浅论私力救济的正当性及其限度

(云南民族大学 云南 昆明 650504)

一、 私力救济的概念

关于私力救济的概念，主要有如下几种观点：

1、民法学界通说，认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为，是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。

2、诉讼法学者一般认为，民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解，自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。

3、部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。如有人主张，和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属“自力救济”范畴，不具有法律强制性；而民事诉讼属“公力救济”范畴。这种观点把除公力救济外其他纠纷解决方式纳入私力救济框架，是对私力救济最广义的理解。私力救济只要不“妨碍社会安宁”或违反法律规定，皆为合法。

从实体法与诉讼法比较角度来看上述观点差距甚大。实体法学者论及私力救济多指法律允许的私力救济，强调其作为一种制度化的合法行为。诉讼法上的私力救济突出了不合法之可能，强调采取私力(包括但不限于以武力或武力相威胁)手段、不依法定程序自行解决纠纷，可能正当、也可能不正当甚至不合法，私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。

综上，私力救济可界定为：当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。

二、 为何私力救济

对于纠纷解决方式的选择，人们首先会考虑实效性问题，对行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益的实现是否有保障。公力救济存在较多的不确定性因素，结果难于预测，是否胜诉，判决金额多少，许多情形下不到最后一刻难见分晓。并且，当下中国的司法裁判在相当程度上不具有终局效力。进而，即便胜诉，判决的执行难也是一个不容回避的问题。

从成本上看，私力救济是当事人自身与私人力量实行的一种合意或者强制的交易，因此，私人有充分的成本最小化的动机，当事人也有通过合意将成本控制在低于公力救济成本的可能性。公力救济诉讼成本、法院的司法成本偏高、收益较小、成本和收益皆不确定已是不争的事实，而且成本预付方式较私力救济的事后按比例收取似乎更不容易被接受。

从效率上来看，人们总是不喜欢悬而未决，长期不确定的会带来的过重的心理负担。不少人选择私力救济就是因为它相比公力救济具有快捷性和简便性，可以迅速产生结果，从而走出不确定的冲突状态。相反，我国诉讼延迟问题突出。

三、 私力救济的正当性及其限度

(一)私力救济的正当性

1、权利的保留。若禁止私力救济,国家须能公正、效率地保护私权,但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人间适当分配，国家角色的强大、有限或最小，决定了个人保有权利的多少。一定条件下的私力救济可视为个人保留的权利,即司法权来自个人纠纷解决权的让渡,但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。任何权利皆有扩张之本能,私力救济同样存在摆脱限制之趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束,又会违背社会契约之目的,无法避免私权的滥用与冲突。因此,公力救济与私力救济应保持适当平衡。

2、国家的特许和放任。公权力并不垄断一切,尤其是在私权保护方面,一定情形下当事人仍可使用私力。第一,公力救济不可克服具有滞后、被动等特征,难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求,正当防卫、紧急避险等私力救济逐渐被纳人法制,成为法律上的正当权利,这就是国家许可的私力救济。第二,国家肩负保护个人权利之职责,故原则上禁止强力型私力救济,作为补偿提供公力救济。但公力救济机制不尽完善,民众诉诸司法有一定障碍,故同样作为对价,国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三 ,国家能力和资源有限,对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽 ,各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷,且对一定程度的强力视而不见或保持克制。

3、底线救济。个人力量不足自保时公权力随之产生,但它一经产生便独立于私力,有时反而成为私权无法保障之缘由。当公力救济不保障私权时,人们要么放弃,要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能,人们便可能寻求私力救济,自行主持个人的正义。这是一种非到不得已时而为之的最后救济我把它称作底线救济。私力救济作为底线救济是源于人性、贴近自然的基本权利,具有正当性。国家鼓励和平手段的运用,但永远难以禁止人们对正义的追求。

(二) 私力救济正当性的限度

私力救济在一定情形和限度内具有正当性,应存在于一定的合理空间。在某些情形下,个人与个人之间使用强力是必要的,也是合乎正义的。但要具体确定何种情形具有正当性限度,显然困难重重。本人尝试提出几项识别其正当性的具体标准。

第一,不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当,性质不构成违法犯罪,否则应承担法律责任。除交涉外,私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段,但因其最终目的在于权利救济,故一定情况下可排除社会危害性。

第二,手段相当。手段应与不法侵害程度相当,防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力,除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险皆可能使用强力,正当防卫甚至可杀死侵犯者。

第三,不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益,并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护。前二项标准不能包容的行为也可纳人这一弹性标准。对刑事案件国家原则上禁止“私了”,其理由也在于公共利益。

四、总结

公力救济和私力救济历来是并存的。私力救济的普遍存在，反映了特定历史时期公力救济的供给不足或者成本过高，体现了人们对于实现社会正义的低成本替代机制的认识深刻。随着政府越来越大，公共机构介入社会的能力越来越强，私力救济的应用空间被大幅压缩了。但这并不意味着现代国家法律制度不承认任何私力救济行为。本文认为，私力救济有其存在的正当性和必要性，政府应对私力救济进行管控，并鼓励处于合理空间的私力救济。

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