知识产权限制的原因诠释

李国英

关于知识产权限制的原因,学界并无定论。相关论述中存在公共利益、权利滥用、权利冲突、利益冲突、利益平衡等多种不同归因。表面上似乎没有什么问题,深究起来却并非如此。由于知识产权学术研究的“过度细化”现象严重,①李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第81-83页。学界对具体限制制度关注较多,而对相关的基础理论问题研究不足,以至于在论及知识产权限制的原因时,往往只是捎带提及,“研究并不明确具体,亦没有得出令人信服的结论”。②彭礼堂:《公共利益论域中的知识产权限制》,知识产权出版社2008年版,第23页。事实上,因为公共利益、权利滥用、权利冲突等概念内涵丰富,知识产权限制概念的内涵与外延也宽窄不一,③目前学界至少在五个不同位阶上使用知识产权限制概念,即法理层面上的法律对自由的约束或对自然权利的限制的最广义概念;包含知识产权法“内部限制”和“外部限制”的次广义概念;仅指“内部限制”但范围宽泛的中义概念;仅指知识产权法内部的合理使用、非自愿许可等特定限制性规范的狭义概念;仅指非自愿许可的最狭义概念。此外,有些学者认为知识产权限制除了最广义的“法定限制”外,还把知识产权人以合同方式在知识产权上所设置的各种负担包含在内,称为“意定限制”。例如,前引②,彭礼堂书,第71-72页、第183-190页;刘明江:《商标权效力及其限制研究》,知识产权出版社2010年版,第146-158页。本文所说的知识产权限制选用学界惯用的“内部限制”的狭义概念,研究知识产权法上的合理使用、非自愿许可等特殊规范产生的内在原因。如果不作界定、不分对象地信手使用,自然会影响结论的可靠性。有鉴于此,本文将以“内在限制”④本文涉及的“内在限制”与“外在限制”,“规范限制”与“原则限制”,“内部限制”与“外部限制”等概念的基本含义,详见李国英:《知识产权限制的理论依据辨析——“内在限制”还是“外在限制”抑或其他？》,载《南京师大学报》（社会科学版）2014年第5期。为法理基础,以“规范限制”为研究对象,从价值和规范两个层面考察公共利益、权利滥用、权利冲突、利益冲突、利益平衡与知识产权限制的关系,在对相关学说进行分析和评价的基础上,力图揭示出知识产权限制的内在原因,有助于完善知识产权限制的理论体系。

一、公共利益与知识产权限制

“公共利益”一词极具抽象性和包容性,是一个富含价值且具有典型不确定性的法律概念。一般认为,公共利益是一定范围内不确定的多数人的利益,⑤参见陈新民:《德国公法学基础理论》（上）,山东人民出版社2001年版,第184-186页。但如何界定其利益内容和受益主体,是长期困扰理论界和实务界的两大法律难题。本文仅就公共利益与知识产权限制之间的关系问题作以下几点澄清。

首先,从价值层面上看,知识产权限制的目的在于维护公共利益。这里的限制是最广义的限制,即私权的确认、界定、行使和救济应该以维护公共利益为价值目标,受到公共利益的制约。因为主流观点一般都承认,公共利益是国家利益、集体利益、社会利益和个人利益等具体利益的抽象,公共利益与私人利益具有辩证的统一性,保护私人利益或限制私人利益,从长远看都是为了保证公共利益的实现。诚如博登海默所说的,“共同福利”或”公共利益”这一术语是一个不无用处的概念工具,它意味着在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损害。⑥参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第298页。因此“公共利益的理念深深地植根于人性的共有成分之中,从古至今,似乎没有一个社会能够忽视这一价值的存在。”⑦黄东东:《论物权法上的公共利益》,载《山东社会科学》2008年第2期。正是在这个意义上,将公共利益作为限制私权的正当性依据,得到了包括权利限制的“内在理论”和“外在理论”在内的各种学说的广泛认可。在“内在理论”看来,公共利益不是外在于个人权利的法益,而是权利构成要件本身,公共利益对权利的限制是权利概念的应有之义;“外在理论”则认为私人利益与公共利益是两种不同的法益,只有当二者发生冲突时,才需要对个人权利进行外在的限制,以达到维护公共利益的目的。⑧参见Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,pp.178-179.笔者以为,两种理论的区别在于对权利的认识不同,前者是内含限制的法律权利概念,后者是自然权利概念,因而导致了公共利益对私权的限制有所谓的“内”与“外”的区别,而并非像有些学者所认为的:内在限制与外在限制有各自不同的原因,内在限制的原因“是出于划定权利边界以避免权利冲突的需要”;外在限制的原因“是出于保护公共利益的需要”。⑨丁文:《权利限制论之疏解》,载《法商研究》2007年第2期。显然,作为价值目标的公共利益,并不一定要通过限制知识产权来实现,恰恰相反,从知识产权法的功利主义的立法宗旨上看,知识产权的授予也正是基于维护公共利益的目的。在保护知识产权与限制知识产权都是基于维护公共利益的情况下,“公共利益目的说”自然可以成立,但在规范层面是否也能够一以贯之,则需要从规范层面和逻辑层面上作进一步的分析。

其次,从规范层面上看,知识产权限制的目的各异,并非都是为了维护公共利益。这是因为,价值层面的抽象的公共利益在现实生活中则具体表现为各种不同主体的利益,通过保护这些具体利益,公共利益才能真正落到实处,这正是现代法治社会的普遍做法。庞德就将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类,并认为这三种利益是经常矛盾的:“从法律的作用来看,它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、要求,或直接予以保障,或通过界定和协调各种利益障碍,以便使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益有效果,同时使整个利益清单中的其他利益的牺牲降低到最低程度。”⑩参见［美］罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第75页。因此,国家利益、社会利益、个人利益都是抽象公共利益的具体表现形式,但它们与公共利益在价值层面上的“统一性”不等于在规范上的“同一性”。尽管在现实生活中国家利益、集体利益、社会利益在一定程度上可以代表公共利益,但它们都是公共利益的下位概念,相互之间的差别性是不言而喻的,而公共利益与私人利益的直接对立性更是毋庸质疑的。如果我们把法律在规范层面上所保护的私人利益直接等同于这些规范在价值层面上所折射出来的公共利益的话,那么也就无所谓私益与公益、私法与公法之分了。事实上,任何私权的授予和行使不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的情况是少数,而损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利是常态。⑪参见胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第170页。知识产权的授予尤为如此。这决定于知识产品的非物质性和社会性所导致的利益关系之复杂性和利益冲突之广泛性（详见后文）。因此,知识产权法上的限制性规范比任何一个有形财产法都要多。但这些限制性规范的直接目的并非一定都是为了满足公共利益的需要,而可能是为了保护国家利益、社会利益或第三人的个人利益。即便如有些学者所认为的,我国宪法第51条中的国家的、社会的、集体的利益实际上就是指公共利益,⑫参见胡锦光、王锴:《论我国宪法中“公共利益”的界定》,载《中国法学》2005年第1期。但限制知识产权还可能是为了维护“他人的合法权利和自由”。这可以从立法实践上找到依据。在我国知识产权限制规范体系中,有一些规范的确是直接基于公共利益的目的而设置的。例如,《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第49条规定的“公共利益目的的强制许可”和第50条规定的“公共健康目的的强制许可”就是其中的典型。但是,也有相当一部分知识产权限制制度并非直接基于公共利益目的,而是为了平衡权利人与第三人之间的利益冲突。例如,《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）第18条将美术等作品的展览权划归原件所有人享有、第22条规定的”个人目的”的合理使用、《专利法》第51条规定的交叉强制许可以及第69条规定的先用权人的合理使用等,虽说也间接地维护了某种公共利益,但其直接目的是对冲突着的个人权利与利益所作出的协调或者再分配。因此,尽管相对于其他私法,知识产权法中出现公共利益概念的频率比较高,但也不能就此得出“著作权法中的著作权限制、专利法中的专利权限制、商标法中的商标权限制的法律规定无一不体现公共利益的要求”⑬参见前引②,彭礼堂书,第204页。的结论。这样的表述在规范层面上,显然有失精当。

第三,从逻辑层面上看,维护公共利益是知识产权限制的目的或者价值目标,而非其产生的原因。根据《辞海》的解释,“原因”是“造成某种结果或引起其他事件发生的条件”。⑭《辞海》,上海辞书出版社1989年版,第169页。从表面上看,公共利益似乎是引发知识产权限制的条件,但深究下去就会发现,公共利益本身并不当然引发知识产权限制,只有当公共利益与知识产权人私人利益存在冲突时,才会产生限制知识产权的问题。在知识产权体系中,与公共利益不发生直接冲突的那个少数情况之一就是商标权。因为商标权的授予既保护了商标权人的利益,同时也保护了消费者利益和公平竞争的社会秩序,私权与公益在此实现了直接的契合。这也就是商标法上不可能出现著作权法和专利法上的合理使用、法定许可和强制许可限制制度的原因所在。事实上,学者们在解释知识产权为什么要受到限制时,多数也是在目的或结果意义上使用公共利益概念的,诸如“以维护公共利益”“为了公共利益”“满足公共利益需求或要求”之类的表述。

综上可见,公共利益与知识产权限制之间并非因果关系,公共利益只是知识产权限制的目的之一,即当公共利益与知识产权人利益发生直接的冲突时,为了维护公共利益,才需要对知识产权施加某种额外的限制。

二、权利滥用与知识产权限制

禁止权利滥用是为防止权利毫无节制地行使可能导致与法律的公平正义目的相违背而设立的一种纠偏机制。自罗马法开始,就有“使任何人不滥用己物乃系公共利益之所在”⑮转引自费安玲:《防止知识产权滥用的制度理念》,载《知识产权》2008年第3期。的权利滥用禁止观念,只不过被“行使自己权利对他人不是错误”⑯转引自［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第702页。的权利绝对的自由主义思潮所淹没。随着私权绝对观念的摒弃和所有权社会化思潮的兴起,权利滥用理论在大陆系法系被广为接受。1855年5月2日法国卡尔马（Calmar）法院对“忌妒建筑”案的判决,⑰转引自钱玉林:《禁止权利滥用的法理分析》,载《现代法学》2002年第1期。开创了滥用禁止理论司法适用的先河。1900年《德国民法典》（第226条:权利的行使,不得专以损害他人为目的）首次将滥用禁止理论入法;1907年《瑞士民法典》（第2条:权利的明显滥用,不受法律保护）首次明确使用”滥用”概念;1922年《苏俄民法典》（第1条:民事权利的行使违反社会的经济的目的的,不受法律保护）首次将权利滥用定位于违反权利的社会经济目的。此后,禁止权利滥用原则在大陆法系国家或地区得以普遍确立,并发展为现代民法的一项基本原则。⑱与大陆法系其他国家不同,法国立法上从未用概括的方式形成一项禁止权利滥用原则,其权利滥用理论主要是由司法判例来完成的。参见前引⑯,盖斯旦、古博书,第700页。我国宪法和民法总则也有类似的规定。尽管如此,不同国家在权利滥用概念及其判断标准上的差异依然很大。《国际比较法百科全书》根据各国立法和司法实例,概括了故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、违背权利目的,违反侵权法一般原则等六项具体认定权利滥用的标准。⑲参见前引⑰,钱玉林文。

就知识产权而言,其滥用问题则更为复杂。一方面,知识产权属于民事权利,在理论逻辑上,其滥用问题自然要受到大陆法系传统民法上权利滥用理论的影响和制度的统辖;另一方面,在实践中,禁止知识产权滥用的具体制度则主要源自英美法国家的立法和司法活动。尽管在传统民法领域,英美法是否存在权利滥用理论尚存争议,⑳例如,史尚宽先生认为,英美法上权利滥用法理不存在;但王泽鉴先生认为,权利滥用法理与英美法上的禁反言的权利放弃之法理有相通之处。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第714页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第1册）,中国政法大学出版社1998年版,第310页。但在知识产权滥用禁止的法律实践上,英美法系却走在了前面。在英国,早在1623年的《垄断法规》（Statute of Monopolies）中就有要求受到保护的制造者不得以抬高价格等方式损害贸易,不得违背更高的公共利益的规定,㉑William Cornish,Intellectual Property,Sweet&Maxwell,1999,p111.而在1919年修订的专利法第27条中,更是正式使用了“滥用垄断权”（即滥用专利权）概念,并有较为详实的具体规定。㉒其第27条以“阻止滥用垄断权的规定”为标题,明确规定:没有正当理由不对专利发明进行商业规模的实施;以商业规模实施该发明受到了阻碍或抑制;对该专利产品的需要没有以合理条件得到充分的满足;专利权人拒绝颁发许可或拒绝以合理条件颁发许可,使得贸易或产业受到了损害;专利权人对许可或使用专利所设定的条件,造成了不公平的歧视等行为构成滥用垄断权,并规定了颁发强制许可、背书“当然许可”、取消专利等对滥用垄断权的救济措施。参见张伟君:《知识产权滥用的概念、表现和规制措施》,载《电子知识产权》2007年第12期。尽管该条已被1949年专利法的“强制许可”制度所吸收,其专利法中也不再使用“滥用垄断权”一词,但英国的滥用专利权制度影响深远。例如,《巴黎公约》第5条A（2）有关”滥用专利权”的规定,其制度渊源并非大陆法系的权利滥用禁止原则,而是英国专利法上“滥用垄断权”规定。㉓Stephen P.Ladas,The International Protection of Industrial property,Harvard University Press,1930,p.339.在美国,不仅较早地建立了规制知识产权滥用的制度,且颇具特色。早在1931年的卡倍克案㉔Carbice Corp.v.American Patents Development Corp.,283 U.S.27（1931）.中,最高法院首次认可了“滥用专利”可以作为被告的一种辩护手段,而在1942年的Morton Salt案中,联邦最高法院对此作了进一步解释,㉕即“与其他那些为了实现公共利益而获得排他许可的权利人一样,如果法院发现一个专利权人是为了破坏公共利益而行使法律赋予的上述排他权利的话,那么这个专利权人的保护请求将不会得到法院的支持。”Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.,314 U.S.488,52 USPQ 30（1942）.专利权滥用抗辩制度正是在此基础上发展起来的,并逐步扩展至著作权、商标权等领域,形成了美国独树一帜的知识产权滥用抗辩制度。在日本,其知识产权立法深受德国立法的影响,但在专利权滥用规制上出现了例外。日本最高法院在对Kilby专利案的判决中,首次借用了美国专利诉讼制度中的“权利滥用”概念,建立了“专利权无效抗辩制度”。㉖日本最高法院认为,即使是在专利的无效宣告生效之前,审理专利侵权的法院也是可以对专利无效理由的存在是否明显进行判断的。如果审理的结果认为存在明显的专利无效理由,那么,只要没有特殊的情况,基于该专利权提起的停止侵权、赔偿损失等诉讼请求则属于权利的滥用,而不能允许。参见梁熙艳:《权利之限:侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性》,载《知识产权》2005年第4期。虽然其名为“权利滥用”,但实为“专利制度的滥用”（abuses of the patent system）,因而与美国的专利权抗辩制度相去甚远,倒是与我国专利法上的“现有技术的抗辩”规定相近似。

尽管两大法系的知识产权滥用在制度表象上有所不同,但其制度设立的初衷和所要实现的基本功能在本质上是一致的,即都是预防或制裁权利人不当行使其权利的法律手段,只不过对何谓”不当行使”存有不同的理解,因而在实践中出现了一定的制度偏差。无论是法国”嫉妒建筑”案中的权利人在自己缺乏正当利益的情况下以故意侵害邻居利益的方式行使权利,还是英国专利法上的不实施专利或无正当理由拒绝许可的滥用专利权行为,或是美国卡倍克案中的搭售非专利产品的滥用专利权行为,都是权利人不当行使权利的具体表象,其共同点都是违背了法律授权的目的或公共政策,损害了他人合法权益或社会公益。只不过知识产权在行使上有其自己的特点,因而在认定知识产权滥用时,不仅要考虑到私权滥用的一般状态,而且要考虑导致知识产权滥用的特殊状态。例如,物权的不当行使可能妨碍他人的利益,不行使则对他人利益和公共利益影响较小;而知识产权的不当行使不会产生有形的妨碍,但也会损害他人利益和公共利益,尤其是专利技术的不实施所产生的对先进技术的浪费。

知识产权滥用理论来源的双重性和制度表象的复杂性,加大了学界在该问题上的理论分歧。就知识产权滥用与知识产权限制的关系而言,我国学界存在着“知识产权滥用泛化”和“知识产权滥用虚无”两种极端的理论倾向。前者将知识产权滥用概念扩大化,认为”知识产权限制的法理基础是权利不得滥用”,㉗彭礼堂、郝珺:《知识产权限制问题的法理探讨》,载《科技进步与对策》2006年第2期。各种具体知识产权限制制度的设置几乎都是为了防止知识产权的滥用;㉘参见费安玲主编:《防止知识产权滥用法律机制研究》,中国政法大学出版社2009年版,第245-247页。后者则对知识产权滥用持否定态度,或者不承认知识产权滥用是限制知识产权的原因。例如,有学者以权利人是否具有市场支配力为评判标准,认为著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的可能性,只有在专利权的情况下,才有可能发生滥用问题,但其可能性也并非很多人想象的那样大,因而质疑知识产权滥用概念存在的意义;㉙参见李明德:《“知识产权滥用”是一个模糊命题》,载《电子知识产权》2007年第10期。另有学者则将权利滥用与侵权行为对立起来,认为“对知识产权滥用这样的侵权行为只存在规制（预防和制裁）问题,而不存在限制问题,因此,它不可能是知识产权限制的原因”。㉚参见前引②,彭礼堂书,第212页。

笔者以为,权利滥用既不等于垄断,也非与侵权对立,”泛化论”与”虚无论”均有失偏颇。理由如下。

首先,知识产权滥用“虚无论”存在两方面的问题:一是将知识产权滥用行为等同于侵权行为,值得商榷。如前所述,尽管权利滥用带来的损害到底包含哪些内容,学界尚无定论,实践中也没有形成统一的判定标准,但可以肯定的是,它不以滥用行为构成侵权为条件。知识产权的立法事实足以证明这一点。例如,我国专利法第48条针对专利权人“未实施或者未充分实施其专利”以及“行使专利权的行为被依法认定为垄断行为”两种滥用专利权行为规定了强制许可限制,而这两种滥用行为都不具体侵犯谁的什么权利,而只会对公共利益造成损害。而这样的立法规定源自巴黎公约,已普遍存在于成员国的法律文件中。二是权利滥用行为可以是侵权行为,但不能就此推断出“只存在规制（预防和制裁）问题,不存在限制问题”的结论。例如,滥用言论自由权侵犯他人隐私权;在相邻关系中,滥用不动产所有权侵犯相邻不动产所有权;在知识产权领域中,滥用摄影作品的著作权侵犯他人的肖像权等。对此,法律既可以通过滥用禁止原则来规制,也具体化为限制制度来规制,如相邻权就是对不动产物权的行使予以限制的制度设计。事实上,权利限制本身也是一种规制,既具有预防权利滥用的功能,也可据此对滥用权利的侵权行为予以制裁。

其次,知识产权滥用“泛化论”也过于绝对。一方面,知识产权限制既包括权利内容的限制,又包括对权利行使的限制,而禁止权利滥用仅仅是对行使行为进行限制的一种原因,还存在大量的不以权利滥用为条件的限制性规范。例如,在突发公共事件中,为了尽快从非常状态下恢复到常态社会,行政应急权力可能会对公民的各项权益造成一定程度限制、克减和毁损,这是紧急状态制度设计的运转机理之一,以此赢得更多的社会公共利益之保全和存续。㉛参见牛忠江、章群:《突发公共事件中公共利益对私权限制的法律规制》,载《四川行政学院学报》2011年第4期。这种紧急状态下的失权或权利克减,完全是基于公共利益而对私权的限制,与权利滥用毫无关联。我国专利法第49条规定的强制许可限制,就属于这种情形。事实上,除了专利法第48条之外的其他知识产权限制性规定,大多不以防止权利滥用为直接依据,而主要是为协调平衡权利人与使用者、私人与社会之间的各种利益冲突关系。另一方面,禁止权利滥用原则本身不等于权利限制制度,二者既相联系又相区别。其共同之处在于:二者都是“法律对权利滥用的警惕”,即“在对权利滥用进行理性判断的基础上所形成的对权利滥用的限制乃至禁止之理念,以及以立法、司法手段给予确实实施的过程”,㉜参见前引㉘,费安玲书,第23页。都会对权利人行使权利产生一定的约束。二者的区别则体现为以下几方面:第一,滥用禁止是法律原则,为法律无明文规定时的法律适用原则,权利限制则是由具体规范构成的制度或制度体系。第二,违反禁止权利滥用原则的后果有失权、限制权利、行为无效、承担民事责任等,㉝参见前引⑰,钱玉林文。并不必然导致权利限制。

概言之,尽管有许多知识产权限制规范是权利滥用禁止原则的具体化,但并非所有的知识产权限制制度都是权利滥用的结果,因此,权利滥用是知识产权限制性规范产生的重要原因之一,但不是本文所说的内在的根本原因。

三、权利冲突与知识产权限制

“权利冲突”也是一个被广泛使用但含义并不明确的术语。㉞参见梁志文:《论知识产权规范竞合及其解决路径——兼评最高人民法院的一则解释》,载《法商研究》2006年第2期。在权利限制的相关论述中,“权利冲突”概念随处可见,却歧义颇多,尤其是与“利益冲突”时常混用,不仅导致了学术对话的困难,也使论者的立场观点不能一以贯之。例如,同样是“权利冲突说”的支持者,其权利冲突含义却大不相同:一个为“自然权利冲突”概念;另一个则是“法定权利冲突”概念。前者认为,权利冲突“均是以无限制的权利为基础发生的冲突,权利限制则可成为消灭权利冲突的手段”,并且认为权利限制的外在理论对于权利冲突研究具有重要的意义,因为采内在理论说的学者势必持“权利冲突否定论”;㉟参见张平华:《私法视野里的权利限制》,载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。后者认为,“权利冲突是指以合法程序产生的分属于不同权利主体的两项以上权利,由于其客体相同或相似而产生的权利相抵触的法律现象。”㊱参见前引②,彭礼堂书,第101页。且不说采内在理论说的学者势必持“权利冲突否定论”的结论过于牵强,将权利冲突界定为纯粹的自然权利或道德权利之间的冲突,就混淆了权利与利益的界限,这种“自然权利冲突”实际上就是一种原生态的利益冲突。而在法制社会中,利益包括”应该享有”的利益和“可以享有”的利益这两个层面的内容,前者只具有发生学和现象学的意义,但不具有法律上的意义;后者则具有现实法律上的意义。㊲参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002年第2期。因此,知识产权学界所说的权利冲突一般都是指法律权利冲突。例如,曹新明教授很早就明确指出,权利冲突是“由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态”,权利客体的同一性、权利主体的相异性、权利的合法性、两项或两项以上权利相互抵触性是构成权利冲突的四个要件。㊳参见曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,载《法学研究》1999年第3期。退一步说,即便在权利冲突概念上不存在问题,但是将权利限制的原因归结为权利冲突,仍然存在理论瑕疵。

首先,权利冲突也只是权利限制的部分原因,除此之外,对权利施加限制的原因还可能是为解决权利与法益、法益与法益之间的冲突。所谓法益者,是“法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”㊴曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第62页。日本学者大塚仁认为:“法益是法所保护的利益;所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”㊵［日］大塚仁:《刑法概说:总论》,东京有斐阁1992年版,第83页。转引自曹险峰:《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》,载《当代法学》2005年第5期。虽然法益与权利在主体资格要件、法律确认的方式、受保护的程度、裁判的方法等方面都存在着较大的区别,㊶参见前引㊵,曹险峰文。但权利与法益均为法律承认的利益或生活资源,人们通常将二者合称为“合法权益”。当权利与法益、法益与法益发生冲突时,也需要对权利施加限制。因为“立法者不仅要关注权利的配置,化解权利冲突而引致的不和谐因素,同样要对那些虽没有上升为权利但需要予以保护的法益予以关注。”㊷谭华霖:《知识产权权利冲突的内在机理及化解机制》,载《知识产权》2011年第2期。例如,有学者列举了三个知识产权限制的具体原因:（1）知识产权专利权同社会公众对知识信息接近权发生冲突,需要对知识产权进行限制;（2）知识产权专有权同知识再创造权发生冲突,需要对知识产权进行限制;（3）知识产权专有权同知识产品传播使用权发生冲突,需要对知识产权进行限制。㊸参见前引②,彭礼堂书,第108- 110页。根据权利冲突的四个要件来判断,这里所谓的知识产权冲突不是真正的权利冲突,而是知识产权与公共利益、他人的合法权益的冲突,因为这里的“知识信息接触权”“知识再创造权”“知识产品传播使用权”均不是法律明确规定的权利,而主要是内含在保护公共利益、禁止权利滥用原则等法律原则中,或者为社会公众其他权利所内含的利益,即法益。事实上,论者自己也明确指出:“上述3类权利冲突,有的表现为知识产权人个人利益与社会公众利益的冲突,有的表现为知识产权人个人利益与他人利益的冲突。”㊹参见前引②,彭礼堂书,第110页。可见,其所谓的“权利冲突是知识产权限制的原因”的论断,表面上属于“权利冲突说”,实则因权利冲突的涵盖性不足而转换为“利益冲突说”。

从知识产权法上的限制性规范上看,有些限制的确是为解决权利冲突而设立的。例如,权利穷竭的知识产权限制,就是基于知识产权与物权的冲突而对知识产权施加的限制;美术等作品的原件所有人享有作品的展览权的规定,也是调节物权与著作权冲突而对著作权施加的限制。但是,更多的知识产权限制是为了协调知识产权与各种法益的冲突而设置。因为知识产权客体的非物质性,要与物权等有形财产权发生权利冲突,往往不具备”客体的同一性”要件,仅有可能发生在知识产权与其载体的物权之间,如上述的例子。另外,由于“法律能够从不同侧面、不同视角和不同切入点,对同一客体规定出不同的权利”,㊺参见前引㊳,曹新明文。只要法律规定严明,即便对同一对象设定两项以上的知识产权,也可以避免发生权利冲突。基于此,学界产生了“权利冲突否定论”:认为权利冲突是一个伪问题,因为任何权利都有自己的特定边界（范围）,这种边界有的被立法者明确标出;有的因为立法粗糙而被疏漏需要去解释;有的被法理统摄;有的被公序良俗昭示,只要人们守望权利边界,即可避免权利冲突。㊻参见郝铁川:《权利冲突:一个不成为问题的问题》,载《法学》2004年第9期;郑成思:《私权、知识产权与物权的权利限制》,载《法学》2004年第9期。尽管这只是一种理想的假设（因为实际上权利的边界总是会由于各种主客观原因而不是那么清晰,权利的冲突也难以避免）,但并非毫无意义,它从另一个角度至少说明了两个问题:一是在法治社会中,权利冲突不是也不应该是常态;二是将权利冲突作为权利限制的原因,存在因果颠倒的嫌疑,因为从静态的应然意义上看,只要将权利限制好了,就不会产生权利冲突,而不是因为存在了权利冲突,所以要限制权利。正如德沃金所指出,一个国家对权利施加限制的最重要的理由,乃是为了避免权利冲突,㊼Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Harverd University Press,1978,p194.并非因为要解决既有权利冲突而采取的法律措施。

其次,权利限制和权利冲突分别属于立法和法律适用两个不同层面的问题,其理论研究的目的和意义均有所不同。由于知识产权权利限制的法定性要求,表明它主要是立法层面的问题。而权利冲突之所以可能发生,主要是因为法律对冲突着的权利边界界定得不够明确,存在着模糊性,亦即立法的滞后性所导致的,因而主要是法律适用层面的问题。就知识产权冲突而言,我国在不同历史时期采取了不同的解决机制:在早期,主要采用行政程序来解决权利冲突纠纷,且“行政程序排斥民事诉讼程序”;在中期,采用行政程序前置做法;在近期,民事诉讼程序不再受行政程序的影响,不再设置行政程序优先的限制,由当事人可视具体情况选择。㊽参见何敏:《知识产权基本理论》,法律出版社2011年版,第281页。因此,权利限制理论主要是为立法服务,通过界定权利边界,解决利益冲突问题;权利冲突理论则主要为适用法律服务,通过研究权利是平等的还是有位阶的等问题,探寻协调权利的原则和方法,指导行政执法和司法,解决权利冲突问题。当然,从动态的角度上看,则不能将二者截然分开。权利冲突的司法解释和行政解释本身即为广义立法;权利冲突的学理解释,不仅可以服务于行政执法和司法实践,也可以在法律完善的过程中,成为权利限制制度设置的指导原则,甚至直接内化为权利限制制度本身。例如,我国专利法中新增加的“为公共健康而对药品专利权施加的强制许可限制”,以及“现有技术的不侵权抗辩”等限制性规定,都是在理论研究和司法实践中成熟起来的利益协调机制的法律化。从这个意义上讲,权利冲突问题不完全是司法问题,也涉及立法问题。正因为如此,刘作翔教授才一方面肯定权利冲突是诉讼中的一个重要问题,在诉讼中解决权利冲突应该坚守法定原则;另一方面又提出了解决权利冲突的基本原则,即权利平等保护的原则、在特定情况下社会利益优先的原则和一般利益优于特殊利益并兼顾特殊利益的原则,并认为这三个原则是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。㊾参见前引㊲,刘作翔文。

综上可见,权利冲突的确是限制知识产权的原因之一,但却不是主要原因,更不是全部原因。将权利冲突作为知识产权限制的内在原因,不仅涵盖不足,还存在概念混用、逻辑关系不明等问题。由于权利冲突的实质体现为利益冲突,“权利冲突说”并没有揭示其背后的真正原因——利益冲突。

四、利益平衡与知识产权限制

所谓利益平衡,就是通过法律的权威来协调各方面的冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到一个合理的优化状态。知识产权利益冲突无所不在,因而利益平衡原则在知识产权法上无处不在,以协调各方面利益冲突。㊿参见陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社2005年版,第17-18页。因此,在探讨知识产权限制理论问题时,“利益平衡”一词使用的频率非常高。国外学者如此,[51]Jessica Litman,Digital Copyright,Prometheus Books（2001）,pp.77-88;Simon Fitzpatrick,Copyright Imbalance:U.S.and Australian Responses to the WIPO Digital Copyright Treaty,22 Eur.Intell.Prop.Rev.214（2000）,p216;Neil Weinstock Netanel,Copyright and Democratic Civil Society,106 Yale L.J.283（1996）,p285;Pamela Samuelson,Does Information Really Have to be Licensed？41 Comm.of the ACM 15（1998）,p15.国内也一样。例如:“私权与公益的平衡是知识产权限制产生的必然”;[52]吴汉东主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社2004年版,第91页。“平衡精神是合理使用制度的立法动因”;[53]吴汉东:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第14页。“对于知识产权的限制,并不是随心所欲的立法冲动,而是建构在一定的合理的基础之上,这个基础就是围绕知识产权的各种利益的平衡”;[54]参见前引㊿,陶鑫良、袁真富书,第225页。所有权社会化是知识产权权利限制的外在动因;利益平衡是知识产权权利限制的内在原理,二者构成了知识产权权利限制的法理基础,[55]参见冯晓青等:《知识产权法热点问题研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第114- 117页。等等。尽管表述不一,但无论是将利益平衡原则视为知识产权限制的“立法动因”“立法基础”抑或“内在原理”等,都内含着这样的理论逻辑:利益冲突——法律规制（保护与限制）——利益平衡,即利益冲突是权利限制的原因,权利限制是协调利益冲突的手段或工具,利益平衡是权利限制所要实现的价值目标,也是各种知识产权限制制度是否合理的价值评价标准。没有利益冲突,何需利益平衡的制度安排？因此,笔者以为,“利益平衡论”者理应也是“利益冲突论”者。如果将利益平衡作为知识产权限制的内在原因,显然颠倒了知识产权限制的原因、手段和目标三者之间的逻辑关系。

五、利益冲突与知识产权限制

上述分析表明,“公共利益说”“权利滥用说”“权利冲突说”和“利益平衡说”在解释知识产权限制的原因时都存在难以克服的理论缺陷,但这些理论解说在一定程度上也都触及到了问题的本质。这是因为,无论是为了维护公共利益,还是禁止权利滥用,或是解决权利冲突,其内在的原因都是因为存在利益冲突,限制目的都是为了实现利益的平衡。因此,隐藏在这些外在原因或价值追求背后的利益冲突才是知识产权限制的根本原因。“利益冲突说”不仅可以克服前述观点的理论缺陷,而且具有广泛的法理基础和充分的理论解释力。

首先,将权利限制的内在原因归结为化解利益冲突的需要,这既是法理学上权利限制“内在理论”的基本结论,更是法律的基本功能所在。所谓利益冲突,就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。在“内在理论”看来,权利之所以要受到限制,除了受权利实现的客观条件制约外,主要的原因就是利益冲突的普遍性,出于划定权利边界以避免利益冲突的需要,权利必然内含限制,不存在一个不受限制的所谓“自然权利”。人的自利本性与社会性的矛盾是产生利益冲突的根本原因,因而需要外在的干预,即法律的规制。这种规制既可以通过授权性规范界定权利的边界,也可以采用限制性规范,修正权利的边界,克减权利的效力,防止权利的滥用,实现各方利益的平衡。而调整利益关系,解决利益冲突,正是法律的基本功能所在,它体现了国家意志对不同的社会主体的利益的分配和确认。这已是学界的基本共识。例如,耶林的“目的法学”,以及此后赫克从中发展出来的“利益法学”,就是“利益冲突说”的典型代表;[56]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第128-130页。博登海默、庞德以及经典作家等在论及法律的基本功能时,也往往以普遍存在的利益冲突为出发点,以协调或控制利益冲突为法律的归宿。[57]参见前引⑥,博登海默书,第398页;前引⑩,庞德书,第75页;《马克思恩格斯选集》（第2卷）,人民出版社1972年版,第34页。在我国法理和民法学界,“利益法学”的基本思想也得到了普遍认可,并已将其广泛运用于解释权利限制的基本原因。[58]参见周旺生:《论法律利益》,载《法律科学》2004年第2期;张斌:《论现代立法中的利益平衡机制》,载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2005年第2期;汪太贤:《权利的代价:权利限制的根据、方式、宗旨和原则》,载《学习与探索》2000年第4期;李友根:《容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理》,载《法学》2007年第7期。知识产权作为权利家族中的一分子,其适用法理学和民法学上的这些基本理论,是不言而喻的。

其次,“利益冲突说”能够很好地解释知识产权限制制度的特殊性。知识产权作为一种特殊的民事权利,在权利限制制度上又呈现出不同特征,这突出地表现在限制的普遍性和限制的规范化两个方面。知识产权法中的限制性规范比任何一个规范有形财产的法律都要多,这是不争的事实。究其原因,主要在于知识产品的非物质性和社会性所导致的利益关系的复杂性和利益冲突的广泛性。

一方面,知识产权客体的非物质性决定了知识产品属于典型的公共产品,具有占有和使用上的非排他性和非竞争性,在产权化保护之前,知识产品能满足每一个个体的需求,而且每一个个体的享用丝毫不影响其他个体的享用,实现了绝对意义上的社会利益;在产权化保护之后,将知识产品上的正外部收益内部化,导致强制性稀缺,打破了原有的利益格局,广大使用者的利益直接受损。因此,是否应该将知识产品产权化以及在多大程度上进行产权化,至今仍然是一个充满争议的理论问题。但是,无论学者们持何种观点,基于知识产品的非物质性特点,从不同学科不同角度进行分析,都会得出一个基本一致的结论:与有形财产权相比,知识产权应该受到更多的限制。例如,澳大利亚学者达沃豪斯认为,知识产权在本质上是基于抽象物而产生的一种特许权,这种特许权允许主体在抽象物上设定独占性的财产权,它会危及他人自由、造成劳动的异化、威胁到分配正义,因而是一项有碍自由的特许权,其范围应予以限制,以维护正义;[59]参见Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited,1996,p5,pp.32-33,pp.161-162.美国学者马克·雷姆里根据传统财产权理论,认为知识产品是”纯粹的”公共产品,根本就不存在有形财产使用中的”公地悲剧”问题,[60]参见 Mark A.Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,83 Tex.L.Rev.1031（2005）,pp.1039- 1052.因此产权化的过程中,需要设立限制制度来保护第三人利益和公共利益,以防止“反公地悲剧”[61]参见Michael A.Heller,The Tragedy of the anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets,111 Harv.L.Rev.621（1998）.的发生;兰德斯和波斯纳根据古典经济学理论,认为只有当边际成本与商品价格相等时,才能实现充分竞争,以实现效益最大化,而复制知识产品的边际成本几乎为零,而其市场定价往往高于边际成本,知识产权的授予实际上就产生了垄断效果,从而无法实现效率最优化,[62]参见William M.Landes and Richard A.Posner,The Economic Structure of Intellectual property Law,Harvard University Press,2003,pp.372-419.因此,“信息的生产和传播不同于有体财产,其产权化程度应该更低”。[63]Richard A.Posner,Do We Have too many Intellectual Property Rights？ Marq.Inte.9 Prop.L.Rev.173（2005）,p178.透过这些理论分析不难发现,知识产权限制遵循着这样一种理论逻辑:知识产品的非物质性——典型的公共产品属性——天生的非排他性——产权化的人为排他性——利益冲突的激烈性——权利限制的广泛性和规范化。

另一方面,知识产品生产过程中的个人创造性与历史继承性,使得知识产品的个人属性与社会属性相互交织,知识产品上的利益归属关系也因此变得极为复杂。知识产品的个人创造性是产权保护的前提,无论是基于劳动财产权理论还是功利主义的激励理论,都是建立在此基础上的。但是,个人创造的基础是源自社会,创新成果往往含有原有成果的一些养分。从劳动价值论的角度看,创新成果的价值不全是创造者个体劳动的价值,还包含原有社会知识的价值,甚至包含传播者（如作品）和使用者（如商标）所创造的价值。因此,面对一件智力劳动成果,我们必须分清两种价值成分:一是创造者增加的智力劳动价值;二是最终产品的全部价值。创造者增加的智力劳动价值归功于创造者,最终产品的全部价值归功于被施加劳动的物本身的价值。[64]参见Edwin C.Hettinger,“Justifying Intellectual Property,”Philosophy&Public Affairs,18（1989）,pp.31- 52.理论上理应如此,但是,在知识产品产权化过程中,对知识产品的价值作精确的区分是困难的,也是难以做到的。因此,现行的实际做法是在赋予知识产权人对整个知识产品享有垄断性使用权的同时,又通过设定若干限制制度来保护其他主体的利益,即通过既保护又限制的方式来协调知识产品上这种复杂的利益关系。正是因为知识产品的个体性与社会性这一知识产权基本矛盾,决定了知识产权保护和限制并存的制衡架构。知识产权的保护是二元保护:既保护创造者,又保护社会公众。只有对知识产权作出此种理解,知识产权才具有充分的道德正当性,也才能称之为“正义的权利”和“正义的制度”。[65]饶明辉:《当代西方知识产权理论的哲学反思》,科学出版社2008年版,第197页。因此,知识产权限制规范与授权性规范一样,都是在分配知识产品上的利益,解决其中的利益冲突,只是立法的方式不同而已。知识产权限制本质上是对知识产权授权所造成的非正义的一种矫正手段,天生就具有合理性。可见,仅仅将有形财产权领域中的“所有权社会化”作为知识产权限制的理论基础,不足以解释知识产权限制的常态化现象。客体的非物质性和社会性所导致的利益冲突的广泛性,才是知识产权保护制度中存在大量限制性规范的根本原因所在。这不仅仅表现在限制制度上,而且还表现在其他许多方面,甚至是一些原则性问题上。例如,波斯纳总结出财产法的四个原则:普遍性原则、排他性原则、可转让性原则以及稳定性原则。[66]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第42页。但是将这些原则推演到知识产权法时,却发现很多问题上这些似乎神圣的、经典的原则失灵了。[67]参见刘华:《知识产权制度的理性与绩效的分析》,中国社会科学出版社2004年版,第31- 40页。普遍性原则为选择性原则所代替;排他性原则在表现形式、内容和范围上都有其特殊性;转让性原则在知识产权制度中曾遭遇许多障碍;稳定性原则为变动性原则所取代。原因何在？知识产权客体的非物质性和社会性。

综上所述,在公共利益、权利滥用、权利冲突、利益冲突和利益平衡这几个相关概念中,利益冲突作为知识产权限制的内在原因,既具有涵盖性,也符合逻辑性,且具有更强的理论解释力。