居住权与以房养老的契合*①以住房反向抵押现存问题为切入点

林亚婷

（华侨大学 法学院 福建 泉州 362021）

一般谈及居住权，人们通常想到的是公民基于人权而获得的国家保障其拥有居住地的权利。[1]居住作为人类生存最基础的需求，“居者有其屋”也就成为了社会发展的基本目标。然而从私法中的民事权利来看待居住权，则是指非所有权人因居住需求而使用他人房屋或其附属设施的一种权利。[2]（P105）在司法实践中，居住权已经不再是陌生的词汇，其中涉及的法律关系也包含了繁杂的婚姻、家庭关系，但是，我国现行的物权法仍未将居住权纳入法定物权的范畴。当前，由于我国居住权制度的缺失带来了许多问题，其中包括社会弱者的居住权利无法保障，我国“以房养老”模式的单一固化等。民法作为调整市场经济体系的最一般的行为规则，其具体制度的存废应当取决于经济活动中的实践需求。我们必须正视目前在法律实践中对居住权制度的强烈需求，统一司法判决依据，保持利益的平衡与司法的公正。从居住权的特点来看，其强大的物权效力是现存的其他权利所无法拥有的，尤其对于养老保障这一亟待解决的问题，居住权制度的确立是必要手段。本文将以现行的住房反向抵押保险制度存在的缺陷为切入点来论证居住权制度的建立与完善是以房养老制度构建过程中必不可少的基础要件。

一、住房反向抵押保险的现状分析

在我国，住房反向抵押保险是借鉴于美国的住房反向抵押贷款，具体是指达到一定年龄的老人可以以自己产权完整的房产向银行等金融机构进行抵押，在领取一定金额的养老金的同时仍然对房屋享有占有、使用、收益的权利和经抵押权人同意后的处置权，在抵押人身故后，作为抵押物的房屋将被变现拍卖来偿还贷款的本息。住房反向抵押保险虽是我国以房养老计划中推行力度较大，推行范围较广的政策，然而无论是制度本身存在的问题，还是其与我国现行法律存在的矛盾问题都不容忽视。我们认为，长期以来，由于我国居住权制度的缺失而将住房反向抵押保险“赶鸭子上架”的做法并不可取，只有在物权法中确立居住权制度才是发展以房养老制度的可行之策。

1.住房反向抵押保险的冷门问题。我国引进这种新型养老保险模式是为了在一定程度上减轻政府和社会的养老压力，实现以房养老，但在实行过程中却遇到了“叫好不叫座”的窘境。2018年初，全国仅有“幸福人寿”一家保险公司开展了住房反向抵押保险的业务，从2016年7月1日到2018年初在试点范围扩大的两年中，也仅有81户家庭签约。[3]产生这些结果的原因包括物权政策的阻碍、保险行业与相关法律滞后、相关部门责任缺失以及传统养老观念的阻碍等，使得住房反向抵押保险难以前行。

2.住房反向抵押保险与担保体系的冲突。《物权法》第179条规定，抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。根据我国《物权法》第181条、第185条以及《担保法》第38条、第43条、第54条规定，抵押权属于约定担保物权而非法定担保物权，是基于当事人的抵押合意而设定，即抵押是为了担保债权的清偿而设定的。而在住房反向抵押保险中，老年人希望能够直接获得与房屋价值匹配的现金对价，又希望能够保留自己“居住的权利”，在没有居住权制度的情况下，也只能选择抵押这种可以不转移标的物占有、使用的担保形式来进行房屋买卖。也就是说，在住房反向抵押中，抵押并不是双方的真实意思表示：当事人之间既没有借贷的意思表示，也没有担保的意思表示。因而住房反向抵押是由于我国居住权制度的缺失而产生的一种较牵强的制度，其制度框架并不符合我国的担保法体系。

3.住房反向抵押保险运行模式单一。住房养老保险的核心在于把住房价值与晚年养老融合起来，而连接两者的桥梁就是保险这个金融工具。[4]（P77）2016年6月保监会（现中国银行保险监督管理委员会）发布了《关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见（试点延长一年）》，将住房反向抵押养老保险明确界定为一种将住房抵押与终身养老年金保险相结合的创新型商业养老保险业务。[5]以指导意见为基点剖析，住房反向抵押保险存在的问题是显而易见的。其一，将能够经营住房反向抵押保险的主体限定为保险公司，那么能够承担起部分养老保障任务的范围也限定在了保险行业，而这种新兴的保险业务及其无法预估的风险导致了保险业的观望态度。因为住房反向抵押保险单一的运行模式具有市场准入的要求，而仅只有保险公司能够进行此种“以房养老”模式的运行，使得我国保险行业在此政策推行上遭遇了许多阻碍。首先，我国保险行业是与银行业分业经营的，而在住房反向抵押保险中，不仅涉及到了保险业的专业内容，也涵盖了住房的抵押办理这一业务方向，无论是哪一个业务内容都需要有专业的指导才能顺利开展；其次，有的保险业内人士认为反向抵押保险与混业有擦边的可能，因此不愿承担由此带来的风险。第三，住房反向抵押保险实际上是一个预支保险费的操作流程，而保险公司只能在保险人身故后才能够处置抵押的房屋来偿付养老保险的相关费用，同时房价的涨幅以及土地使用金的相关不确定性也都需要保险公司独立承担，因而风险的显著增加使得住房反向抵押保险无法成为市场的主流。其二，农村居民受限于土地流转的问题而无法参与住房反向抵押保险，住房反向抵押保险的涉及范围过窄。我国土地分为国家所有的城市市区土地以及农民集体所有的农村土地，对于这两种不同类型土地的管理方式也有所不同。我国《土地管理法》明确规定，农村一户只能申请一处宅基地；宅基地使用权只能在集体成员内部转让，不能对外进行流转；村民将宅基地上的住房出卖、出租后不再批准其宅基地申请。另外，我国《担保法》也明确规定“宅基地使用权不得作为抵押财产”。这两项规定限制了农村宅基地的对外流转以及抵押，其目的是为了保护农村土地不因转让而逐渐流失并防止过度开发，但与此同时也限制了农村土地的利用价值。在无法进行对外转让和抵押后，农村的宅基地在住房反向抵押保险中被架空，对于此种带有社会保障目的性的保险，参与对象显然不可能只限于城镇居民。当前如何在《土地管理法》和《物权法》中对在农村土地相关规定的架构下实行住房反向抵押保险就是一大难题。

二、居住权制度入典为“以房养老”另辟蹊径

1.居住权的概念与发展。居住权可以溯及到罗马法，在当时的法律体系中，居住权的设立是为了帮助连最基础生活都无法自给自足的人，因而居住权被限定在了人役权的框架之中。而后随着时代的变迁以及经济社会的发展，大陆法系各主要国家在继承罗马法居住权制度传统救助功能的同时，以用益权的发展来突破传统居住权的人役权限制，延伸出不同于传统类型上的现代收益性居住权，由此居住权也由一种人身依附性权利演变为一种契约性权利。[6]（PP398～400）

在我国物权法制定过程中，对于居住权是否要被纳入法律中一直存有争议。有的学者反对居住权入法，认为确立一个只能够为了部分特殊的人群如离婚妇女、未成年人、老年人、保姆等所利用的法律制度却要耗费较大的成本是不值的，也就是说，他们反对居住权入法的主要原因在于居住权的适用主体范围过窄，即其实用性并不大。正如有学者指出，在现实生活中对保姆等使用居住权的雇主更是少之又少。[7]但我们认为，举以实例的保姆代表了与所有权人无关的弱势人群，如流浪汉、收养儿童、孤寡老人等，法律的一个重要的社会功能就在于以国家强制力对利益进行事先的安排，以保护社会弱势群体的利益，体现了法律的人文关怀和社会正义。[8]因而，为某一特定群体创设居住权的法律成本过高已经不再是拒绝居住权入典的合理理由。实践中也有实证能够说明居住权制度设立的必要性，如在“无讼网”中对居住权进行关键词搜索后，可以查找到35 685篇相关的裁判文书；在对“离婚”“分居”“感情破裂”等与婚姻相关的关键词进行限定后，仍可查找到5 000篇左右的裁判文书；对“分家”“遗嘱”“赡养义务”等与家庭抚养、继承相关的关键词进行限定后，也可以查到近千篇的裁判文书。随着经济社会的发展，人们对个人权利的保护意识不再淡薄，对于居住权的渴望也愈加强烈，法律作为定纷止争的工具不应再忽视这一现实需求。

另外，有学者认为我国的保障体系已经可以替代居住权制度，而我们认为居住权制度不仅是无法替代的，更是弥补和解决我国居住保障体系中现存问题的一个有效途径。居住权是对他人房屋享有占有和使用的权利，与其他用益物权对比最大的特点就在于其是为了满足人的基本生活需求而存在的，所以居住权人可以与房屋所有人同时间、同空间的对房屋进行同种方式的占有与使用，即同一房屋上的两种物权产生的使用权和占有权可以并存，而且它的存在有利于构建多层次的产权结构。目前我国房屋产权结构单一，而保障性住房被恶意买卖的问题一直让政府与社会如鲠在喉。保障性住房是政府为中低收入家庭提供的一种限定供应对象、销售价格、转让限制的低价房源，虽然国家对于保障性住房的所有权进行了五年不得转移的限制规定，但是五年后所有人仍然可以对房屋进行高收益的买卖。也就是说，保障性住房设立的初衷不但没有实现，反而还让投机者获得了利益。法律本不应当是让违法者受利或守法者受损，而这种本应保障弱者最基本生存权利的房屋以收益获利为目的进行占有、买卖，本身就是违法行为，但是到现在为止却依然没有有效的措施杜绝这种现象发生。而在物权制度中纳入居住权便可以解决如今住房保障体系中存在的种种问题，如对于恶意买卖保障性住房的问题，利用居住权这项物权，以国家为房屋所有权人，并为社会弱者设立居住权，就可以在保证“居者有其屋”的同时防止国家保障性住房的流失与利益买卖。

2.居住权弥补住房反向抵押保险的不足。首先，住房反向抵押保险这一养老保障政策过于依靠政府的调控和推进，而居住权与此相比有着天然的优势。从《中华人民共和国物权法（草案）》（第二次审议稿）制订的相关条款可以看到居住权其实有别于一般的物权类型，并在条款中适用了大量的任意性规范，给予了当事人更大的意思自治空间，缓和了物权法定原则，弥补了物权的僵化。在居住权入典后，这一法定物权的运用可通过市场的调节，且市场主体依据居住权制度可自主对房屋的所有权与使用权达成合意，无需繁琐的保险流程与抵押手续，同时房屋所有权的接受对象也不再限于保险机构，这种由政府计划转化为市场自由的制度更有助于推行“以房养老”的拓展与运行。

其次，自2018年6月，住房反向抵押保险向全国全面推行，如果其受到人们的欢迎，那么保险公司所需要承担的房价下降、房屋税收制度改革、物权制度变革等风险将一呼而上，将会使保险公司难堪重负。实际上，居住权制度的运行对于现行的“以房养老”模式来说是一种风险的分散与转移，购房者可以自行充分地估量房产的市值及其未来的变动并自行承担市场风险。

第三，居住权制度也可有效解决享有农村宅基地的农民无法参与住房反向抵押保险这一尴尬现象。当居住权作为一项用益物权，农民可以将自己的房屋所有权在生前就依照自己的意愿转移给继承人或者集体内部的成员，在保留居住权的同时换取一定的养老金，达到“居者有其屋”且又有足够流动资金满足日常生活需要的效果。

3.居住权对以房养老的奠基意义。正如前文所述，居住权制度与其他用益物权对比最大的特点就在于它是为了满足人的基本生活需求而存在的，如果居住权正式纳入物权编，作为一个被法律所确立的物权，其对以房养老模式的发展将带来不可估量的益处。

首先，因为居住权具有物权性质，其对住房者的权利保障相比于租赁制度更为全面。我们将权利分为物权与债权的一个重要原因是因为不同类型的权利在对抗第三人时效力不同，物权（居住权）可以对抗所有人，债权（租赁）只能对抗契约相对人。[9]居住权制度对比于现有的租赁制度，最大的特点在于居住权可以其特有的物权效力确认居住权人对房屋的使用权，为这些特殊的人终生使用该房屋提供法律依据。[10]（P459）这表明居住权人具有的排他效力不仅表现在优先于他人占有、使用房屋的权利，而且甚至能够排除房屋所有权人的权利，即使有学者认为租赁规则中的“买卖不破租赁”已经可以为租赁人提供稳定的住房保障，但是其不过是为了维护交易的安全稳定以及对租赁者这一弱者方而产生的一项债权中的特殊原则，仍然无法与物权的绝对效力相提并论。因而赋予居住权物权效力的意义与价值就在于使其具有强大的排他性和对抗力，更保护弱者的居住权利与生活稳定，这是债权中的租赁制度无法企及的。

其次，居住权的主体并不受限，只要双方当事人达成合意便可设立，且相比住房反向抵押保险显得更加灵活更加便捷。同时，居住权可以缓解住房反向抵押保险运行模式的单一性问题，其可以发展出售房养老、家内售房养老、父子合资购房养老等模式。在售房养老这种模式中，房屋所有权人将房屋出售即将所有权进行转让，并为自己保留居住权，这样就可以在保证资金充足的同时又有住房的保障。假若没有居住权，对仅拥有房产而无基本生存资金的老人来说将会沦为“房子的富人，现金的穷人”；如果依照现行的租赁模式，老人将面临的也许是处处寻找租赁房源、举家搬迁、来自房东的不稳定性影响等问题。因而居住权将带来的益处是居住权人无需搬离自己已经居住了几十年的家，无需为搬家而忙碌，无需担忧明天还有无房屋可居。

三、以住房反向抵押保险现存问题为基点完善居住权制度

居住权在物权法编纂的过程中起起伏伏，最终也因为居住权不具有普遍适用性而未正式纳入物权法。在《物权法草案》中对居住权有了长达十条的详细规定，然而在此次的《中华人民共和国民法物权编（草案）》（以下简称《物权编草案》）中却仅仅只有四条规定。居住权纳入民法《物权编草案》值得鼓励，但是一项不完备的制度更容易造成司法秩序的混乱。对于居住权应当划分不同的类型，并依照不同的类型设定不同的主体、客体、权利义务等方面的内容，以便于法官裁判案件，统一司法适用。本文将从以房养老的角度对居住权制度构建稍作分析。

1.对居住权主体与客体的构建。首先，对居住权主体的构建。居住权从罗马时期诞生就是为了扶助家庭的弱者，即使发展到现在，使用居住权的主体大部分仍就是社会弱者，如离婚女性、老年人、未成年人。对于居住权的主体规定仍然应该按照《物权法草案》以及《物权编草案》中一般不对居住权的主体进行限制的规定，同时还应在条文中强调对于老年人、未成年人这部分弱势主体的保护，以体现法律的人文关怀。

其次，对居住权客体的构建，即对居住权的权利客体进行规则细化，明确居住权可以设定在他人房屋的部分空间。其实，早在2004年《物权法草案》中我们就可以寻觅到对于居住权客体的部分规定，其第二百一十条第二款规定，居住权人对住房的某一部分享有居住权的，可以使用该住房的公用部分。因为居住权最初的设立目的是为了满足居住权人的基本生活需要，在以房养老模式下，老年人对于房屋的利用率、利用层级不高，只需要满足最基础的养老生活需要即可。这种将居住权的客体范围只设定在房屋的一部分是居住权较之其他物权的灵活性的体现之一。另外，居住权人对部分空间以及公用部分享有居住权，同时所有权人也可以对房屋享有所有权与使用权，双方依据合意共同对房屋进行有效的利用，达到了“屋尽其用”。但对于这种设定了一部分居住权的房屋，其价格一定是低于市场正常房屋的价格的，所以购房者在高昂的房价面前可以选择购买这种设定了一定居住权的房屋以减轻自己的经济负担。这种将居住权客体范围限定在房屋的一部分有利于以房养老形式多样化发展，既减轻了年轻人的购房压力，也有助于推动房屋的多层级利用。

2.对居住权人权利义务的明确。居住权最初是作为人役权（即基于人的需要而支配他人财产的权利）的一种形式出现在罗马法中，罗马法时期的人役权包括用益物权、使用权和居住权三种。[11]（PP385～386）对居住权持否定论的学者认为我国并没有“人役权、地役权”的物权框架，且在物权中移植进居住权将破坏我国的物权体系。但我们认为，随着居住权的发展，许多国家尤其是大陆法系国家如德国等的居住权已经脱离了人役权的桎梏，转而成为一项独立的用益物权。在我国，居住权属于物权的一种毋庸置疑，但是对于居住权是可以成为独立的用益物权，还是必须使用人役权框架来规制居住权一直饱受争论。在《物权法草案》第十四章关于居住权的设定中，第一百五十八条规定了“居住权不得转让、继承，居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外”，该条款明确了如果当事人另有约定，可以对居住权进行出租。此条款注意到了房屋多元利用的创新需要，在一定程度上淡化了居住权的人役性质。[12]我们认为，随着经济社会的变化与法律的发展，以及从《物权编草案》中分析立法者的意图可以得出，居住权在逐渐摆脱人役权的镣铐，并且它是可以成为一项独立的用益物权的。那么对于居住权人的权利，就可限定在以下三个方面：一是居住权人可以占有、使用他人的房屋，在与房屋所有人达成合意的情况下可以出租房屋。对于以房养老的老年人来说，在将房屋出卖换取养老金后，给予老年人一定条件的（与所有人达成合意）居住权出租的权利，可以使其在养老金的基础上再增加一笔额外的收入，可提高老年人的生活水平，减轻社会和子女的养老压力。二是居住权属于物权，其自然享有物权请求权。居住权人在受到他人妨害时可请求消除妨害，以此维护居住权的长期性与稳定性；三是请求补偿的权利，对于侵权人导致的物权灭失，如房屋居住权无法再行使的情况，居住权人有请求补偿的权利。

居住权人的义务主要是房屋合理使用义务以及部分费用负担的义务，对义务进行明确的规定，有利于房屋标的物的改良与社会利益的发展，如《法国民法典》规定“居住权人须负担正常维修费和房屋税费。正常维修费系保存、管理和正常修缮的费用”。我们认为，对于以房养老这种保障老年人权益的居住权，不应再增加房屋的其他税费，比如房产税等负担。一是因为老年人对于房屋只是最基本的使用，可能并无重大修缮等要求；二是因为以房养老本就是对老年人的扶持与救济，不应再增加老年人的负担。因而在此次的物权编中应明确关于房屋所有人以及房屋居住权人之间的费用负担，并参考《物权法草案》中的规定，将费用负担仅限定在日常维护费用和物业管理费用上。

3.对居住权的期限设定。对于因不同法律关系而产生的不同类型的居住权，对期限的限定也应当不同。比如对于未成年人的居住权期限，应规定到其成年或者以劳动收入为主要生活来源之时；对于保障性住房的居住权，应当设定合理期限，并在居住期限结束后再进行资格审核，对仍具有使用保障性住房资格的可以延期居住期限等。对于以房养老这种形式设定的居住权，其期限设定应当是直至老人身故后即居住权消灭，毋庸置疑其初衷是保障老年人身前的居住权。

居住权的制度构建自然不止步于前文所述，物权编还应继续对居住权的物权效力、居住权的设立、居住权的灭失等具体规则进行制定，使居住权成为一项确有其用的制度，而不只是一些模糊其词的原则性规定。

结语

“与民法问题中的事实判断问题存在有真假之分不同，民法中的立法技术问题既没有真假之分，也没有对错之别，民法中的立法技术问题关键是看立法者设定的所欲实现的立法目标是什么。”[13]我们认为，居住权的设定即使饱受学者争议，即使在物权法的制度发展中起起伏伏，但也必须承认居住权确实打破了物权的僵化，其鲜明的灵活性更有利于构建多层次的产权结构，在对减轻中国养老压力、完善社会保障体系等方面将会有着极大的推动作用。