成年意定监护登记制度

张浩迪

成年意定监护被规定在民法典中，是指本人在其丧失或者部分丧失行为能力之前与他人协商作为本人的监护人，监护人既可以是个人也可以是组织，监护人代理本人行使权力、履行义务，监护人要保障本人的合法权益。民法典也规定了法定监护，但法律对于两者的规定有所差别，相较于法定监护来说，意定监护协议的限制相对较少，未规定意定监护协议的生效时间、生效条件，以及监护人和本人的权利义务、对于意定监护协议的监督。但是意定监护协议相较于其他合同来说，具有特殊性，缺少国家机关的介入，容易造成对于本人权利的侵害，因此，不能按照一般的合同规则规定，这就要求我们在将来的一段时间内尽快完善意定监护制度，登记是完善成年意定监护制度的一项重要举措，故本文主要探讨意定监护登记制度。

一、成年意定监护以及存在的问题

2012年《老年人权益保障法》、2017年《民法总则》、2021年《民法典》第33条 ，均规定了意定监护制度，不同的是老年人权益保障法所规定的意定监护的主体是老年人，民法总则、民法典规定的主体是完全民事行为能力人，但以上三部法律仅仅是对成年意定监护制度的概括性规定，并没有具体性的规定。

意定监护更尊重本人的自主决定权，注重本人意愿，有利于保障本人的权益，但意定监护也存在一些问题，如法律规定太宽泛，仅仅要求书面形式，未规定意定监护协议的生效时间、生效条件，监护人以及本人的权利义务，很容易引起纠纷。

意定监护涉及本人的人身、财产等多方面的事宜，监护人按照意定监护协议在本人丧失或者部分丧失民事行为能力时照顾被监护人，本身拥有很大的权利，很容易滥用权力，对被监护人造成侵害，限制监护人的权利，对监护人的行为进行监督是有必要的，其中一项重要举措就是成年意定监护登记制度。登记是指公权力机关介入私人领域，公权力机关要对双方订立的意定监护协议进行审查，是对于监护协议的事前监督，登记有利于确保意定监护协议是在双方自愿的基础上订立的，有利于促进意定监护协议的有效缔结。但是在我国现行法律中未规定成年意定监护登记制度，

二、意定监护登记制度存在的问题

目前学界认为成年意定监护系由两个部分所组成，一是作为意定监护制度核

心的委托监护合同;二是以该合同为基础，为防止意定监护人滥用而加设的公力监督制度。 没有专门的对成年意定监护登记制度的探讨。除此之外，目前我国的法律未规定意定监护的登记制度，仍然处于法律空白之中，登记对于意定监护协议的效力，是否导致合同成立、生效，缺少程序性的规定。具体来说，包括以下几个方面的问题：

1、未确立成年意定监护登记原则

成年意定监护在我国法律上仅要求书面形式，并没有规定登记制度，自然也就没有确立成年意定监护登记的原则。在本人和监护人双方自愿的基础上订立意定监护协议，公权力机关在介入成年意定监护是也要适当，不能过分干预，侵犯公民的权利，在登记时也要考虑本人的隐私与交易安全，故成年意定监护制度应当确立尊重本人意愿，公权力适当介入兼顾个人隐私和交易安全三大原则。

2、成年意定监护登记的相关主体不明确。

一方面，意定监护登记的申请人是否仅限于本人、意定监护协议所确立的监护人，本人的法定监护人以及其他近亲属是否有资格申请，其他组织作为申请主体，登记的程序规定是否与被监护人为个人的程序相同，是否有另外的限制条件。另一方面，负责成年意定监护登记的机关也不明确，是由公证机关、法院、民政部门中的那个机关负责，还是可以共同负责。

3、未建立成年意定监护登记系统

目前并没有建立起全国性统一的成年意定监护的登记系统，登记机关应对凡是经过登记的一律录入登记系统之中，凡是经过登记的意定监护一律上网，建立全国性的登记系统，这有利于确立监护人的合法地位，保障解决本人的权益，解决监护人主体不明确的问题。

4、成年意定监护登记审查的内容不明确

登记机关对于意定监护协议是形式性的审查还是实质性的审查，此时是否需要审查本人是否具有完全的民事行为能力，这些问题都没有在我国法律中得到解决。形式性审查是指意定监护协议的形式是否符合法律的规定，实质性审查是指意定监护协议的内容是否违反法律或者社会公序良俗。对于登记机关对于意定监护审查的内容，有的学者认为仅需形式性审查，而有的学者认为不仅要形式性审查也要进行实质性审查，笔者认为既要形式性审查也要实质性审查，需要认定意定监护协议是双方当事人在自愿的情况下签订的，并且被监护人此时并没有丧失行为能力，监护协议并不违反公序良俗。

三、意定监护登记制度的构建

由于成年意定监护登记能保障本人真实意愿的表达，并且在我法律中未体现，因此对于我国的成年意定监护登记制度进行设想。

1、是否应当登记

在日本，无论是法定监护还是意定监护都要进行登记、管理和公示，日本对于任意监护要求强制登记。任意监护协议并不是完全由双方当事人的意愿订立的，法务省规定了公证书的格式，监护协议要按此规定订立，根据申请人的申请，法务局制作登记事项证明书。

但在我国法律中，对于成年意定监护是否需要进行登记，不同的学者所持的观点不一样，笔者认为对于意定监护登记应当不要求强制登记，而是鼓励登记，即登记不会影响监护协议的效力，根据当事人的意愿，可以进行公证也可以不公证，但是鼓励当事人进行登记。经过登记意定监护协议的能够确保意定监护协议的真实性，是在双方自愿的基础上订立的，登记是对监护协议的事前监督，相对于意定监护的事后监督来说，可以防范风险。但是根据我国实际的情况，成年意定监护强调尊重当事人的意愿，故并不要求强制登记。

2、登记的机关

其他国家对于登记机关规定不一，但在我国，应当由公证机关负责，民政部门、法院均不具有此项职责公证机关本身就具有公证的职能，将成年意定监护登记制度归于公证机关，无须重新制定法律或者规章，仅须在原先公证机关的工作程序上进行修改就行;公证机关的工作人员本身熟悉各项公证的流程，无须另外对于工作人员进行培训。

3、登记机关审查的内容

不仅要进行形式性审查也要进行实质性审查，即公证机关不仅要审查意定监护协议的形式，也要对于意定监护合同的内容进行审查，合同是否违反法律规定或者公序良俗。

日本对于任意监护的审查还包括对于监护人行为能力的审查，但在我国，由于进行登记的机关是公证机关，我国民法典第24条明确规定由法院宣告无民事行为能力人或限制行为能力人，如果规定公证机关能够审查监护人是否具有民事行为能力，会与民法典相冲突，故公证机关无权利审查本人是否丧失或者部分丧失行为能力。

4、登记之后意定监护协议的效力

对于意定监护协议，登记以后产生公示公信的效力，能保证交易安全。关于登记所产生的效力，吴国平教授建议我国意定监护合同采取“登记生效主义原则” ，申请人要申请登记，登记之后的意定监护协议发生效力;有的学者认为采取登记对抗主义，即意定监护合同不经登记生效但不能对抗第三人，只有经过登记的意定监护协议才产生对抗效力。

关于登记之后监护协议的效力，笔者既不支持登记生效主义，也不支持登记对抗主义，而是将登记作为证据要件，凡是经过登记的意定监护协议，均能保证意定监护协议的真实性、是在双方自愿的基础上订立的，故可以在纠纷产生时、法院审判时、进行交易时当作证据使用，具有一定的证明效力，能够证明被监护人合法监护人的地位，代替被监护人履行义务，行使权利，解决举证困难的问题。

注釋：

（1） 《民法典》第33条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

（2） 李霞：《意定监护制度论纲》，载《法学》2011 年第 4 期。

（3）吴国平：《论我国成年意定监护制度》，载《商丘师范学院学报》2010 年第 4 期，受托人应在委托人丧失或部分丧失行为能力之后，立即到民政部门进行登记，民政部门依申请或者职权为委任人选定监护监督人后，合同方才生效。