《大清律例》卷28《刑律·斗殴下·殴祖父母父母》。也就是说,妻妾只要对翁姑有殴打行为,即构成犯罪,处以绞、斩,是否造成伤害结果,只作为加重处罚的依据。南京国民政府时期新民法颁布后,服制定罪原则已经作古,实体法上倡导的平等意识,在婚姻家庭中案件中得到体现,即便是媳殴翁姑案件,法院排除等级伦理情节,基于人格平等原则,作出判决。民妇曹桂芳有殴打公公的行为,丈夫孙志万以妻子虐待公公为由,提出离婚诉讼请求,一、二审均予驳回上诉人不服上海高等法院第二审判决,上诉至最高法院,最高法院仍维持一、二审判决。民法第1052条规定了法定离婚的10款条件,其中第4款规定“妻对于夫之直系尊亲属为虐待,或受夫之直系尊亲属之虐待,致不堪为共同生活者”,得向法院请求离婚。本案焦点在于,虐待的程度是否导致无法共同生活。三审法院根据事及一、二审判决,认为所谓虐待,“必其事实在客观上足以让其确有不能共同生活之情形,方得准许离婚”。经原审斟酌全部辩论意旨,认为翁媳之间偶因细故口角,将上诉人之父殴有微伤,尚未达于不堪为共同生活之程度。即与民法相应条款之规定不合,裁定“本件上诉为无理由”。［民国三十六年（1947年）十月二十五日］⑱中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号158,“离婚”。本案中,媳妇与公公只是因细故口角,偶然将翁殴成微伤,尚未达到不堪共同生活的地步,所以维护一、二审判决,驳回上诉,完全区别于传统伦纪以卑犯尊定罪,依法对女权平等进行保护,维系家庭稳定。

民法第1052条第3款对夫妇之间虐待得请求离婚条件是:“夫妻一方受他方不堪同居之虐待。”与上案类似,下案受虐的对象换成了妇女:妻子受虐要求分居,丈夫不同意,法院依法审断。甘肃司陈氏请求与丈夫即被上诉人司七娃同居,一、二审法院均获支持。司七娃不服民国三十六年三月二十五日甘肃高等法院第五分院第二审判决,上诉至最高法院,最高法院驳回其上诉。理由:“……被上诉人于该判决确定后,以伊并无虐待上诉人情事,对之请求同居,自难谓为不当。”［民国三十六年十二月十七日］⑲中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷188,“同居”。本案中,被上诉人偶有虐待之行为,但在一审判决之后,已不再有虐待情节,为偶犯,故不支持妻子请求分居的申请。是否构成法律上的“不堪同居”,是法庭认定的关键依据,上案经审理,夫妇尚未达到“不堪同居”地步,故不支持上诉人请求。

与此案类似,下案为最高法院审理一则经福建高院审理过的上诉案件:丈夫请求与妻子同居,妻子拒绝,理由不堪虐待,要求分居。本案中,上诉人妻子丁清娘提出不堪丈夫虐待,提出与被上诉人丈夫林荣富分居的请求。其主张之理由不外三点:（一）生活不能维持;（二）谓受被上诉人殴打成伤,业经刑事处罚有案（据上诉人在原审供称,曾判处被上诉人拘役三十日）;（三）谓被上诉人在第一审曾谓上诉人虽因殴伤,上诉人经科处有案。该上诉被最高法院驳回,并阐明关键理由为“‘夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者不在此限’,固为民法第一千零一条所明定,本件上诉人对于被上诉人提起别居之诉,而此种偶然发生之事,均难认为不能同居之正当理由,原判已均经详予阐明”,其余上诉事项,均未得到原审法院查实认定。据上论结,“本件上诉为无理由”。［民国三十四年（1945年）九月六日］⑳中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号3694（1）,“妻子请求别居”。属于“家暴”性质的虐待,固为法律禁止,亦为司法支持,司法的原则基于男女地位的对等性及婚姻的稳定性,如果所谓“虐待”为婚姻存续期间的轻微欧伤或偶然发生,无论男女,法院依法维持。

（四）拒绝严重家暴

我国现行婚姻法第32条规定,夫妻双方“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”。但对“感情不和”或“感情破裂”标准没有定性或量化标准,虽然该条有五项条款,作为“调解无效的,应准予离婚”情形,其中第二款为“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”,但此款并非感情破裂的必然要件,与正条“如感情已破裂,调解无效,应准予离婚”应为并列关系,而非附属关系。民国民法无感情“不和”或“破裂”条款,但有法定离婚法条款,感情是否“不和”或“破裂”,取决于法庭的认定。婚姻关系中“不堪同居之虐待”为法定依据之一,也是认定夫妻感情破裂的最重要证据,一旦法院认为有明显虐待证据导致“不堪同居”之事实成立,确定感情已破裂,方依法判决夫妻离婚。如浙江高等法院第一分院曾作出一则民事判决为例:上诉人为丈夫吴德寿,被上诉人为妻子陈佳翠,丈夫不同意妻子别居诉求,妻子则提出屡屡受到严重虐待、不堪同居的证据链:“（被上诉人）遭上诉人父子共同殴打成伤;上诉人父子余怠未平,寻又藉端殴打;竟又遭其翁吴岩清无故痛殴,致使遍体受伤,而上诉人亦竟坐视不理等情;检察官验填之伤单,则被上诉人之迭受其夫与翁之共同虐待惯施殴打,实已不容上诉人之空言掩饰;更参以上诉人于本年二月十二日登报,指被上诉人为卷物潜逃及其当庭空言攻击被上诉人与他人有染,尤属含有一种重大侮辱之恶意。”上诉法院鉴于“夫妻感情之破裂显已达于极点,诚难望其有完好之日”,作出裁定:“综观上述种种虐待情形,要亦不得谓未达于不堪同居之程度,依照民法第一千零五十二条第三、四两款规定,被上诉人诉请离婚自应认为有理由,原审据此以准予离婚,委无不当,上诉意旨仍凭空言饰不辩,殊不足采。”［三十六年度（1947年）上字第110号,民国三十六年（1947年）十一月六日］㉑中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号931（1）,“离婚”。本案为妻子因不堪丈夫家暴,请求离婚,而夫家以种种理由,拒绝离婚,并编造理由,意图归责妻子。当被上诉方提供虐待并非偶犯、受虐程度严重以及检方鉴定验伤报告后,符合法定离婚条件,法院依法支持妻子的离婚请求,维护妻子的权益。

民国民法规定,夫妻双方应有忠贞之义务,配偶一方“与人通奸”,即可构成民法上法定离婚条件之一。在司法实践中,司法主体对通奸行为的认定比较慎重,一般不轻易以通奸行为而判夫妻离婚,除非证据确凿,方予判离。如浙江嵊县地方法院民庭曾经受理过一桩案件:原告钱孟群起诉,要求妻子钱刘杨仙离婚。经该法院审理,判决离婚。理由:“按夫妻一方与人通奸后得向法院请求离婚,民法第一千零五十二条第二款写有明文,本件被告女钱刘杨仙于其夫钱孟群外出从军之际,与人通奸,业经本院亲赴长乐镇向该保保甲长及邻居调查属实,证明笔录附卷可稽,并经长乐镇公所具书证明无异……据上论结,原告之诉为有理由,应予批准。”［民国三十六年（1947年）八月二十三日,三十六年度（1947年）诉字第447号］㉒中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号927,“离婚”。此案前后经过多次法庭质证,证明被告确实存在通奸行为,因此判离。

从笔者阅读的大量典型婚姻案件来看,有丈夫提出离婚的,有妻子提出离婚的,民国终审或上诉法院基本依据男女平等原则依法裁判,很少有所谓“同情弱者或弱势”群体的情理裁判,符合男女平等、婚恋自由的大趋势。

三、身份案件裁判呼应社会实际

新型民法典正式颁布后,面临全新法律规则与新旧社会生活、社会结构之间的适应问题。身份案件的裁判,是新民法颁布后时常面临的挑战。妾的身份地位如何进行法律定位和保护,就是对司法主体裁判实践的严峻考验。

妾制度的流行,以生子为重要原因,尽管不是唯一原因,但传统法律上曾有规定,男子四十无子,可以纳妾,即为明证,导致纳妾之风盛行。法律上把无子作为男子休妻的重要理由之一,兼祧者可以并娶,助长了纳妾之风,损害婚姻制度,“紊乱婚制,莫此为甚”;至于无子立嗣,其遗产通常属于嗣子,嗣子一方为宗祧继承人,一方为遗产继承人,“兄弟阋墙,骨肉寇仇,兴词构讼,累年不休,彼无子者,又奚必立嗣,以启亲属间不情之纷争哉？”㉓参见胡长清:《论宗祧继承》,载胡长清:《中国民法继承论》,台北商务印书馆1977年版,第275- 276页。随着近代化的不断加深,我国的女权运动不断发展,废除纳妾之呼声不绝于耳。因此,国民政府在《民法亲属编》的起草中,对待妾的态度就尤为关键。然而,对于这一历史悠久的社会病态现象,法律出人意料地保持沉默,民法中并未规定妾的制度,没有规定,纳妾行为会受到何等法律制裁,法律对于纳妾只有消极的不保护规定,这就“反使一般非正式结合之男女,得以逍遥法外,不受刑事上之制裁。非惟废妾目的不能有实现之一日,而于重婚奸非各罪之处罚,亦未免出入悬殊。方今纳妾之风,不下往昔,每遇其事,宾朋交庆,循俗酬酢,恬不知耻,违法背义,莫此为甚”,有人甚至主张另订违反废妾的科条法令,惩治纳妾。㉔参见高维浚:《废妾法草案（附说明书）》,载《法律评论》总第364期,1930年印行。因此,民法对于妾的制度并无防范与惩治功效。

何以有此立法动议？国民政府法制局在将亲属法草案、继承法草案移付立法院核议呈文中阐述较为明晰:“纳妾之制,不独违反社会正谊,抑实危害家庭和平;衡以现代思潮及本党党义,应予废除,盖无疑义。故本案不设容忍妾制之明文,以免一般社会妄疑此制之可以久存或暂存,惟以明文禁止纳妾,似亦宜俟诸单行法令,而不能仅假手于亲属法;缘废妾之律,为贯达其目的起见,势不能不设置诸种关于纳妾之刑事制裁及行政处分故也。至于既存之妾及其子女,于废妾之单行法令未颁行以前,究居如何地位,则拟由法院斟酌社会情形,为之解释,以补律文暂时之阙。”㉕《亲属法草案（附说明）》,国民政府法制局1928年纂拟,载《中华民国民法制定史料汇编》,台湾地区“司法行政部”1976年印行,第345页。立法机构无法在相对时段内作出立法决定,就直接把它们交给司法机“斟酌社会情形,为之解释”,以补律文暂时之阙,赋予法院司法解释权。1930年“中央执行委员会政治会议”提出的亲属编9条原则之一中进一步讨论了妾的问题:“妾之制度亟应废止,虽事实上尚有存在者,而法律上不容承认其存在,其地位如何,无庸以法典及单行法特为规定。”㉖参见谢振民:《中华民国立法史》（下册）,中国政法大学出版社2000版,第787页。可见,对妾的认识,当局一方面承认它为社会不良现象,如果明文规定,予以承认,则难登大雅之堂,将为世界各国所嘲笑;另一方面考虑到它事关历史遗留问题、社会上现存大量妾身妇女群体生活问题等,法律应付困难,不宜遂行以刚性法律加以规制;参与立法的法律精英之间,对妾在法律上的存废也有分歧。㉗参见刘凤翰等整理:《傅秉常口述自传》,中国大百科全书出版社2009年版,第57页。故而,南京国民政府的刑法和民法上,都未出现“妾”的字样,立法者基本持不纵容但也不强烈反对态度,这样就把这一棘手问题推给司法去处理。

社会生活中,有关妾的纠纷依然普遍。有的女性之于男性,虽无“妾”之名,却有“妾”之实,或至少是事实上的重婚。不但社会底层如此,在文化精英乃至革命家群体中也屡见不鲜。“官从正法,民依契约”。因为妾不受法律保护,一味按照新型民法刚性原则,处理妾的问题,在司法主体方面应该不值问题;以重婚罪名,完全取消妾,会不会导致大量妾身妇女流离失所,无所依靠,是否会造成新的社会问题,形成新的社会不公,进而引发社会秩序的混乱,则难以逆料。这就向司法主体提出新的挑战,要求他们在传统司法原则与近代司法原则之间寻找最佳结合点,小心谨慎地对待相关问题。于是,来自司法实务一线的司法解释不断出现:“娶妾不为重婚,妻子不得以丈夫娶妾为离婚理由。”二十年（1931年）院字第647号解释:“娶妾非婚姻,自无所谓重婚,如妻请求离异,祇得依其它理由,不得援用民法第一千零五十二条第一款之规定。不能为离婚之原因。”㉘参见前引②,赵凤喈编著书,第259页。

妾可以自由离开家。二十年（1931年）上字第1437号最高法院判例要旨:“妾之制度虽为从前习惯所有,然究与男女平等之原则不符,基于此原则,如该女不愿作妾时,即应许其随时与家长脱离关系,不以有不得已之事由为限。”㉙《“最高法院”判例要旨（1927-1998年）》,台北万森兴业有限公司2001年版,第584页。妾应为家属成员。二十一年（1932年）院字第735号解释:“妾虽为现行民法所不规定,惟妾与家长既以永久共同生活为目的同居一家,依民法第一千一百二十三条第三项之规定,应视为家属”;妾的子女有财产继承权。二十一年（1932年）院字第735号解释:“其遗腹子女,即受胎在妾与家长之关系存续中者,应认为与生父扶育者同;妾对己身所出之子系直系血亲,若其所生之子亡故,自可为第二顺序之遗产继承人。”㉚二十年（1931年）九月八日,院字58号之二,法条967,参见前引②,赵凤喈编著书,第259页。

新民法颁布后,丈夫未得妻子同意而纳妾,构成离婚原因;妻子同意的除外;妻子要求别居,无力谋生,丈夫必须支付费用。判例二十二年（1931年）上字第5号:“凡纳妾在民法亲属编施行后,而未得妻之明认或默认,均构成离婚之原因。”判例二十二年（1931年）上字第636号:“至民法亲属编施行后,自不得更以纳妾为缔结契约之目的,如有类此行为,即属与人通奸,其妻自得依民法第一千零五十二条第二款请求离婚,……或在该编施行后,得妻之明认或默认而为纳妾之行为,其妻即不得据为离婚之请求。但因此而有不能同居之正当理由,仍得请求别居,至妻别居之生活费用,若妻无财产或财产而无民法第一千零二十六条、一千零三十七条、一千零四十七条第二项、第一千零四十八条之情形,均由夫支付之。倘按时支付而有窒碍时,妻得就夫之财产收益中,请求置顶其一部以充支付。”㉛二十一年（1932年）六月十日院字770号,法条1052、1001、1026、1037、1047、1048,参见前引②,赵凤喈编著书,第261页。也就是说,妾作为家属成员的传统地位不变;新法律禁止重婚,但纳妾例外,妾的地位合法与否,不是契约成立的必然要件,而在于是否为正妻所承认,正妻态度决定妾的身份合法性与否。以上均为新旧司法原则融合的产物。

而对于社会现实中无法回避的因纳妾而产生的纠纷,南京国民政府通过司法解释和最高法院的判例来确立妾的法律地位。例如,针对纳妾是否构成重婚,根据上述解释、判例来看,纳妾不属于结婚,也不能构成离婚的原因。当然,如果纳妾行为满足了结婚的要件（尤其是公开仪式）,则构成重婚。此类规定实质上与承认纳妾无疑,可见妻、妾身份平等的实现,在当时阻力较大。不过,身份平等是近代社会的必然趋势,妾的存在,无疑与近代法律文明相悖,但作为历史发展的产物,这一不良现象又具有某种存在的相对合理性。法律规则本身的产生,也是各种社会力量之间妥协的产物;相对于社会实际,法律规则的有效施行时常需要备有一定的“过渡带”,先由司法居间调节,一旦条件成熟,则可程序与实体并轨,实现整齐划一的规范。

鉴于妾在整个丈夫群体面前,总体处于弱势地位,司法主体对其权益救济直接关系到她们的现实处境。对于夫与妾发生纠纷时,最高法院一般都在极力地支持妾的诉讼请求。如最高法院民国二十一年（1932年）六月高惠贞与阎友生请求脱离家属关系案:

第一审中,上告人阎友生要求与其妾高惠贞脱离家属关系,第一审中法院认为家长亦可任意令其妾离异,据此,支持阎友生的脱离家属关系的诉讼请求。高惠贞不服判决,上诉到河北高等法院。而河北高等法院考虑到高惠贞在第一审中曾称,“我现在不能与他离婚,那两案解决后再离”,“要等重婚罪判决证明身份再与他谈脱离”,据以询问高惠贞:“第一审判决结果究竟错不错？”答曰:“错是不错的,但总须成立重婚罪名,只好根据此项事实请求赔偿损害。”依据高惠贞这种表述,河北高等法院未支持高的诉讼要求。最终,高惠贞上诉到最高法院。最高法院审理后认为,第一审“与法殊有未合”,而第二审“以上诉人称日后与被上告人总是脱离,又称第一审判令脱离关系,其结果并无错误,遂未就第一审判所持法律上之见解是否正道及被上诉人请求脱离有无正当理由,予以置议,寻将上诉人之上诉驳回”。且“上告人虽有将来与被上诉人离异之意思,究未认若被上诉人立即脱离关系之主张,原判决摘取上诉人之一二语认为已有认诺。据以驳回上诉人之上诉未免违法,上诉人声明废弃判决,不得谓无理由”。㉜案例参见郭卫、周定枚编:《最高法院民事判例汇刊》（第8期）,上海法学书局1934年印行,转引自李刚:《南京国民政府时期“妾”的法律地位与司法裁判》,载《山东社会科学》2010年第4期。最高法院对河北法院在这一案子审理过程中,使用了诸如“予以置议”“未免违法”的语汇,措辞严厉,表达了对二审结果的不满。其保护作为妾的高惠贞权益的意向溢于言表,最高法院以判例形式救济在对妾实施司法救济。

纳妾未为新民法所规范,但在新民法颁布前,妾的身份仍予以司法确认,并加以法律保护,即便当事人犯有重婚罪,也不能否定妾的身份。最高法院曾特颁“判例要旨”。据民国十九年（1930年）上字第251号规定,“有妻更娶者,不得由其夫之一造任意请求脱离关系”。㉝参见前引㉙,台北万森兴业有限公司书,第584页。该解释显然没有涉及有妻更娶,是否触犯刑律中的“重婚罪”问题,而仅关乎妾的地位保障。司法实践中,司法主体一般会根据妾的实际处境,酌情审理,在最大程度上对这一特殊身份群体利益予以保障。

四、抚养案件裁判顺应情理

传统礼法意义上的家长,不仅对家庭财产有绝对处分权,对家属成员言行也有绝对控制权,家中事无巨细,均须家长同意、决定,而后子女方可实行。民法“亲属编”对家长的概念、职权、义务等作了全新规定:第1122条,“称家者,谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”;第1123条,“家置家长,同家之人,除家长外,均为家属。虽非亲属,而以永久共同生活为目的同居一家者,视为家属”;第1124条,“家长由亲属团体中推定之;无推定时,以家中之最尊辈者为之;尊辈同者,以年长者为之;最尊或最长者不能或不愿管理家务时,由其指定家属一人代理之”;第1125条,“家务由家长管理。但家长得以家务之一部,委托家属处理”;第1126条,“家长管理家务,应注意于家属全体之利益”;第1127条,“家属已成年或虽未成年而已结婚者,得请求由家分离”;第1128条,“家长对于已成年或虽未成年而已结婚之家属,得令其由家分离,但以有正当理由时为限……”亲属法规定了家长无男女之分,家长可推选、也可由尊长担任。这就结束了历来以男系血缘关系确认家长地位的规定,体现了男女平等,废除了父（夫）家长身份制度。至于职权,也基本实现了由传统的统治家属成员向管理家属成员职能的转变。统治,无异于控制、惩戒;管理,则重在协调、监护,权力属性有根本差异。

不过,对家长职权的限制也有变通性,保留传统家长的特权。《亲属编》第1125条规定,“家务由家长管理,但家长得以家务之一部分委托家属管理”,但“家务”过于宽泛,哪些“家务”没有界定。第1126条规定,“家长管理家务,应注意于家属全体之利益”。其注意之程度,没有明示。若果有过失,作为家长,除有亲权或监护权应依有关条文负责外,依此条文,至多仅负道德上之责任,受损害的家属,只可请求由家分离,而无诉权之可言;又所谓家属全体之利益,只可理解为给予个人利益均等之机会,而不必使个人得同一或同等之利益。㉞参见前引②,赵凤喈编著书,第42页。这只是一种弹性规定,关键在于司法实践中,如何保证家长职权的行使、义务的履行,即如何突出家长管理家务的功能。

传统社会,家长（尤其是父家长）对子女结婚、分家析产及别籍异财等,具有绝对主导权,未经家长同意或主持,擅自结婚或别籍异财的子女,将受到刑事处罚。新型司法原则中,赋予已婚子女可以不附带任何理由自由分家之权利。三十一年（1942年）上字第1494号规定:“家属已成年或虽未成年而已结婚者,依民法第一千一百二十七条之规定,即得请求由家分离,不必别有正当理由。”司法解释中,又对家长对子女的管理权做了特殊保护。如民国二十九年（1940年）上字第527号就规定:“家属已成年或虽未成年而已结婚者,依民法第一千一百二十七条之规定,虽得请求由家分离,但该家属与家长间别有不得请求由家分离之法律关系者,仍不在此限。”夫妻如无不同居之正当理由,互负同居之义务,为民法第1001条之所明定,故夫为家长时,除离婚及撤销婚姻时,其妻当然由家分离外,妻不得援用民法第1127条之规定“家属已成年或虽未成年而已结婚者得请求由家分离,对于其夫请求由家分离”,㉟参见前引㉙,台北万森兴业有限公司书,第584页。即妻子不享受与家属成员一样的离家请求权。因而,父家长和夫家长的权力得以扩大,他们对家属成员的分家行为拥有决定权,妻子基本没有被考虑在“家长”权力范围内。

尽管立法上一再淡化家长对家庭事务的绝对统治权,但作为男性一家之长,在财产分割上依然拥有事实上的决定权,司法实践中,家长这一权力可以对抗家属成员的其他权利。如下案:浙江朱帼英患神经错乱征状,丈夫陈祖尧提出离婚。监护人朱震动提出起诉及上诉,婚虽可离,然而必须给予相当的赡养费。陈祖尧有田有房,可将应继分提出一间,作为赡养费用。陈祖尧答辩中提出,自己并未持有分田（庭供可稽）,“且家有房地均属父产（所有田产证明清单已于浙江高院辩论时呈缴在案）,继承既未开始,被上诉人事实上绝不可擅自取出以为给付赡养费之用”,此项作为陈的最重要答辩理由之一,在临安县司法处、浙江高院民事二庭都得到法庭支持。㊱中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号90（1）,“离婚请求给付赡养上诉”。因为财产属于父亲,未经分割,即使儿子负有赡养义务,也无法马上从“父产”中分割,男性家长对家庭财产具有绝对处分权。

家长作为子女等的监护人或抚养人,对被监护人、被抚养人义务应尽其监护、抚养义务,抚养费用、抚养时间,立法上未作明确规定,司法院解释例则有比较灵活的规定:“陷于生活困难为赡养之所由生,其给与是否相当,当视赡养之经济能力及被赡养者需要状况,权衡认定;至赡养以何时为准,须于请求赡养时,斟酌双方现状定之。”㊲二十一年（1932年）六月七日院字744号、法条1057,转引自前引②,赵凤喈编著书,第260页。如夫妇离婚,对于子女抚养义务事先一般都有合同字据,该合同字据为双方真实意思表达,拘束力自然生效,一旦发生诉讼纠纷,则可作为有效法律证据出示,并会被法庭作为主要裁判依据。但三级法院之间,对合同效力及情势变更原则的把握,有时存在分歧,如一、二审的判决,可以依据合同字据为基础,而三审则可能根据情理及情势变更,作出变更裁判。如最高法院浙赣闽分庭1943年12月23日曾受理一份上诉案件:上诉人卢月华、卢月媚（未成年姊妹）,法定代理人戴双凤（母亲）,与被上诉人卢得琰（父亲）离婚,儿女归母亲监护,原合同和约定卢得琰离婚时,一次给付抚养费,对二女抚养关系即行终结,不得因日后社会情事变更请求增加。后上诉人提起要求被上诉人追加提供二女抚养费诉讼,却不愿将儿女由前夫领回,均被一、二审法院依初始合同约定具有法定效力为由,裁定驳回。终审法院受理后,认为上诉有理由,判决如下:“原判决废弃,发回浙江高等法院第一分院。”［民国三十二年（1943年）十二月三十日］对于本案,一、二审法院依据夫妻双方离婚时签订的合同约定判决上诉人败诉,可谓“依法裁判”。本案焦点在于司法裁判中,初始合同约定的拘束力是否可以变更？是否要兼顾到情理因素,重新调整原合同字据的效力？最高法院裁判中,将“上诉人之母究竟有无抚养上诉人之资力”“因物价胜贵,不能继续负求”、儿女监护权是否可以通过和解由被上诉人领回等等,作为裁判理由,㊳中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号3632,“给付抚养费”。显然向二女权益保护的最大化方面倾斜,而非拘泥于合同约定效力,情理兼顾色彩更浓。

法律赋予家长管理家属成员的权力,家长的义务也相应有所增加。在新型民法施行过程中,司法主体注重增加家长的义务,甚至常常不惜以较为偏激的判决,强制家长履行对家属成员的义务,如抚养等,力求实行权力与义务的对等。这在很大程度上颠覆了传统意义上家长对家属成员的单方面统治权威。㊴中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号2822,“抚养”。

家属成员之间理应承担抚养义务也受民法保护。但庶母与庶子,或养父母与养子女的抚养关系如何确定。经常带给司法主体带来新的挑战。各级审判机关之间,有的侧重于合法性审理,有的侧重于合情理性审理。由于对情理法的理解上有所差异,案件的审理结果大不一样。如下述一桩庶母与庶子关于抚养费案例就是这样:庶母请求变更抚养人,一审江都地方法院驳回,二审首都高等法院改判,三审最高法院维持一审判决。三审受理案件,上诉人张亮安,被上诉人张陈氏。基本事实为:被上诉人张陈氏为已故张锡五之次妾,张锡五因无子嗣,遗命立亮安为应继,淞民为爱继（中略）,纪、陈两庶母,纪氏由亮安领养,陈氏（即上诉人张陈氏）由淞民领养,并于同年张陈氏与张淞民订立分产合同。张亮安、张淞民与纪、陈二庶母有事实上的“母子关系”。一审认为,二庶母的抚养关系已有遗嘱确定,且已分家析产,不再同居,判定张亮安对张陈氏五抚养义务。二审则根据民法第1121条当事人得因情事之变更请求变更抚养关系之规定,判定张淞民无力抚养、张亮安应按月给付张陈氏扶养费一千元。依据情势变更,重定抚养关系,不能说不符合情理。三审法院则根据民法第1122条、1123条“以永久共同生活之同居为目的者”才称“家”或“家属”的规定,认定业已分居的张陈氏与张亮安不存在“家属”关系,不应承担抚养义务。不过是否是“家属”,尚不是抚养关系的法定依据,不足以对抗抚养关系可以变更的法定条件,于是最高法院又把“第一审本列张淞民为共同被告,嗣经和解,张淞民请求撤回,则上诉人张陈氏之扶养,已由张淞民负其责任,更无疑义,否则何能和解撤回？”作为说理佐证,作出判决:“本件上诉人张亮安之上诉为有理由,张陈氏之上诉为无理由。”［民国三十四年（1945年）二月七日,三十四年度（1945年）上字第四八号］㊵中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号103,“抚养费”。本案似乎涉及“母子关系”“永远共同生活之同居关系”及“情势变更”等要素,张淞民的态度才是终审法院裁量的最主要依据,因他尚非绝对无力抚养,撤回上诉,也可视为愿意继续抚养庶母,最高法院其实在遗嘱继承和当事人意思之间寻找平衡。

与抚养类似的监护关系,上下级法院之间有时认识不一致,不一定是对法律本身理解的偏差,而是对事实认定及法律适用上存在分歧,特别是在家属、家长等概念上的理解不同,作出的判决就不一样,有时甚至完全相反。兹有一则最高法院受理的案件,就涉及确认家长监护义务问题。上诉人邹文芳（法定代理人:曹春和）,被上诉人邹坤璞。被上诉人系上诉人之祖父,上诉人之母邹曹氏于上诉人之父故世后,即民国二十五六年间,携带上诉人前往上诉人舅父曹春和家居住约有10年,所有被上诉人赠与上诉人故父的田地由曹春和代为管理。民国三十三年（1943年）邹曹氏死亡,上诉人尚未成年,邹曹氏未依民法以遗嘱指定监护人。那么,舅舅与爷爷,谁应承担监护义务。

本案焦点在于与外甥同居10年的舅舅,是否可以成为当然的“家长”,承担外甥的监护义务。一、二审法院认为,按照自然家属关系属性,上诉人之监护自应依民法第1094条规定顺序定之（父母均不能行使负担对于未成年子女之权利义务,或父母死亡而无遗嘱制定监护人时依左列顺序指定监护人:一、与未成年人同居之祖父母;二、家长;三、不与未成年人同居之祖父母……）,爷爷监护,符合法定抚养顺序,是依法审理,法律依据充分。三审认为爷爷可以免于监护义务,主要理由是:外甥已经与舅舅生活10年,上诉人居住其舅父曹春和家已有十年之久,为同居共餐,符合民法上的永久共同生活为目的家属关系;既然有家属,必有家长,舅舅即为家长;既有家长,被上诉人系上诉人异居之祖父,依同法条所定顺序,尚在家长之后;倘若曹春和系上诉人之家长,依法定顺序应为其监护人。二审法院据以驳回上诉人之上诉,殊嫌率断。据此判决:上诉人请求废弃原判决,为有理由;废弃二审判决,发回安徽高等法院第四分院。［民国三十五年（1946年）九月二十五日,最高法院民事判决三十五年度上字第1209号］㊶中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号307,“监护”。本案一、二审的判决在法理上当无问题,异居时间长短,并不能改变自然亲属属性。况且,依民法第1138条规定的遗产继承人顺序反推,一、二审判决也可成立:遗产继承人除配偶外,依次为直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母。祖父母既然有遗产继承权,同样应承担监护孙辈之义务,符合权利与义务的对等原则,一、二审法院裁判,偏重于法理。终审法院则更多注重了事实上的“家长”之于“家属”的权利和义务,只要事实上的“家长”身份成立,则对家属的监护义务自然存在,更偏重于情理。

五、家族案件裁判尊重习俗

近代法治主义强调个人本位或尊重个体独立前提下的社会本位,传统中国则盛行家族本位,家庭或家族成员缺乏严格意义上的个体独立,如人身、财产及婚姻等。新旧交替之际的司法实践中,势必面临个人本位与家族本位的冲突问题,司法主体在处理相关案件时,既不能一味高张法治主义旗帜,一概否定传统,又不宜墨守成规,无视近代法治精神,应力求调和传统与现代,实现个人本位与家族本位原则的融合。

（一）尊重传统族规

对于防止异姓乱宗问题,维系宗族稳定,民初大理院做过系列司法解释:大清现行律例有异姓不得乱宗之文明文,故从前旧谱,若将异姓之子于血统之子显为者,自不得轻改其例紊乱［民国四年（1915年）上字1271号］;族谱牒系记载族人之身份,除异姓乱宗,主修谱牒之人得以拒绝记载（但谱例有特别订定者仍不再此限）外,其它族人之身份取得是否合法,要无审查之余地。盖此种身份取得之违法,其告争之权,祗属之与有利害关系之人,非尽人所能干涉［民国五年（1916年）上字第292号］;查异姓乱宗主修谱牒之人固得拒绝其记载,然谱例已有特别准许之修订者,亦无拒绝之权,而其它族人尤无藉辞干涉之余地［民国九年（1920年）上字916号］。㊷《大理院判例解释:民法汇览》,上海世界书局1924年版,第1页。

南京国民政府时期,民法典无相关硬性规定,但司法主体遵循传统惯例,支持相沿已久的这一民间传统习惯。如在一则异姓名养子归谱案件中,上诉人陈大本,被上诉人陈大廷。陈大本要求本家陈大廷修谱时,将自己异姓养子增江归入陈家谱系,被陈大廷拒绝。该案一审即驳回上诉人请求,经二审,直至三审最高法院,最高法院判决:“原审以第一审判决驳回上诉人对于被上诉人请求更正宗谱,将增江记载为上诉人亲子之诉为无不当,予以维持,于法并无违背。上诉人请求废弃原判决非有理由。据上论结,本件上诉为无理由。”［民国二十九年（1940年）十一月十九日］㊸中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号1137,“更正宗谱”。异姓乱宗,历来为民间谱例所禁,历代政府一般多予以支持。民初司法解释在尊重族规的前提下,稍有变通,即一般情况下,主修谱牒之人对异姓乱宗得以拒绝记载,但做了附加解释,及“谱例有特别订定者仍不再此限”。本案上诉人三审诉愿所提理由中,并没有发现陈氏谱例有“特别订定”,法院遵循民初的“先例”,并按照民间习惯,判决驳回上诉人请求。

另有一桩螟蛉子是否可以入谱的案例,也反映了司法主体对家族同宗血脉延续的保护。兹以最高法院民事判决书为例。上诉人郑钿钿,被上诉人郑荣耀。郑钿钿要求郑荣耀将自己列入郑氏族谱,遭到郑荣耀拒绝,乃提出诉讼,直至最高法院。经最高法院认定:上诉人祖母吴氏始嫁郑选清,生子郑永裕后,因夫故子幼,复招姚姓为赘夫,生子姚炳良（即姚明刚）,上诉人系姚炳良亲生子,而非郑永裕之子,即本姓姚,而非姓郑;虽郑姓宗谱仅有螟蛉子不得入祠之例,并无异姓子不得入谱之例,然宗祠与宗谱同因一族公同之关系而成立,在性质上既无差异,而异姓子未受螟蛉者,其地位较已受螟蛉之人为劣;上诉人并非郑姓子,其不得登入郑姓宗谱自不待言;第一审以上诉人请求入谱,系与郑姓谱例违背,驳回其诉,原判予以维持,均无不合。上诉论旨非有理由。判决:“本件上诉为无理由。”［三十一年度上字第一九六号,民国三十一年（1942年）二月十六日］㊹中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号1136,“登谱上诉”。本案审理中,法官一方面尊重谱例“螟蛉子不得入祠之例”规定,同时又兼采传统司法中的“类推原则”进行裁判:郑氏谱例虽未规定异姓不得入谱,但有螟蛉子不得入祠之例规;家族中异姓养子地位比螟蛉之子的地位还低一阶;以此类推,螟蛉子既然不得入祠,异姓之子更不得入谱。因而作出上述判决。

对于族约,司法机关也采取尊重态度,不会轻易作出司法变更。如“家族中之祭祀共产,以男系子孙轮管或分息,系本于从前习惯为家族团体之公共规约,在女子向无此权,苟非另行约定,自不得与男系同论”“女子出嫁后,可否请领母族升学租谷,应解释族中规约定之,族中规约之解释,须斟酌立约本旨,及其它立约时一切情事,未便悬断”㊺二十年（1931年）一月十四日院字606号,转自前引②,赵凤喈编著书,第259页。等等,都体现传统与近代的融合。

（二）确认谱例效力

民初通过大理院、最高法院的解释例和判例,固定下来成为法律。例如关于族规谱例的法律效力,如“谱例既于族人公共议立,事后如仍以公议修改,或就特定事项不予援照。或追溯既往,除去由该谱例所生之关系者,其公议既不害于公益,即属有效”［七年（1918年）上字531号］;“身份关系本由于血统或其它法定之原因而发生,至于族谱之作则,则所以明世系而别亲疏,其于法律上身份关系之得丧,究属无涉”［七年（1918年）上字1号］;大理院判决例八年（1918年）上字第940号就规定:“谱例乃合族关于谱牒之规则,实即团体之一种规约。于不背强行法规,不害公安良俗之范围内,自应有拘束其族人之权力。”㊻郭卫:《大理院判决例全书》,上海会文堂新记书局1931年版,第206页。

南京国民政府时期,立法层面上虽然比较彻底地改变了传统家族制度,但家族制度存续历史悠久,关系错综复杂,刚性法条无法全面周延规范,于是司法机关充分利用民间习惯作为司法资源,弥补律条规范的不足。如谱例对族人的拘束力问题,民法并未作出明确的规定,司法主体对具体案例的处理上,尊重传统,心存歉意,妥善裁决。兹引［三十年度（1947年）上字渝第455号］最高法院民事判决书为例:上诉人蔡重甫等,被上诉人蔡昌洪等。上诉人请求拒绝被上诉人入谱,一、二审裁定,上诉人为无理由诉讼,予以驳回。最高法院判决为:“原判决废弃,发回浙江高等法院第二分院更为审判。”理由:“谱例为一族修订族谱之公约,不论系旧有、抑系新增,凡由族众或与有权代表族众之人所议决而无背于公共秩序善良风俗者,即具拘束族众之效力。”本件上诉人援用民国二十八年（1939年）新增谱例所载,以年限典妇（笔者按:盖系长期居家之女佣）所生子女不准入谱等语,拒绝被上诉人蔡成华入谱,曾提出民国二十八年（1939年）废历六月十三日会议录,以为此项谱例系由各派选推代表所议决之证明。被上诉人辨称:因出席此次会议之人数少于撰修谱例之职事人员,应推定其为无效,获得一、二审支持。最高法院认为,新增之谱例是否有拘束两造族众之效力,应以出席该会议之十六人是否确有代表各房派之权为断,不应以出席此次会议之人数少于撰修谱例之职事人员,推定其为无效,“原审未及就此注意审认,遽行推定新增谱例为无效,将上诉人之上诉驳回,自嫌疏略”。［民国三十年（1941年）四月十九日］㊼中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号1138（1）,“入谱”。本案中,最高法院判决的关键理由在于认定二审法院对谱例生效条件判断不当,只以参与修谱的职事人员之人数是否足够为据,而不是依据参会的16人是否确有代表各房派之权为准,不符合公族多数人意愿原则。最高法院的判决,体现对于族众及多数人意见的重视,把近代民主意识中的多数人原则与传统族众的意愿实现了有效嫁接,又兼顾到近代民法倡导的民事行为不得违背公共秩序、善良风俗的立法旨意。

宗族存续时间一般较长,近代法律奉行“法不溯及既往”的原则,但宗族案件比较例外。司法部门在审理相关案件中,非常注意尊重历史事实,维系家族成员根据谱系应该享有的权利。如最高法院曾经审理过这样一桩案例:上诉人王怀敬拒绝将被上诉人王怀曾列入谱系,改正谱碑。理由是原始谱碑上有王登嶅名字,被上诉人的祖父名登陛,与原名不符,不应入谱。被上诉人主张,登陛别名登嶅,系同宗同支,应该入谱。经一、二审审理,均判上诉人败诉。又上诉至最高法院,根据谱碑录载,主审法官依然作出驳回上诉判决。

为窥本案原委,兹将完整判决理由引述如下:“按咸丰六年谱碑,在第九世一行,虽仅刊魁云子登瀛、登陛,第十世一行亦仅刊登瀛子殿英,对于登陛之子则未刊入,惟殿英之胞叔仅有登陛一人,其于光绪二十年出卖宅基等项契约内既载明,买主为胞叔王登嶅,又该契约载之代笔人王廷瑜,据被上诉人指称,即上诉人王怀敬之胞伯,实际系由上诉人王怀敬代为书写,亦经原审核对该上诉人之笔迹,认为相符,则被上诉人主张登嶅即登陛之别名,自非无据;至咸丰六年,谱碑内第十世一行对于登陛之子,即被上诉人之父宗美,虽未刊入,据被上诉人主张,由民国二十六年上溯其父出生之年,仅七十年,而上诉该谱碑刊立之年,则有八十一年,是刊立谱碑之时,被上诉人之父尚未出生,亦不能藉口该谱碑未经刊入,即可谓登陛为无后;上诉人徒以传闻登嶅之生父系名来新,即谓登嶅与登陛并非同一人,在其所镌谱碑上竟将登嶅另列他支之后,显有未合。据上论结,本件上诉为无理由。”［民国二十九年（1940年）四月一日］㊽中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号9,“立谱”。最高法院对本案的审理无异于对王氏家族谱牒史的梳理,所涉谱系之确切时间为咸丰六年（1856年）,至民国二十六年（1937年）,已有81年,年代久远,经三审法院审理,基于对谱碑原始名录人员可能有后代的合理推定、房屋买卖中主人名字的变更,以及入碑之人的一人两姓的确认,认定被上诉人应该入谱;获得谱系上的确认,自然可以享有谱系规定的应有权利。三审法院均判决上诉人之上诉为无理由,是对民间传统谱牒记载具有法定证据效力的认同。

（三）灵活适用国法族规

“继嗣承祧,礼之所重”,一直是我国传统立法中秉承的保护宗法制度的重要原则之一,使得宗法制度的延续。但它在法律上以男系为宗,不包括女子继承权,违背了近代男女平等原则;立嗣之人只要为嗣之人同宗,而尊卑相当,即符合立嗣条件,情感如何,在所不问,在生之日毫无善感可言,死后则竞相为之披麻戴孝,立嗣之人本身即系独子,则产生多亲共子之恶制,“不但伤自然之理,又大背自然人情”,㊾参见胡长清:《论宗祧继承》,载前引㉓,胡长清书,第275页。与情理不合。

南京国民政府时期,对家族制度作了变革。1930年7月23日“中央执行委员会政治会议”在“继承法先决各点审查意见书”中建议,立法院制定新民法时,宗祧继承毋庸规定;遗产继承不以宗祧为前提。㊿《继承法先决各点审查意见书》,载前引㉓,胡长清书,第261页。立法当局最终决定废除宗祧继承,其理由主要有:首先,“自封建废而宗法亡,社会之组织,以家为本位,而不以宗为本位……大宗小宗之名已无所附丽,而为大宗立后之说,久成虚语,此就制度上宗祧继承无继续存在之理由一也”;其次,在旧例中不问长房次房均应立后,而如今长房未必大宗,次房未必小宗,“与古人小宗可绝之义违之甚矣,徒袭其名”;另外,昔日宗祧继承,只限于男子,在当时立法极力倡导之男女平等原则下,“与现代潮流不能兼容”。[51]参见前引㉖,谢振民书,第787页。宗祧继承无需法定,至于选立嗣子也是当事人的自由,也无需禁止。1930年颁定新民法的亲属、继承编,其中不仅没有对宗族和族规谱例的明确定义和相关法条,而且不再采用宗祧继承,可独子兼祧在民间存在既久,民间谱例的修订一时也难以彻底废弃宗祧之制度。

司法机关处理相关案件,对宗族谱例法律效力的确认,也会受到现行民法挑战。宗祧继承未能进入制定法,只能说它不受法律保护,民间“约定”的规范性功能依然可以发挥作用。司法主体遇到此类案件时,注意兼顾国法与民间习惯的调和,灵活处置,坚持有约定则从约定,无约定则无宗祧继承的原则,力求在合法与合理之间保持平衡。

一些族谱将政府法律规定禁止“独子兼祧”的规定,作为修谱的重要依据之一,但又有所变通。如1932年龙泉季氏《增修谱例》对于出继、立嗣等行为,在现行民法基础上,增加了一些严格的限制,规定“独子可得兼祧,但以同父周亲为限,在同祖周亲以上者均不许兼祧”;“抱子入谱,不许轮祭。旧有谱例,承爱子与抱同姓疏属子亦同”;“凡未成年死亡者,注明幼殇,已成年死绝者,注明附祖醮祭,以杜后人添注”;“谱系早已绝支及载明附祖醮祭者,永不得告争立嗣”;等等。在原有的宗祧继承的框架下,极大地限制宗祧继承的范围,既在某种程度上呼应了新民法放弃宗祧继承的改变,又以宗祧制度更为严格化的方式予以来实现,在处理相关纠纷时,也获得官方司法机关的支持。[52]《季氏宗谱》卷一,第68-70页,转引自杜正贞:《民国时期的族规与国法——龙泉司法档案中的季氏修谱案研究》,载《“多元的法律文献:研究与整合”学术讨论会论文集》,中国政法大学古籍所2011年编印,第221页、235页。

至于家族成员间纠纷的和解,司法机关鼎力支持,鼓励家族成员之间和睦相处。如1941年最高法院书记厅曾发出通知书,函知甘肃省高等法院:“为通知事,查蒋得福（德富）与蒋宜堂因请求确认继承权上诉事件,据上诉人蒋得福具状,撤回上诉到院,合将撤回状副本送达该上诉人知照。”并将“和解状”一并发还。［民国三十年（1941年）十一月十九日,民状4155号］[53]中国第二历史档案馆馆藏档案,全宗号十六,案卷号184,“继承”。此案为家族成员确认遗产案件,也就是说,一审、二审阶段一直诉讼,终审阶段,家族乡闾耆老在民事纠纷中的作用,并获得最高法院的支持,体现了司法充分尊重民间息讼、劝和的传统习惯。

六、法律与社会效果尽可能切合

传统中国,素重伦理法律化,法律伦理化,道德与法律无明显界限。而传统伦理中,多以家庭、家族、孝道、伦常为主干,于是男女、尊卑、长幼等,均成为身份等级的重要标志。法律对于伦理身份等级,备设礼法,予以维系。

近代中国在西方势力的入侵下,传统政治、道德、法律等均面临新的挑战,民族全面陷入困境,“法制有名无实,官吏腐败,民生痛苦万分,道德已部分的失其维系力。我们一面须接受新的文化,一面又须设法振兴旧的政教。我民族在近代所遇者的难关是双层的”。[54]蒋廷黻:《中国近代史》,上海世纪出版集团、上海古籍出版社2004版,第62页。新、旧嬗变之际,因为列强在华领事裁判权的获得,国人对撤废领事裁判权、收回司法主权的渴望与日俱增,法律变革自然被推到制度变革的前台。为了收回司法主权,清末在“以期与各西国律例改同一律”的动机之下,大规模地模仿、移植西方法律,大有推倒传统法系、重塑新型法系的气势。

民初以降,自由、平等、民主观点不断蔓延,身份等级之制屡遭社会诟病,人们期望通过法律变革尤其是在民事法律创制上,着意追求男女平等,消除身份等级差异。不过,中国社会固有形态发展缓慢,难以在短期内发生裂变,法律固然可以超前,引导社会发展,但过于超前,反易与实际社会生活脱节,造成法律的中看不中用局面。如中国家族制度由来已久,相沿不断,民国期间,不少乡村社会的宗族势力依然强大,许多民间纠纷还需在家族内部协调解决。考虑到中国实际,当局不得不在民法亲属、继承而编中适当保存部分家族传统。家制的存在,由于社会制度所致,无法仓卒废除,正如有学者分析的那样:“法律能规范社会,不能产生社会……我国此次制定亲属法,立法原则,业经决定,已设专章,规定家制,一则因我国家族制为数千年社会组织之基础,一旦根本推翻,影响甚大,在事实上既已保留此种组织为宜,在法律上即应承认家族制之存在;而他之一因,则在我国之家长权,本与各国不同……故在今日之中国,家族制尚应存在,至将来应否继续,则一任社会之推迁,顺其自然之趋势可也。否则徒以某国有此制度,遂漫然移植中国,或以某国无此条文,既不惜一笔删去,削足适履,置我国数千年之国情不顾,是则浅陋如吾辈大惑不解者也。”[55]民隐:《家族制沿革之概略》,载《法学季刊》总第1期,1930年印行。立法院的立法本意,在于贯彻国民党之政纲及三民主义原则,但又不能即刻与传统决裂,难免陷于两难境地,“凡涉及社会组织,均以废弃封建制度,而代之以民治平等之规则为鹄的。如于民法继承编废除宗祧继承,并承认男女平等享有财产继承权,皆其显著之例;惟于亲属编中,又欲保持我国固有之习,如家制之类,则立法本身即自陷于矛盾地位,纵欲力求其折中,颇难得以适当之办法。无怪乎激进之士嫌其维新而不足,保守辈责其为忘本之立法”,究其原因,在于革命发生与社会变迁之间,难以同步,革命易于突变,社会趋于渐进,先后、缓急无法一致,存在时空错位:“国民政府之立法,在乎北伐完成以后,革命高潮未退之时,论其趋势,自然站在一般社会意态之先。但中国社会上激进组织及中下层之风俗习惯,于革命后并未有根本或急剧之变更,革命时代之法律,在社会上未必能立时发生偌大之效果,必待社会环境改造以后,此项立法方能充分适用。”[56]《中国妇女在法律上之地位》,载前引②,赵凤喈编著书,再版序言。不少社会纠纷不能完全通过“革命时代”的法律加以规制,只能通过司法居间缓冲,充当传统法律与近代法律、法律与社会之间的润滑剂。这从男女、夫妇性别差异的逐步废除上,即可窥见一斑。

民国以来,倡议男女平等的呼声此起彼伏,由于历史及社会原因,实现夫妇权利的绝对平等尚有难度,夫权实际强势于妇权的现象依然严重,司法一定程度上偏向夫权保护。如关于夫妇的正当防卫权问题,北京政府时期,大理院五年上字第51号判例说:“……当时既为防卫其夫权起见,纵有伤害之认识,自不能认为超过必要程度。”事实是,妻和人正在行奸时,被他的丈夫瞧见,用石击去,正中奸夫致伤,判例说,凡在侵害夫权时,夫对于其伤害行为,无论认识不认识,都不超过必要程度,不能因奸夫受伤而辩罪。反之,对于妻子,则无此项豁免权,此乃保护夫权的表现。[57]崔澍萍:《夫权和妻权的问题》,载《法律评论》总第362期,1930年印行。

南京国民政府时期,男女平等呼声日高,通过立法废除男女不平等陋习力度加大,1928—1930年间,无论在刑法还是民法的创制中,都力求体现男女平等原则。不过,由于男女平等问题过于敏感,相关法律条文甫一颁布,有关存在偏袒夫权倾向的规定就受到社会质疑。最受争议的莫过于1928年“旧刑法”第256条和刑事诉讼法第215条。“旧刑法”第十六章妨害婚姻家庭罪第256条规定:“有夫之妇与人通奸者,处二年以下有期徒刑,其相奸亦同”。刑事诉讼法第215条规定:“犯刑法第256条之妨害婚姻家庭罪,非本夫不得告诉”。有学者认为:前者失之遗漏,违背男女不平等之原则;后者失之过偏。究其原因:第一,与立法本旨相反。立法旨在保护家庭和谐,维护夫妻感情,而此条设计,有夫之妇与人通奸,会妨害家庭,有妇之夫与人同奸,一样能破坏家庭,本法不能维护家庭幸福,反妨害家庭幸福;第二,与男女平等原则不符合,刑法通奸规定,对妻子采取严格主义,对丈夫采取放任主义,有背男女平等真谛;第三,奖励男子之非行。自古宗法社会道德伦理,对女子言行举止、贞操节守要求甚高,对男子则多网开一面,对其不端行为即使有法律限制,也无法限制,况且采放任主义,男子更可肆无忌惮。至于刑诉法关于和奸罪的告诉权,仅赋予丈夫,与立法保护婚姻家庭宗旨也不符合。[58]参见马明銮:《对于刑法和奸罪及刑诉法第215条之商榷》,载《法律评论》总第350期,1930年印行。《亲属法》草案第27条第2项“犯奸者得提起离婚之诉”弥补了这一空缺,但未能解决刑法上的男女不平等问题。最高法院第110号解释,意指凡把有丈夫的妇女,诱拐离开她的丈夫,就是侵害夫权,即应成立诱拐罪,也是保障夫权的体现。[59]参见前引[57],崔澍萍文。

女性对于1928年刑法关于“通奸罪”的处罚意见则更多体现了女性的诉求。如女立法委员蒋凤子指出,刑法公布前,无一女性参与其间,遂致男女平等之党纲,为一时疏忽所取消,如不急加修正,将使误会者并当局主张男女平等之盛意而亦误会之,其有关于党国前途者实大。特意提出针对性的修改意见,如:“变更从来为男性而设之刑法,使其为人类而设之刑法;变更从来男性中心社会之宗法,使其为男女平等社会亲等法,分别男女全体血系之远近,使其为善种之预备;付予女性以其夫与人通奸之告诉权,使其为废娼废妾之明文;加重男性以其妻怀胎及产后期间之责任,使其为母性之保护……”该意见堪称“女性宣言”,触动男权神经,反映女性本位主义。[60]蒋凤子:《修正中华民国刑法意见书》,载《法律评论》第6卷第4期,1928年印行。其他女性法律人如郑毓秀等,也曾专门对此发表评论,以促使当局对妇女法律地位的重视。鉴于各方意见强烈,1935年“新刑法”中,将“有夫之妇”改成“有配偶之人与人通奸者,处二等有期徒刑”,终于实现了通奸罪上男女平等地位。南京国民政府时期,社会经济的发展也推进了男女地位接近平等,如“夫妇财产制确立及女子继承财产权的获得”结果,就是打破男女财产不平等的必然产物,[61]参见蔡枢衡:《修正新刑法通奸规定翻反覆修改之社会的意义》,载《法律评论》总第595期,1935年印行。说明法律文本与现实社会之间具有一定的适应性。

通过社会的呼吁及女性法律人的力争,男女平等在法律条文上似乎得以解决,实际社会中问题则依然不少。司法主体在处理现实男女纠纷中所面临的难题多多,它们不是仅凭几则法条辄可自然化解的。实现夫妻、男女地位的完全平等,还存在诸多困难。无论刑法,还是民法亲属编上,夫妻贞操义务皆趋于平等,实质上的平等却难以实现,究其原因:从保障女权上看,立法者此意,在保障女权,实际上,我国现状,妻仍以依赖夫为主,年届迟暮,夫有外遇,如法不为罪,妻尚能安之,如能处刑,则妻子恃为要挟之具,甚至告至法院,夫妻感情破裂,家庭秩序紊乱;作为丈夫,情不能堪,必致虐待遗弃,使其离绝而后已;妻子晚景凄凉,嫁人苦难,独自为生,更为悲哀,法律保障女权之意义当然不存;从立法效果上看,我国男子在法律上素不负贞操义务,纳妾之风由来已久,于今尤烈,卒然变革,公信未立,实效难起,如一般蓄妾者,如果允许其继续同居,则何以解释于有配偶之人与人通奸之禁例;处以刑法,“则今之拥威势、据权要者,类皆有妾,安能就范;且藏娇之地,触处均是,执法相绳,亦罚不胜罚”。[62]参见郁嶷:《夫妻贞操义务与和奸罪》,载《法律评论》总第532期,1934年印行。可见,法律创制是一回事,法律实施又是另一回事;法条可以周详,具体案件的处理则无法划一。当时女性获得与男性实质上的平等,还有诸多障碍,尚有许多处于弱势的女性权利需要实质上的救济,表面上看,“妇女在法律上已获得与男子平等之地位,自政府机构以至民意机构,无不有妇女参加之事实与机会,女权运动可谓已达圆满之目的,得扬眉而吐气矣”,然而,“环顾社会犹多可怜妇女,反受平等法律之害。盖由于社会环境及经济地位之关系,非平等所能维持,有赖乎超法律方能救济者:被男子始乱终弃之妇女;被丈夫故意弃置之妇女;与男子同居而不受法律保障之妇女”,[63]郭卫:《法治庸言·为可怜妇女谋法律上之救济》,载《法令周刊》第10卷第10期,1947年印行。法律与社会脱节现象依然严重。

有鉴于此,无论是民法典阙如的北京政府时期,还是民法典业已颁行的南京国民政府时期,司法主体在亲属、继承具体案件裁判中,均尽可能地根据社会实际,遵循法条、习惯与条理斟酌运用的程序,灵活把握情、理、法尺度,适时作出司法解释,尽可能地顺应时代精神,兼顾社会发展,弥补立法过于刚性或超前的不足,缓冲法律与社会的张力,实质保护弱势群体的权益,力求法律效果和社会效果的最大化。民国成文民法典的颁行,并不排斥司法中情、理、法的兼顾,至今不失其借鉴价值。