构建民法典物权编居住权的思考

黄积虹

近年来，我国民法理论界和司法实务界常常提到“居住权”，涉及居住权问题的民事纠纷也层出不穷。2001年，婚姻法司法解释（一）首次使用了居住权一词①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”，次年公布的《中国物权法征求意见稿》又规定了居住权②2002年12月全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》第212条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上的登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。，同年由学者编写的《民法典草案》再次出现居住权概念。③参见王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第130页；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第86页。2005年7月全国人大征求意见公布的《中华人民共和国物权法（草案）》以专章形式对居住权作了规定。之后，因民法典制定工作搁浅，改采分编制定单行法，《物权法草案》第五次审议时居住权被删除。④参见李显冬：《我国居住权设立的正当性》，《法学杂志》2014年第12期。其理由是：现有婚姻家庭法制度，合同法制度等相关法律法规已能够解决因家庭成员间的赡养、扶养、抚养发生的居住问题及因房屋租赁发生的居住问题，这些情形下处理居住问题并不需要适用草案关于居住权的规定。最终，2007年3月公布的《物权法》没能将其纳入其中。

2018年，中共中央十九大报告明确指出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。为此，民法典物权编草案专门增加一章规定居住权，居住权被再次纳入立法。当前，民法典分编草案已提请全国人大常委会进行审议，在这个关键时期探讨有关居住权问题，确立其在我国物权体系中的地位和内容，构建具有中国特色的居住权制度意义重大。

一、不同国家和地区居住权含义及我国确立居住权制度的意义

（一）居住权含义

古罗马法开启了居住权制度的先河，之后，大陆法系一些国家法律制度中也不同程度规定了居住权。源于罗马法人役权中的居住权或称住居权，与婚姻家庭关系和财产继承制度紧密相关，作为生活保障的制度设计而存在。谓住居他人家屋之权利也。①参见丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社 2004年版，第233页。居住权是受遗赠人终身享有的权利，该权利不能流转给他人，不因居住权人未行使或人格减等而消灭。居住权人为事务功利之需，可以为自己生活居住，也可以将之租于他人。②参见张力：《宪法性居住权在我国的民法实现途径》，《河北法学》2010年第6期。承袭罗马法居住权规定之传统，《法国民法典》将居住权规定为，凡得与家庭房屋共同居住的居住权人包括已婚家庭成员和未婚者均对房屋享有居住权；居住权以适用于婚姻家庭关系中家庭居住所需为限；居住权不得流转。③参见《法国民法典》第632条至第634条规定。体现了明显的人身特性。德国设立居住权的目的，一是用来解决离婚居住问题。认为当夫妻双方离婚确定房屋所有权归丈夫一方时，妻子一方应对房屋的一部分享有终身居住权；二是用来保障农地转让后的居住需要。即农民生前把属于自己的农地转让给继承人，在该土地上确立终身居住权。《德国民法典》规定了所有权人以外的特定之人可以在他人建筑物上设定房屋住宅使用权供自己居住使用。居住权是一种限制的人役权，不可转让。居住权人有权将其家庭成员及其为家庭进行管理和服务的必要人员纳入住宅中。④参见《德国民法典》第1093条之（1）（2）规定陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第375页。由此可见，德国法上的居住权同于罗马法、法国法上的居住权，都是在他人住房上设定的权利，都是为特定自然人设立的，不得流转，只能由居住权人享有和行使。日本学者山田晟认为：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权。”⑤参见[日]山田晟：《德国法律用语辞典》，大学书林1991年版，第742页。转引自陈华彬：《在我国物权法上确立居住权的几个问题》，https://wenku.baidu.com/view/5ebee06baf1ffc4ffe47ac82.html，百度文库网，2018年9月5日访问。在《德国法概论》（Ⅱ）第231页中又将德国民法上的居住权与使用租赁权进行比较分析，认为使用租赁权有租金和解除的规定，而居住权则没有，因此两种权利并不能等同，也不能代替。此外，《瑞士民法典》《意大利民法典》对居住权也作了类似的规定。⑥《瑞士民法典》第776条规定：居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利。居住权不得让与或继承。本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定。《意大利民法典》第1022条、第1024条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋；居住权不得转让和租赁。我国《澳门民法典》第1411条、第1413条、第1414条规定了居住权，认为居住权是权利人及亲属得在本身需要之限度内使用他人住房及收取有关孳息的权能。居住权人的亲属包括配偶、受权利人抚养之子女、其他应由权利人扶养之血亲。与权利人有事实婚关系的人、为权利人及其亲属服务而与权利人一起生活的人等同于权利人之亲属。居住权不得转让、出租，也不得设定负担。

归纳不同国家和地区对传统居住权的界定，关于保障居住权人生活居住需要，在他人房屋上设立占有、使用，主要限于婚姻家庭关系适用，不得流转等内容基本一致，为现有法律制度所调整，但居住权人及他人范围的差异性、不确定性和开放性表述，则为确立现代意义的居住权制度留下了可拓展的空间。

（二）我国当前确立居住权制度的意义

此次民法典物权编草案专章增设居住权符合十九大报告住房新政。“多主体、多渠道、租购并举、全体人民住有所居”等关键词，意味着要求住房提供多样化，保障住房需求者对房屋灵活安排，以实现全民住房需要。在现有法律调整购房、租房范围外再增加居住权制度，明显可以补充现有法律的缺失，客观上有助于为更多的人，特别是公租房人依房而居、老年人以房养老提供充分的法律保障。物权编承认并规定居住权具有以下现实意义：

1.有利于帮助社会弱势群体实现房屋居住需要。房屋，是人们安居的根本，房屋的商品化，使大量收入微薄的人群很难取得属于自己的房屋，居住权的法律化，使这部分人有了获得居住的法律依据。比如，长期的家庭保姆对房主房屋有权居住，离婚后的男方或女方在自身无房的情况下有权居住对方房屋，低收入住房困难人群有权以低租金居住公租房等。居住权满足特定人居住的特点，为帮助经济上处于弱势地位的人解决居住困难提供了法律保障。

2.有利于将房屋的所有权功能与使用权功能分开，实现对房屋的最大化利用。房屋所有权人对其房屋具有自由决定处分的权利，他可以通过合同、遗嘱和遗赠方式确定房屋的居住人、继承人，把房屋所有权分配给某特定的人，同时对需要居住房屋的人设定居住权，使房屋所有权主体和房屋居住权主体各自保有对房屋应有的权能，这种房屋最大化利用效果是房屋买卖、租赁等现有法律制度所不具备的。因而，设立居住权能最好地分配财产所有权与财产利用权，两种功能分属不同主体有利于减少对房屋产权的争讼。在现代社会里，衡量财产最大价值的标准不再是归属，而是财产是否已实现物尽其用，居住权能促使房屋利用实现最大化，因而必须为立法所重视。

3.有利于为老年人以房养老提供保障。现代社会老年人再婚现象普遍，导致家庭财产权（包括房屋产权）纠纷、遗嘱利益（包括房屋）保障成为突出问题，将居住权进行制度设计纳入立法，明确规定老年人对房屋享有居住权，其居住利益才有保障，不至于家庭财纠纷，遗嘱利益丧失而落空。

4.有利于促进法律对居住现状的全面调整，规范司法裁判行为。现实中存在各种住房需要，有的可以通过购买取得，有的由婚姻家庭法去解决，有的可以通过租赁合同实现，还有的可以通过社会保障制度得到满足，但这些途径仍不能保证毫无遗漏地解决纷繁复杂的社会生活中各类人群的居住需要。居住权作为一种保障特定人居住需要的用益物权，将其纳入民法典物权编，能起到弥补法律调整漏洞的作用。此外，由于我国现行立法未规定居住权，法院在处理涉及居住案件时普遍采用解决租赁权纠纷的法律依据，使司法裁判行为缺乏准确的法条依据，造成法官适用法律不当。因此，将居住权纳入物权编，从法律上区分租赁权，才能实现裁判规范。

二、居住权与相关权利的关系辨析

立法及实践中，由于对居住权的规定和应用尚欠统一规范，往往使人们对居住权与相近权利的边界认识模糊，因而厘清相关权利的概念及适用，对居住权准确入法十分重要。

（一）居住权与人役权、用益权、使用权

优士丁尼《法学阶梯》将用益权、使用权和居住权并列规定在人役权中。人役权是为特定人的利益而利用他人的动产或不动产的物权。用益权是在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利。由于用益权源自所有权，又独立于所有权自成他物权，用益权人对他人之物除不具有处分权以外，享有占有、使用、收益的权能，既可以自己占有使用收益物，也可以将物以让与、出租等方式转让给他人占有使用收益。使用权是特定之人及其为家庭需要的范围内，对他人之物按其性质使用的权利。只能自己行使，而不得移转其权利之全部或一部于第三人去行使。不具有收益权能是区别于用益权最突出的特征。居住权即是使用权在房屋上的体现。

《法国民法典》中的人役权、收益权、使用权和居住权相互间存在递进包含关系。将用益权制度规定在人役权中，用益权中又包括了使用权，居住权为使用权之一种，但比使用权在内容上更受到较多的限制，如该法规定，居住权人得与其家庭在该房屋内居住，包括未婚者；居住权仅以居住权人与其家庭居住所需为限；既不得让与，亦不得出租。

《德国民法典》平行规定了用益权与限制的人役权，将居住权规定限制的人役权中。按照该法第1093条（1）之规定①参见 《德国民法典》第1093条（1）规定：在排除所有权人的情况下，将建筑物或建筑物的一部分作为住宅加于使用的权利，也可以作为限制的人役权设定之。该项居住权准用第1031条、第1034条、第1036条、第1037第1款和第1041条、第1042条、第1044条、第1049条、第1050条、第1057条、第1062条关于用益权的规定。，居住权是一种限制的人役权，是特定人在他人住房之上设定的权利，该权利不得转让也不得继承；该项居住权准用关于用益权的规定，由此可见，居住权与限制的人役权存在包含关系，与用益权也存在一定关联关系，相似于物上用益权。而用益权与限制人役权的区别主要是前者体系庞大，类型多样，后者只能为某一特定之人，设立于不动产之上。

综上，尽管三法对上述4种权利有不同规定，但仍具有共同特征，笔者将其归纳如下：

1.人役权是一定范围的人才享有的权利；是利用他人动产或不动产的物权；利用他人财产是为了实现特定人的利益。2.用益权既是用益物权中的一种权利类型，又在债权制度中体现出应有的权利；以权利人生存保障为基本功能；可依法定、约定或时效取得。3.使用权除不具有收益的权能，只能自己行使，而不得移转其权利之全部或一部于第3人去行使外，与用益权基本一致。4.与上述3种权利相比，居住权只为特定自然人基于生活居住房屋而设，具有人身性、用益性，一般不可转让；属人役权之一种，是房屋为标的的用益权、使用权，但其范围，广于使用权而狭于用益权。5.居住权、人役权、用益权、使用权本质上均属于用益物权。

我国现行物权法中没有上述权利体系，也无各种权利的法律定义，仅只在婚姻法司法解释（一）第27条第3款提到居住权，而且适用范围有限。之后的民法典草案、物权法草案曾有过居住权概念，但未被最终采纳。至于学界的观点则是在借鉴国外的立法及实践中所作的表述。司法实践中对居住纠纷则根据纠纷的不同类型分情况处理。对用益权及使用权案件，笔者认为，只能根据是物权性用益、使用还是债权性用益、使用，依据物权法或合同法相关规定分别情况解决。

（二）居住权与租赁权

学理上的租赁权，又称“使用收益权”。指承租方根据与出租方签订的财产租赁合同，对租赁物享有占有、使用、收益的权利。租赁权必须依照合同约定行使，违反约定行使租赁权应承担违约责任，造成租赁物损坏、灭失的，出租人有权请求赔偿损失或恢复原状，承租人非经出租人同意不能随意让与租赁权。可见，租赁权性质上属于债权。但由于承租人对租赁物享有占有、使用、收益权，当租赁物为房屋时，多与居住权发生混淆。梳理两者特征，笔者归纳出以下不同：1.房屋租赁权的主体可以是一切自然人、法人和非法人组织，而居住权主体仅限于特定的自然人；2.房屋租赁权行使目的可以是居住，也可以是其他需要，而居住权是为保障生活用房而设，限于居住目的；3.房屋租赁权是通过出租方和承租方签订合同承租人享有的一项债权，经出租人书面同意可转租，而居住权是法定的一项用益物权，可以依法律规定或合同约定并办理居住权登记手续取得行使权，不能转让；4.房屋租赁权享有的期限不超过20年，具有有偿性，而居住权期限一般为长期性、终身性及无偿性；5.房屋租赁权确立后，房屋所有权的权能受到一定限制，即所有人不能直接占有、使用，而居住权设立后，一般不影响房屋所有权的完整权能。

从实务观察，涉及居住纠纷案件，法院通常在房屋租赁关系中使用居住权概念。租赁关系中的“居住权”，可以分为3类：承租人的“居住权”、同租人的“居住权”及公房租赁中的“居住权”。

1.涉及承租人的“居住权”案件，法官在裁判此类案件时通常引入实体法上并不存在的居住权概念，笔者认为不妥，只能用承租人的租赁权概念。因为，基于租赁合同产生的承租人享有的权利，合同法明确规定为承租权，具有占有、使用、收益的权能，对于租赁关系中产生的“居住权”纠纷，实质上是承租权纠纷，完全可以通过其权能功效加以解决，并采承租人租赁权的对抗效力裁量。因此，用一个法律上并未规定，本质上与租赁权相区别的居住权代替租赁权明显不妥当。

2.涉及同租人的“居住权”案件，司法实践中较多。①参见（2014）鼓民初字第 1304号；（2016）鄂 0104民初 842号；（2012）黄浦民四（民）初字第 946号等。如“华国珍、姜莉与姜敏、姜仲娴等房屋居住权纠纷一案”②参见（2016）鄂 0104民初 842号。，法院以租赁关系中的同租人对租赁房屋享有“居住权”为由，认定：华国珍、姜莉请求确认其对该房屋享有居住权有理，本院予以支持。考察此类案件的裁判，法院认定同租人享有“居住权”的前提，均是租赁关系存在且承租人死亡，依《合同法》第234条，《民通意见解释》第119条第1款，《审理城镇房屋租赁纠纷的司法解释》第19条，2011年起实施的《商品房屋租赁管理办法》第12条第2款之规定③《合同法》第234条规定：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。《民通意见》全称《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第119条第1款规定：承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。《审理城镇房屋租赁纠纷的司法解释》全称《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第19条规定：承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。《商品房屋租赁管理办法》第12条第2款规定：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。，认定共同居住人具有承续租赁合同的权利。有学者将此称为“共同居住人中心主义”④参见张力，郑志峰：《承租人死亡时房屋租赁合同存续问题研究》，《法学》2014年第5期。。其目的是为稳定先前租赁事实关系和保护真实居住人继续居住的权利，对出租人而言，也有修补合同断裂，延续合同关系的效果，当然共同居住人也有选择是否承租原租赁房屋的权利。笔者认为，法院判决支持原告居住权主张是错误的。理由一：所依据的法条，本义是共同居住人有权承续租赁，并非指共同居住人即享有居住权，本质上仍是租赁权。理由二：“共同居住人中心主义”以共同居住人承续租赁而保障居住为理论核心，实质也是租赁。理由三：共同居住人有选择是否继续租赁的权利，说明共同居住人可以依法单方解除租赁合同，这是租赁合同应有而居住权不具备的特征。理由四：二审法院作出的民事裁定书以居住权已丧失基础为由，撤销原判，发回重审。⑤参见 （2016）鄂01民终6333号。说明对一审认定的居住权予以否定。因此，“承续原租赁合同”只能是共同居住人享有的承租权，而非居住权。

3.关于公房租赁中的“居住权”案件，实务裁判中也有涉及。⑥参见（2014）鄂武汉中民终字第01195号。公房租赁是公房所有者或管理者作为出租方，将国有或集体所有的房屋出租给承租方使用、收益，承租方支付房屋租金给出租方的行为。公租房具有两大特点：（1）公房租赁具有住房保障性。表现在廉租住房和公共租赁住房。廉租住房即租金低廉的住房，此类住房由政府公共财政出资建设，配租给城镇低收入住房困难家庭。公共租赁住房是面向广大中低收入人群出租的住房，此类住房可以通过政府公共财政出资，也可以由企业和其他机构投资建设，出租给城镇中低收入住房困难家庭、新就业无房职工和已稳定就业的外来务工人员，相较廉租房适用范围更为广泛。两类公租房具有政策福利，租赁关系稳定，租金偏低。①参见姜伟新：《国务院关于城镇保障性住房建设和管理工作情况的报告》，2011年10月25日于第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议。（2）公房租赁具有公益性。表现在从公益角度规定，出租人不得终止租赁关系、不得收取保证金、房屋的租金按照人民政府制定的标准执行。②参见 《上海市房屋租赁条例》第13条：“房屋的租金由租赁当事人协商确定。但下列房屋的租金应当按照市人民政府规定的标准执行：（一）公有居住房屋……”；第14条：“……公有居住房屋的出租人不得终止租赁关系，但本条例另有规定的除外。”第19条：“……公有居住房屋出租人不得收取房屋租赁保证金。”第31条第2款：“公有居住房屋承租人转租房屋不需征得出租人同意，但应当在签订转租合同前书面告知出租人；未告知出租人的，出租人可以解除租赁合同。”第36条：“公有居住房屋转租用于居住的，出租人不得从承租人转租收益中获取收益。”公房租赁特点决定，解决此类纠纷直接以《合同法》中关于租赁合同的规定简单处理并不妥当，也不适用《审理城镇房屋租赁纠纷的司法解释》③《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，当事人依照国家福利政策租赁公有房屋、廉租房屋、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本解释。，但公房租赁仍具有房屋租赁合同的本质内容，即租赁合同的权利义务关系并未发生改变，承租方享有要求出租方提供住房的权利，出租方也享有请求承租方支付租金的义务。因此，笔者认为，公房租赁合同仅为租赁合同的特例，对于司法裁判中公房租赁“居住权”只能认定为租赁关系，按照公房租约进行裁判。因此，物权法编设立居住权有利于进一步明确公租房与居住权，乃至普通房屋租赁的区别，解决法律适用中可能存在的混乱和错位。

在我国，由于居住权制度的欠缺，致使因房屋租赁发生的居住与保障特定人群居住需要的居住混为一谈，司法实践中法官适用法律混乱。因此，将居住权明确入法是正确处理案件的关键。

三、居住权写入物权分编面临的问题及应对

民法典各分编草案已于2018年8月27日首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。全国人大常委会法工委主任沈春耀在介绍中表明了物权编增设专章规定居住权的内容和意图，给我们释放了一个信号：居住权写入物权分编已基本确定。然而，必须看到的是这一立法过程还会遇到不少问题需要排除。

（一）居住权肯定与否定观点并存对其是否最终入法构成一定影响

居住权在我国民事立法及学术探讨中，存在肯定和否定两种对立的观点。在物权编仍以草案形式存在的阶段，居住权的规定只代表现存状态，面对学界观点之争，变数犹存。要稳固居住权在未来民法典中的法律地位，对否定观点需要合理排除。

否定观点认为：1.从立法背景来看，中国没有设立居住权的立法土壤。居住权在罗马法、法国民法典、德国民法典中规定是为了解决夫妻间男女不平等造成的妻子不能继承丈夫遗产而设立的。我国几千年的人类发展史虽然也不免男尊女卑观念，但在承袭西方法律过程中，民事立法仍护守男女平等观念。所以从古至今不存在对市民资格的限制，尤其在现代社会中，男女平等思想，尊老爱幼观念已深入人心，夫妻财产相互享有继承权，赡养父母，抚育子女已为立法所接纳，因而法律制度中再设居住权已无必要。2.就逻辑体系而言，无人役权制度的居住权，难以融入现行物权法体系。从罗马法、法国民法典、德国民法典关于人役权、用益权、使用权的体系结构来看，居住权始终与这些权利紧密联系，并存在于人役权——用益权——使用权这个权利梯队之中与之形成相互包含与被包含关系，使居住权难以脱离这一体系而独立存在。我国物权法制度没有规定人役权，也没有将用益权、使用权作为独立物权，如果单独设立居住权，并融入我国现行用益物权体系中，确实困难并难成体系。3.从实质内容来看，居住权适用空间主要限于婚姻家庭，可为现行法律制度所代替。①参见佚名：《关于反对设立居住权制度的几点理由》，http://china.findlaw.cn/info/wuquanfa/wqzs/jjq/127517_8.html，找法网，2018年11月4日访问。4.从权利状态来看，一旦设立居住权会引起新的权利矛盾。即在设有居住权的住房上将产生所有权与居住权的冲突，使所有权人对房屋的处分受到限制。

针对上述观点，笔者提出几点反驳理由：1.局限于居住权设立初衷只适用于夫妻地位不平等时对妻子一方的保护，不仅缺乏用发展的眼光看问题，而且片面解释居住权的最初含义是不妥当的。事实上现代社会的发展进步，人们对传统观念的看法已发生改变，家族所能发挥的作用和功能，以及养老抚幼的思想不再是唯一，而更有其深刻的社会涵义，随着家庭的社会化程度加大，家庭成员也不再局限于姻亲和血亲，非血缘关系的人也因进入家庭长期生活构成事实上的家庭成员，当其没有居住保障时也可以成为居住权人。2.将一个体系中既有联系又有独立特性的权利固化在这个体系中而不能单独采用，显然不合常理。其实，人役权体系中的用益权、使用权、居住权，当其独立后在既不改变自身的本质属性也不造成对其他权利和固有体系的破坏时，完全可以将其独立引入相应的权利体系中。居住权有其独立特性，适应我国传统所有权与用益物权、担保物权的划分，把它置于用益物权一章作为物权法体系的组成部分，符合形式逻辑。3.以居住权适用空间不大，并可为其他制度所取代为由否定其独立功能，忽视了现代社会中越来越多人群需要生活居住保障而现行法律仍未专门规定的事实，如：离婚时无居所一方、需要居住照顾的近亲属、长期家庭保姆及其子女、住房建造者与出资出力者约定需要取得居住保障的出资、出力方等。可见，在复杂的现代社会里，保障这些特殊人群对居住的需要，并非现有立法可以轻易代替。此外，居住权的设立对解决公租房居住纠纷也不可或缺。事实说明，居住权在物权编的规定是时代的选择，社会发展的需要。4.基于民事主体对私利的追求，私权领域中权利的冲突在所难免，我们不能因此一概回避法律规制，而应在权衡规制利弊的基础上寻找解决冲突的最好办法。在前文已论证我国设立居住权具有现实意义的前提下，解决所有权和居住权冲突的最好办法是可以找到的，比如以利益平衡为原则，通过立法规定两种权利的行使与限制。

（二）居住权相关概念仍显模糊影响其正式入法时间

1.居住权与房屋租赁权实务中存在普遍误读，学者以案释解仍不明朗，居住权的准确界定尚需探讨，必然拉长其正式入法的时间。从前文对涉及同租人的“居住权”纠纷案件的处理来看，法院将其判定为同租人享有居住权的主要法律依据是《合同法》第234条、《民通意见》第119条第1款、《最高院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释》第19条、《商品房屋租赁管理办法》第12条第2款，而以这些条文作为认定居住权的依据是对条文内容的误读。因为，这些条文均未明确“共同居住人享有居住权”，而仅规定“共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋”，实质意思是共同居住人具有承续租赁合同的权利，享有与承租人相同的，对租赁房屋占有、使用、收益的权利，且共同居住人是否继续承租具有选择权。这些权利明显符合租赁权的特征，是对原承租人租赁合同权利义务的概括承受，因而，据此判定同租人享有居住权是不当的。

虽然，学者用“共同居住人中心主义”来解释租赁合同的存续问题，并未认可共同居住人享有居住权，但也没有重点对居住权与房屋租赁权作出明确的比较区分，而是将解读的重点放到共同居住人承续租赁合同的目的和价值上，对于区分两种权利无实际意义。相反，行文表述中出现“保护真实居住人继续居住的权利”“要保障与承租人共同居住的人居住权益，赋予他们继续居住的权利”等词句，模糊了对居住权与租赁权的准确边界。

解决这一问题，需要学界对居住权和租赁权的准确界定再行探讨，统一其认定标准，司法中对类似案件的处理法官应慎用法律，清楚前案引用法条只解决租赁权问题，若涉及确已构成居住权的案件，基于我国目前现行立法尚无居住权规定，法官只能利用裁判解释方式对个案进行处理。

2.现行法律对共同居住人未界定，司法认定又较为局限和模糊，有待理论界深入研究，势必影响整个居住权制度入法时间。我国现行法律法规都没有共同居住人定义。结合相关规定，司法实践存在这样的理解：共同居住人是公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活1年以上（特殊情况除外）而且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。①参见（2013）黄浦民四(民)初字第1890号；《上海市房屋租赁条例》第41条。表述中，只对公有租赁房屋中共同居住的人认定为共同居住人，明显具有不确定性和局限性，不符合我国确立居住权的旨意；实际居住生活1年以上所指的起算点及是否连续居住的规定不明确；本市无其他住房或有住房是否也要达到1年以上没有说明；居住困难的判断标准是什么也并不清楚。反观国外规定，我国立法上的共同居住人是否可以参照《德国民法典》第563条②该条规定，承租人死亡后，可以加入到使用租赁关系中的人为：与承租人过共同家庭生活的配偶或同性生活伴侣；与承租人过共同家庭生活的子女、其他亲属以及与承租人长期过共同家庭生活的人。认定，尚需斟酌。

（三）居住权固有弊端仍影响居住权内容在物权编中的确立

事物都具有两面性，居住权在有利于房屋所有权、利用权两种功能分开，实现物尽其用的同时，由于居住权人享有对房屋的占有、使用权，会妨碍所有权人对标的物的处分和改良，造成所有权虚化。传统居住权的人身性、不可转让性以及浓厚的家庭伦理色彩使其适用范围狭窄，难以适应现代家庭社会化和商品流转社会的要求。因此，在民法典物权编中，居住权法律地位如何、内容应规定哪些，成为写入时要解决的问题。笔者认为，解决的办法是改变传统居住权观念，突破人役权性质的限制，扩大居住权适用范围，通过法条规定居住权人的权利行使和限制，这样才能适应变化了的社会形势的需要。

四、民法典物权编合理构建居住权的思考

当前，居住权写入我国民法典物权编应成定势。结合居住权入法的政策目的及物权编草案对居住权的规定，笔者主要从以下方面提出几点居住权制度的构想：

（一）与物权法现有制度相协调

我国现行《物权法》用益物权编具体规定了4类用益物权制度，居住权作为一类新的用益物权，在即将成为民法典物权编内容之前，有必要考虑其与《物权法》现有制度相协调。

1.在体系结构上保持居住权置于宅基地使用权与地役权之间。这个问题看似一个简单的章节安排，其实反映的是居住权入法后，结构体系是否科学合理的问题。虽然，提交审议的民法典各分编草案已作出了这样的体系安排，但仍然要强调未来正式的民法典物权编应坚持这样的安排。现有4种用益物权顺序安排是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。居住权写入物权编后不是简单的放在最前或最后，也不是任意置于两种权利之间，更不需要将现有类型重新调整、顺序重置。综合体系的科学性和合理性，以保持现行《物权法》结构基本不变为原则，笔者认为，草案将居住权置于宅基地使用权与地役权之间最为恰当。因为，体系的安排通常要与科学的逻辑紧密相连，首先，从《物权法》现有用益物权体系来看，是以纯粹土地权利——土地、房屋权利——土地、房屋、空间权利的逻辑思路安排的，具有较强的科学性。在居住权写入以后，作为体现保障居住权人对土地、房屋的占有和使用权，置于宅基地使用权与地役权之间是恰当的。其次，从保护的目的来看，现有前3项权利都是为满足民事主体最基本的生产、生活需要而设立，第4项权利则主要是提高权利人不动产效益，与前3项明显存在保护利益目的的不同。以保障生活居住为目的的居住权置于宅基地使用权与地役权之间，显然也是十分符合逻辑体系的。第三，从权利享有的主体资格来看，现有前3项权利主体最先取得土地使用权都受到资格的限制，土地承包经营权人是农业生产经营者，建设用地使用权人是依法取得建设用地的自然人、法人和其他组织，宅基地使用权人是集体经济组织的农户，而地役权主体则没有资格限制。居住权人是需要给予生活居住保障的特定人群，有明显的主体资格要求，将其置于宅基地使用权与地役权之间完全合乎逻辑性。

综上所述，未来民法典物权编关于用益物权部分的体系设计应当坚持“一般规定——土地承包经营权——建设用地使用权——宅基地使用权——居住权——地役权”的结构。

居住权的涵义与用益物权一般规定应协调。根据《物权法》第117条规定，用益物权是使用他人之物收益的权利。具体而言，即是用益物权人对所有权人的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。①参见《物权法》第117条规定：“用益物权是用益物权人对他人的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。”由于动产用益物权与居住权无关，在此不作讨论。需要探讨的是，传统的居住权是居住权人对他人的住房占有、使用的权利，我国民法典物权编草案也作了类似的规定，其中没有规定收益权能，与用益物权一般概念中具有3项权能不相符，这是否属居住权立法规定中需要增补的内容？对此，有学者认为，居住权设置的目的和本意是为了保障居住需要，而非增加收益，因此居住权权能中增设收益权有悖于制度目的，将其纳入还需要认真斟酌。笔者认为，应当考虑增设。理由在于：首先，法律的科学性不仅在于体系的逻辑完整性，还需要内容的协调一致性。用益物权的一般概念应与具体用益物权的内容相一致，农村土地承包经营权、建设用地使用权、地役权都具有收益的权能，居住权当然不应缺少该项权能。虽然现行《物权法》第152条对宅基地使用权也没有规定收益权能，但我国宅基地制度改革，尤其是宅基地“三权分置”中指出“适度放活宅基地和农民房屋使用权”，明确宣示宅基地使用权的收益性，在立法上确立宅基地收益权能只是时间问题。其次，现代意义的居住权不能完全僵化照搬传统的定义，而应当以时俱进，符合时代需要。随着居住权人范围的扩大、居住保障目的的社会性及居住权的契约化，传统居住权严格的身份性、无偿性和不得转让性已不再完全适应现代社会发展的需要，规定收益权有其可能性。第三，我国物权编草案规定，居住权依合同、遗嘱方式设立，表明设立居住权应尊重当事人意思自治，如果当事人于签订合同或立遗嘱时自愿约定或表示在保障生活居住需要的同时允许居住权人合理收益的，笔者认为，只要不损害第三人利益，其意思自由应当受到法律的保护。第四，我国《澳门民法典》第1411条之规定居住权为涉及住房之使用权，使用权人得在本身需要之限度内收取有关孳息。为居住权上确立收益权能提供了立法参考。①我国 《澳门民法典》第1411条规定：一、使用权系指权利人及亲属得在本身需要之限度作用他人之特定物及收取有关孳息之权能。二、涉及住房之使用权称为居住权。

（二）细化完善草案内容

针对民法典物权编草案第159条至第162条对居住权的规定②参见2018年8月27日提交全国人大常委会《民法典各分编（草案）》第159条—第162条。，笔者提出需要细化和完善的几点建议：

1.草案第159条第1款对居住权主体、居住权合同及居住权设立目的作了规定。③参见草案第159条第1款规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利，以满足生活居住的需要。”从居住权与用益物权一般规定的协调性要求，笔者认为，有必要增加收益权能，但基于设立居住权的主要目的是生活居住保障，所以在表述本条文后，补充规定“依合同约定收益的，依照其约定。”另外，以列举和开放并重的方式增加一款规定居住权人的范围。包括：配偶、父母、子女；其他没有住所而需要居住帮助的离婚配偶、近亲属；长期一起生活居住，事实上被认可为家庭成员的非亲属；其他需要生活居住保障的自然人。

2.草案第159条第2、3款是对居住权意定设立方式及居住权登记生效主义的规定。④参见草案第159条第2款、第3款规定：“设立居住权，当事人应当采取书面形式订立居住权合同。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。”笔者认为，意定设立居住权采用书面形式并以登记为居住权生效时间，一定程度能够确保居住权的安全，限制居住权人的泛滥，当发生居住权纠纷时因有书面为证和公示效果，还能迅速解决纠纷，同时也有利于与房屋租赁权相区别。但仅以意定方式设立居住权，当所有权人不表示同意时，居住权人就无法获得居住保障，致使设立居住权制度目的落空。因此，建议增加居住权的法定设立和裁定设立两种方式，并明确各自适用的范围。针对配偶、父母、子女之间规定法定取得居住权；其他居住权人则依订立合同并登记取得居住权；当发生居住权争议的，根据裁定方式确立居住权。同时建议先将第159条第2款、第3款从本条中分离出来单设为1条，再增加规定法定居住权和裁定居住权。

3.草案第160条是对居住权及其住宅流转限制及例外的规定。⑤参见草案第160条规定：“居住权不得转让、继承。居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。”笔者认为，严格限制居住权的转让、继承，与现实和未来的发展不尽相符，为了法律适用的灵活性，尊重当事人意思自治，可以适当考虑除外情形，以但书方式规定，最简单的做法就是将“转让、继承”后面的句号改为逗号，使但书规定涵盖整个条文，而且正好与第161条规定的“居住权人死亡则居住权消灭，但当事人另有约定的除外”相呼应。

4.草案第162条是对遗嘱设立居住权类推适用的规定。⑥参见草案第162条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定。”笔者认为，遗嘱是单方法律行为，与合同约定设立居住权有所不同，本条规定过于笼统，不具可操作性，且一旦增加了法定居住权和裁定居住权，“参照本章规定”就指向不明。建议对遗嘱的具体方式、生效等作出明确规定，并修改本条“参照本章规定”为“参照本章相关规定”。

此外，为解决居住权设立后阻碍和限制所有权人行使完全物权，应增加规定，“居住权人行使居住权有碍于所有权人对房屋的正当处分和改良，居住权应受到必要的限制”。