民法典编撰视野中成年意定监护监督问题研究

高拉杰

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

一、意定监护制度的进步和监护监督制度的滞步

（一）意定监护制度的进步

《民法总则》的出台，拉开了我国民事立法新时代的序幕。成年意定监护制度便是其中不容忽视的亮点之一。《民法总则》第33条规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

寥寥数语，意义重大。其一，该规定扩大了成年意定监护中被监护人的范围。不同于我国关于意定监护制度的开局条文——《老年人利益保障法》第26条中仅将成年意定监护的对象限制于老年人的法律规定，《民法总则》明确将该范围延扩至所有的成年人。其整合了原有的规定，系统规定成年监护制度对象为无或者限制民事行为能力的成年人。［1］除老年人监护的需求外，现实中亦有许多虽年龄未至老年阶段但却部分或者完全丧失民事行为能力的成年人。这一规定无疑是此类群体的福音。其二，建立了更为丰富多元的成年监护体系。法定监护、指定监护的成年监护方式在我国法律体系中早已有之。意定监护方式的加入，形成三足鼎立之势，在应和民事立法私法自治原则的同时，亦使得我国的成年监护体系得到进一步的完善。

（二）监护监督制度的滞步

在肯定上述进步的同时，亦不能忽视这一规定显而易见的缺陷，那便是成年意定监护监督制度的不尽完善。意定监护制度与意定监护监督制度是配套的制度，是不可以或缺的，制定了意定监护制度，就必须同时制定意定监护监督制度，对意定监护协议的履行进行有效监督。［2］但纵观我国现有立法，能勉强被称为监护监督或者和其具有些许关联的条文屈指可数，主要有《民法通则》第18条第3款、（1）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国〉民法通则若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第20条、（2）《民法总则》第36条（3）等。虽然比之前法后法逐步详尽，不再仅局限于抽象的说明性规定而进一步规定了起诉人、申请人的范围和相关程序，但均属滞后性的事后监督，且监督人的选任方式、具体的监督内容等均未予以明确，远不能满足我国现下对于体系化的监护制度的监督需求，尤其是在新增了成年意定监护制度的情形下。

对成年意定监护监督制度进行进一步的研究，是促进成年意定监护制度取得良好施行效果的必然要求。在我国启动民法典编撰工作的当下，细致探讨成年意定监护监督制度，以补充和完善《民法总则》的现有规定，是法律各界人士义不容辞的责任。

二、规定成年意定监护监督制度的必要性因素

（一）法律现状因素：监护监督制度的不尽完善

梳理我国《民法通则》《民通意见》和《民法总则》中关于监护监督的条文，难经推敲之处多见。其一，监督主体分工不清。虽然《民法总则》对有关个人和组织进行了进一步的明确，并且将民政部门作为兜底的监护监督机构，但对于其他个人和组织并无任何先后位阶标准，这样容易造成现实中个人、组织相互推诿，无人向法院申请的问题。［3］此外，民政部门等组织还存在集监护和监护监督于一体的可能性。其二，监督内容模糊。条文中规定相应的监督主体可以寻求法院的救济的情形内容主要为监护人不履责、怠于履责、不当履责，侵害被监护人身心健康或者其他合法利益等。但是这些规定并没有较为明晰的评判标准，而且对于意定监护合同的监督的规定处于完全的缺失状态。其三，监督措施单一。除了现有条文中所涉及的事后监督的模式外，法律并未作出更多更详细的关于监督方式和标准的规定。且法院作为此中的终局救济者，对监护实施状况的了解并不一定全然真实全面，加之司法方式资源的有限和程序的繁琐，势必造成不能及时合理的保护被监护人利益的结果。

（二）社会实际因素：监护权滥用现象的多发

监护制度的存在是为了保护处于弱势地位的被监护方的利益。成年意定监护中的被监护方多为在将来某一时点不具备完全民事行为能力的成年人。这类群体需要监护人对其进行更为细致周到的照顾。而现实生活中，却多发“监护方式简单粗暴，直接侵害被监护人人身自由和身体、健康权益”之现象。［4］部分监护人出于不耐等原因辱骂、虐待甚至直接弃之不顾被监护人，出于贪婪等原因挪用、侵占被监护人的财产，且频率渐高次数渐多程度渐深。如此一来，保持被监护人现状的消极保护水平尚且达不到，遑论增益的积极保护的实现了。加之处于被监护状态中的主体往往具有一定的表达和求助能力的缺失，而监护人又在一定程度上代表了被监护人的意志，从而使得这种权利侵害愈加具有隐蔽性，也向存有不良居心的监护人传达了可以为所欲为的信号。此时若无监督制度的保障，监护的目的便基本不具实现的可能性了。

（三）制度自身因素：成年意定监护的特殊性

不同于法定监护和指定监护，意定监护更为注重当事人的意思自治。我国《民法总则》第33条将意定监护方式设计为双方协商，以书面方式确立监护关系。当事人中的将来可能被监护方，虽然在订立协议时具有完全民事行为能力，但是在协议的履行时段内却是缺乏完全民事行为能力的，亦即其并不能或者部分不能对受托人的履约状况进行监督，从而处于人身和财产利益不能被合理保护甚至具有被侵害可能性的危险地位。本人一旦欠缺能力便无法监督监护人，失去了监督与控制的监护人，在执行职务时全靠自己的道德良知。在缺乏监督的真空地带，监护权的滥用极易滋生。［5］加之监护人和被监护人之间特殊的关系状态，外人很少可以发现监护人的不当或者违法作为，或者即使发现但却不便或者无力、无意进行干涉，那么此时意定监护协议便处于不受有效监督的状态。

正是因为我国现有监护监督制度不尽完善，而监护权滥用现象却处于多发状态，加之成年意定监护方式的特殊性，使得我国进行成年意定监护监督制度的完善不仅必要，而且迫在眉睫。

三、比较法上关于成年意定监护监督制度的模式类型

他山之石可以攻玉。基于我国成年意定监护监督制度的缺乏，通过考察他国较为成熟的制度体系，而后根据我国的司法实践需求进行改造借鉴，不可谓不可行之法。根据监督主体的要素来划分，现有对于意定监护的监督主要有三种模式，分别是私力监督制、公权力机关监督制和私力与公权力机关的并行监督制。严格说来，随着普遍性的对被监护人利益保护的愈加重视，几不存在全然依赖于私力或者公权力机关一方的监护监督，但是受到立法传统和不同国情等的影响，大多国家对其二者并非均衡适用，侧重性较为明显，因而仍然具有类型属性。接下来笔者将对相应代表性国家的意定监护监督制度模式进行探讨和评析。

（一）私力监督制

私力监督制是通过自然人或者有关组织来对成年意定监护进行监督的模式。适用该模式的代表国家是美国。意定监护制度在美国又称持续性代理权授予制度。为了保护丧失行为能力人的利益，美国法律规定即使被监护人亦即被代理人丧失行为能力，先前授予的代理权仍旧正常行使而不会消失。这种监督模式主要被规定在美国的UPA（4）和 UHCDA（5）亦即成年意定监护监督法案中。［6］UPA所规定的成年意定监护监督内容可归纳如下：其一，代理人的报告义务，亦即代理人要向委托人及其他相关人员履行报告被授权的财产持续性代理的情况；其二，基于共同代理而负有的告知和采取措施的义务。如果有多个代理人，则代理人相互之间负有监督义务。若其中某一或者某些代理人实施侵害委托人利益的行为，则其他代理人应及时告知委托人，并在委托人缺乏相应行为能力来应对这一侵害行为时及时采取可以维护委托人利益的必要手段。UHCDA则规定了成年意定监护中委托人因健康受损以致不具完全行为能力而需要相应的护理时，需要另外设立无利害关系的监护监督者来监督监护行为的实施。监督者应及时了解并记录被监护人的身体情况和设立意定监护的真实意图；如果有两个或者两个以上的意定监护人且因分歧性意见而向监督者提出决断申请，则监督者应按照和被监护人交流较多的多数监护人的意见进行决定。

这一监督模式充分贯彻了意思自治原则，此中的公权力机关一般都是在当事人提起审查申请时进行被动作为。但因其监督效力性差而存在极大的监护权被滥用的风险，且事后监督往往不利于对被监护人利益的及时保护。

（二）公权力机关监督制

在公权力机关监督制的模式下，公权力机关不再局限于被动作为，而是会积极主动地对成年意定监护进行监督。英国便是适用该制度的典型代表。在英国，主动对意定监护进行监督的通常是保护法院或高等登陆法院。相关制度主要规定在《意思能力法》即LPA中。LPA规定，保护法院或高等登陆法院，即为英国的意定监护监督法院，其受英国最高法院领导，对LPA制度中关于成年意定监护的事项进行监督，并可以做出相关判令；在成年意定监护的设立上，除了可以解释授权书的内容外，法院还可以对其是否生效进行审查；如果被监护人部分或者完全丧失行为能力，法院可以对其行为进行相应的指引甚至全然代理；法院可以要求代理人提交意定监护事项所涉及的任何相关材料或者文件，并对监护过程中的开支进行审查；此外，法院亦有权对代理权的登记与否、撤销与否和终止方式进行决定。

这一监督模式在效力性和威慑力方面具有优势，但同时亦存在过分干预当事人的自治力的风险，且其程序较为繁琐，适用成本也较高。

（三）私力与公权力机关的并行监督制

这一监督制将自然人或者有关组织的监督力量与公权力机关的监督力量进行结合。典型的适用国家是日本。日本于2000年对法律进行了一定的变革，正式确立了家庭法院和监护监督人结合的双轨制监护监督模式。［6］意定监护制度在日本被称为任意后见制度，该制度主要被规定在《关于任意后见契约之法律》中。关于监督的规定主要有如下几点：其一，任意后见合同需要进行公证和登记。具体言之，即任意后见合同应当作成公证证书的形式，由双方当事人共同在公证机关或者特定情形下在当事人居所制作。公证人应和被监护人进行沟通以确保其制作行为是在意思能力支配下的行为。若对此存疑，则可通过进一步会见医师或者审查意思能力诊断书来达到判断目的。公证书制作后，还应该进行登记。其二，任意后见合同在家庭法院根据当事人的申请选任了监督人后成立。该监督人在合同生效后代被监护人行使监督权，以防监护人进行权利滥用，损害被监护人的利益。在履职过程中，任意后见监督人被授权进行紧急情况下的代为处分、提出异议、提请家庭法院对后见人的资格进行审查或者解除其职务、要求任意后见人对监护情况进行报告、主动调查监护情况等。而家庭法院对任意后见的监督主要通过对监护监督人的监督来间接实现，例如必要时要求监护监督人对监护情况进行调查或提交相应报告、要求其对监护人的不当或者违法行为作出处分等。如果监护人因不当或违法行为被监督人申请解除其职务，家庭法院经过审查认为必要即可对其予以职务解除。

这一监督制结合了私力监督制和公权力机关监督制，形成主动与被动、积极与消极统一的成年意定监护监督模式。

笔者认为，上述三种监督模式均具有一定的可借鉴性，但综合来看，私力与公权力机关的并行监督制最为妥当。原因如下：其一，成年意定监护制度本身即有尊重意思自治的考虑，那么在监督制中也应相应贯彻这一原则，可经当事人申请而达致的私力监督制即应被适用。但同时，私力监督制在监督力度上有其固有的缺陷，需要更具权威性的公权力机关的监督来加以弥补。再者，公权力资源有限，全然将监督任务委任于其亦不甚合理。两相配合，既能结合两种监督模式的优势，又能在一定程度上消减不足，实为我国制度构建之借鉴良策。

四、我国成年意定监护监督制度的构建

对于我国成年意定监护监督制度的构建，笔者将主要从监护监督主体、监护监督内容所涉及的基本制度以及对于监护协议的监督和共同监护中的监督所涉及的配套制度等方面进行探讨，力求达致完善和全面之效。

（一）成年意定监护监督主体

1.私力监督者

其一，监护监督人。对于作为监护主体的自然人，我们需要明确其选任方式和选任范围。

对于选任方式，目前主要有两种实践操作，一种是申请选任，一种是法院依职权选任。［7］37笔者认为，民事法律制度的构建应以尊重当事人的意思自治为首要遵循，但同时，鉴于我国成年意定监护监督制度起步较晚，当事人即使制定了意定监护协议也可能忽略监督人的选任，因此应将上述两种方式结合纳入选任规则。在当事人有申请选任之意时，应尊重当事人的意愿。但是当事人不一定有进行申请的意愿和能力，因此除了被监护人自身外，还可将申请人的范围扩大到被监护人的父母、配偶、子女及其他近亲属等，以最大程度上维护被监护人的合法利益。此外，为了防止出现被监护人利益的监督保护的落空，还应该规定法院的选任机制作为兜底条款，即如若上述主体均未申请选任，那么法院就要综合考虑当事人的情况依职权进行监督人的选任。法院在进行选任时，亦应以尊重当事人的意愿为基本原则。如果当事人不能清除表达意愿，那么法院应根据当事人的身体状况，家庭成员的构成等因素进行综合衡量，选择对当事人较为有利的监督人。

对于选任范围，具有共识性的认知是，作为监督者，往往需要有中立客观的立场，和当事双方没有任何利害关系，这样才能保证不偏不倚，从而通过监督更好地维护被监护人的利益。笔者认为，考虑到我国成年意定监护监督处于起步阶段，且为了最大程度上维护被监护人的合法利益，应该在能合理维护被监护人利益的基础之上放宽监护监督人的范围，因此可在满足“维护被监护人的利益”等基本标准的基础上进行一些消极事由的规定以达限制。例如民事行为能力欠缺者、曾因侵害被监护人的财产和人身利益而被撤销监护资格者、与被监护人有利益冲突者、无经济来源以致自身生活没有保障者等。［8］27-28当然，基于监督能力的缺失，被监护人也是处于监督人范围之外的。此外，在进行监督人的选任时还要综合考虑被监护人的身心健康状况、家庭社会关系等，使选定的监护监督人在具备监督能力的基础上，能尽心尽力履行监督职责，以使得监护监督能够收效良好。

其二，监护监督组织。如果实在不能在自然人中选任出合适的监督者，法院还可根据法律规定，选择民政部门等组织来担任监护监督人。根据我国《民法总则》第36条的规定，如果具有监护监督权的主体实施了损害被监护人利益的行为，有关个人或者组织可以申请法院进行撤销监护资格等作为。其中有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等，且民政部门还负有兜底性职责。无疑，该规定亦符合监督的内涵，但是我们将要进行构建的成年监护监督决不能局限于此类事后监督，而是应该像我们已于上文探讨中所提及的那样，在意定监护的最初阶段，如果没有合适的自然人监督人选，法院亦可选任民政部门之类的组织作为成年意定监护的监督者。究其原因，首先这类机构具有社区分布的特点，对于被监护人的相关情况可以进行比较方便和全面的监督；再者基于这些机构和群众联系的紧密性，其在处理家庭、邻里民事纠纷和保护弱势群体利益方面往往具有一定的专业性和权威性。甚至随着成年意定监护监督制度的发展和愈加普及，还可以考虑将其责任到人，即在这些机构里设置专人或者专门的办事处来处理监护监督事宜。

2.公权力机关监督者

公权力机关对于监护的监督应该和私力监护监督相呼应。笔者认为，考察别国经验，例如日本的家庭法院，同时考虑法院在我国监护监督中的终局裁判等功能，宜将法院规定为意定监护监督的公权力机关。法院作为监护监督机关具有天然的优势，因其具有公权力的威慑力属性，从而更能保障被监护人的利益。但是也有不可忽略的劣势。例如民事法律主张尊重当事人的意思自治，但是法院的干预极易造成对此原则的背离。即法院过早干预、过深干预都有侵害当事人意思自治的危险，所以在私力发挥利益保护作用时，法院的干预应尽量延后。因为监护是属于家庭或者社区范围内的事项，加之我国各级法院具有不同的分工，所以应将该监督职责赋予基层法院。具体地，可在基层人民法院设立监护法庭，配备专职处理监护事务的监护法官，作为国家公权监督机构履行国家监督职能。［4］

（二）成年意定监护监督内容

1.私力监督者的监督内容。

首先其应对监护协议的履行进行全面监督，不拘人身监护事项抑或财产监护事项。如果监护协议约定不明确，那么私力监督者理应对成年意定监护中的人身事务和财产事务均予以监督。就人身事务而言，因为被监护人处于不具备完全民事行为能力的状态中，即其身心处于不完全健康状态，那么监护监督人要对其就医、疗养等事项尤为关注，不论是相关决定的做出还是后续的实施情况。此外，还要监督监护人有没有尽心履行监护事宜、是否存在侵害被监护人身心健康的行为等。而对财产事务的监督，则除了监督监护人是否合理维护被监护人的财产利益外，还应监督其对于不动产之类的重大财产利益的管理和处分是否合理正当、是否履行一定的协商程序、是否出于为被监护人利益的考虑等。此外，还应监督监护人是否侵害被监护人的财产利益。

为了监督的良好施行，在进行监督过程中，意定监护监督人应被赋予相应的职权以赋予其监督正当性。其一，查阅权，即对监护过程中涉及到被监护人的财产账户往来、收入支出的单据、病历记录等进行查阅的权利。如果对被查阅对象存疑，还可以要求监护人做出合理解释。其二，批准权，即对于涉及被监护人重大利益的监护事项，例如处分不动产、重大疾病的治疗方案的采取等，根据监护人的申请予以批准的权利。当然，有些事项可能超出了监督人所能批准和授权的范围。如果在批准权的行使过程中出现较大争议或者相关当事人认为有必要，则应将争议事项提请法院作出决定。其三，调查报告权。即监督人可以主动对监护情况进行调查，并要求监护人定期提供监护报告、对于重大事项提交单独报告等。［7］38-39

2.公权力机关监督者的监督内容。

法院作为公权力机关监督者，应与私力监督者相互配合以完善监督效果。具体而言，法院作为监护监督机构时应着重从以下几个方面入手。其一，要求监护监督人定期提交监护监督报告，并及时细致进行审查。如果在监护监督报告中发现疑问、不当之处，其应要求监护监督人、监护人等相关人员做出说明。这种偏向于被动性的监督方式可以在一定程度上消减公权力的过分介入，又能切实达到针对性的监护监督效果。其二，如果发现监护问题或者存在其他有必要的事项，法院可以要求监护监督人进行调查并提交相应的调查结果报告，也可以直接要求监护人进行相应的证明。其三，法院对监护人和监护监督人的任免亦是其进行监护监督的方式之一。对于不当履行职责的监护人或监护监督人，法院可以依申请或者依职权对其进行解任或者更换。

（三）对于监护协议的监督

可以说，对于成年意定监护协议的订立以及实施过程的监督是监护监督的必要且重要内容。相比于我国现有的局限于事后的监督模式，对监护协议的监督覆盖至事前和事中，使得对成年意定监护的监督更具全面性。

在意定监护协议的成立上，不同的国家规定了不同的成立要件以达监督目的，例如公证、登记等。成年意定监护协议的履行以作为被监护方的当事人不具有完全行为能力为前提，亦意味着其不能对对方当事人的履约状况进行有效监督，加之履约标的还是和其切身相关的利益，设定意定监护的成年人是出于将来自己失去或者部分失去行为能力时能得到人身和财产上的妥当照顾的考虑，因此必须对意定监护协议予以严格的审查，确保监护人的选定和履约能符合协议的要求。

根据我国《合同法》第2条（5）的规定，监护等有关身份关系的协议，适用他法。《合同法》将这类身份关系的事项排除适用，源于对重大人身事件的慎重对待和对当事人利益的更好保障。但基于《合同法》广泛而又成熟的应用，意定监护协议的成立和生效亦可以类推适用其中的相关规定。参照我国《合同法》第44条、第45条（6）的规定，加之对监护协议调整人身关系这一属性的考虑，笔者以为，可以将意定监护协议看作是附条件生效的协议，以此达到对其监督的目的。意定监护作为重大的人身事件，形式上的认定是必需的流程。基于意定监护协议本身的特殊性和目的性，借鉴国外相关制度，将在公证处进行公证或者在法院进行登记规定为除协议订立之外的成立和生效要件，以对其内容和当事人的合意等进行严格慎重的审查，无疑是对被监护人更有保护力的方式。

那么具体言之，公证、登记抑或其他方式，哪一种更适合我国进行借鉴呢？笔者认为，公证制度应作为首选。原因如下。其一，我国司法资源有限，且法院已有裁判等职责在身，加之我国并无像采取登记制度的国家那样设立专门法院的条件，而如果将此任务分给普通法院则可能存在工作量加大、分工不均衡等诸多问题。其二，公证人员具备对协议进行审查和登记的专业性要求，而且公证费用并不高，足以替代登记制下法院的角色且能弥补其不足之处。最为重要的是，我国司法部于2017年公布的第一批公证案例里，首个案例便是对成年意定监护协议的公证。这一举动无疑为我们提供了一个明确且强有力的适用风险标。

（四）共同监护中的监督

我国法律并未对同一被监护人的监护人人数进行限制，实践中为了更好的保护被监护人的利益，亦有可能根据被监护人的需要、监护人的能力等设置多个监护人。这些监护人相互之间可能是分工的组合形式，也可能每个监护人都有独立行使职权的授权。在这种情况下，监护人之间应该负起相互监督义务。因为每个监护人都负有维护监护人利益的职责。监护人对于其他监护人不当履行监护职责等侵害被监护人利益的行为，应及时予以制止，并向被监护人和监督人进行告知，以防止侵害行为的进一步扩大。否则，监护人如果知情不报，则应对因其失职而造成的扩大部分的被监护人的利益损失承担相应的责任或者连带责任。

五、结语

《民法总则》对成年意定监护制度的规定，完善了我国的监护制度体系，体现出对非完全民事行为能力成年人的利益保护的价值取向。但意定监护中的被监护主体并不能对监护协议的履行进行有效监督，也即意味着其利益保护仍旧处于风险之中。因此，我们应通过设立私力监督与公权力机关的并行监督制、对意定监护协议进行公证、赋予共同监护人监督义务等途径，以《民法总则》的相关规定为引领，把握好民法典编撰的良机，建立并完善成年意定监护监督制度体系，保护成年被监护人的合法利益。

注释：

（1）参见1986年《民法通则》第18条第3款：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

（2）参见1988年《民通意见》第20条：监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

（3）参见2017年《民法总则》第36条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

（4）UPA的全称为Uniform power of attorney act.UHCDA的全称为Uniform health care directive act.二者均对成年意定监护监督制度进行了规定。

（5）参见1999年《合同法》第2条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

（6）参见1999年《合同法》第44条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。