协商民主、数字网络社会与合作治理

高全喜

一、数字网络社会的治理难题

信息技术和网络技术的发展正在以全新的方式改变着社会生活的形态，人们的生活空间从物理空间扩展到电子空间、数字空间，并将逐步造就出一个网络社会，这是一个看似虚假但又十分真实的虚拟世界。现今时代人们愈来愈习惯于借助互联网络发表个人言论、参与公共事务、进行社会交流和开展网上消费，这些都在改变着传统社会以“身体在场”为前提的“面对面”式的交往方式，转换为以“注意力在场”为核心的交往方式，这样一来，就极大地扩展了人们的社会生活场域，开发出新的公共生活空间。当今人们的现实生活早就超越了传统法律规范的边界，由互联网、大数据、人工智能、数码技术构成的世界早就不是什么虚拟的假想世界，它们变成了与人们生活与工作密不可分的真实内容。“数字化生存”已然成为现实，通过互联网塑造出来的所谓虚拟社群本质上是一种真实的社群存在方式，虚拟世界日渐成为真实的人类生活世界。①参见陈晓强：《虚拟社群：一种新的、真实的社会群体形式》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第4期。

在互联网发展的最初阶段，很多人对互联网抱有诸多玫瑰色的幻想，以为其能带来一个无需规制的新世界图景，每个人在那里可以充分实现自己的自由放任本性，不过，伴随互联网发展而日益暴露出来的各种社会问题已经彻底打碎了这种幻想。我们看到，完全依赖于网络参与者的个人自律不可能保障网络世界的安全和良性运作，“网络无政府”状态和现实世界的无政府状态一样会导致弱肉强食的“丛林状态”，虚拟世界与现实物理世界同样需要相关的法律规则予以规制，这种互联网世界的法治化不仅逐渐成为人们的共识，而且现实中不断出现的网络失序问题也迫使有关部门加大网络法治化的进程。但是，互联网不同于一般的事物，它们具有高度的技术性、动态性、国际性和融合性，其演进发展日新月异，未来走向还不明朗，互联网世界的发展演进对于自由的创新性参与又有着特别的需求，因此，如何建构一种适合互联网特征的法律规制体制，在保障公共秩序、安全和福祉的同时又能维护互联网的自由创新精神，保证互联网继续发挥作为生机勃勃的社交平台和经济发展的动力引擎的作用，目前全世界对此都没有太多成熟的经验或先例可循，仍然需要因地制宜、民主协商地进行各种行之有效的探索。

不同于传统法律规制的领域，在数字网络社会中，传统法律规范的主体以及行为内容发生了重大的变化，依法治理的规制方式受到了严峻的挑战。例如，网络世界的匿名化、虚拟化降低了伦理道德对人们行为的约束力，增加了法律实施的难度；而网络世界的脱域性则冲击了传统民族国家的主权模式，网络世界的国际治理问题变得日益凸显。为了克服网络社会出现的诸多负面问题，中国政府积极加强对网络社会言论行为的干预，推行网络实名制，采取信息删除、屏蔽和封号等技术手段，严刑峻法、加大法律的威慑作用等。这套具有强烈集权主义、行为主义和国家主权主义的治理模式，虽然短期内有一定的效果，但仍然无法面对网络技术的冲击，难以适应虚拟世界的内在逻辑，究其原因，主要还是先行的对于网络社会的法律规制仍然是从传统物理空间的角度出发，体现的是传统物理世界的基本治理逻辑。这套逻辑并没有遵循网络社会的运行机制，从网络社会衍生出来的新型时空观、权力观和社群观出发，来审视和处理法律治理、民主协商与“数字化生存”的内在关联，其结果便是当下坚持的集体主义、行为主义和国家主权的网络治理逻辑面临飞速发展的网络技术的冲击而显得捉襟见肘，难以应对。①参见郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》，《中国法学》2018年第2期。

二、各国对数字网络社会的治理模式

网络空间并非世外桃源或者理想国，个人在其中的自由驰骋也会受到多方面的影响和约束，尤其是随着商业利益和权力机制的大量介入之后，其中存在的侵权、欺诈以及其他方面的犯罪现象也不少于现实世界，甚至更加尖锐和凸显。因此，网络世界的安全、有效以及公正问题便成为数字网络空间的一个亟需解决的问题，而单纯依赖个人的自律并不能保证互联网的良好秩序，这就使得集体性的规制和治理成为必需。时至今日，关于数字网络社会的法治规制，各国政府采取的治理方式有所不同，根据我国学者李洪雷教授的研究，它们大致可区分为以下4种模式。②参见李洪雷：《论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间》，《环球法律评论》2014年第1期。

（一）美国的自由至上模式

美国对互联网规制采取的是自由至上模式，强调行业自我规制，最大限度地减少政府规制。美国之所以特别强调互联网的行业自我规制，首先是基于对互联网特性的把握。在美国人看来，互联网的发展，需要持续的创新技术、不断的拓展服务、吸引广泛的参与和提供低廉的价格，而这些都只有通过“市场驱动的竞技场”才能实现，在其中必须由作为市场主体的私人部门而非政府发挥领导作用。但美国的立场也有其特殊的国情背景。一是美国具有根深蒂固的重视企业经营自由和个人言论自由、怀疑政府干预的传统。二是美国互联网行业发展较早，实力雄厚，游说能力也很强，对于美国政府的干预企图可以进行强有力的抵御。三是美国互联网技术和产业的遥遥领先，其在国际竞争中具有显著的优势地位，提倡行业自我规制、反对国家过度干预，可以限制其他国家的政府对其本国互联网企业发展采取保护性的措施，最终有利于美国保持互联网企业在国际范围内竞争优势。当然，这并不意味着在美国没有互联网的政府规制，只是其范围较为有限，主要目标是通过打击垄断和不公平竞争保证自由市场的顺利运行，保护公民免受侵犯隐私、性剥削、欺诈等非法网络活动的侵害。①参见李洪雷：《论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间》，《环球法律评论》2014年第1期。

（二）法国的文化保护模式

法国采取的文化保护模式强调维持本国文明或文化的独特性，张扬友爱、平等等社群主义理念，对保护个人隐私和自尊极为敏感，努力抵御美国式的互联网过度商业化的趋势。这种文化保护模式在非美国的西方发达国家比较流行，除了法国，加拿大、澳大利亚等国采取的也是这种旨在保护文化传统、拒斥过度商业化的模式。例如，法国人认为，互联网并不是价值中立的，由于美国在互联网发展中的主导作用以及英语的强势地位，互联网实际上成为美国文化传播的最佳平台，为了保护法兰西的独特语言、文化和价值观，法国必须对互联网予以特别规制，为此，法国要求设在法国的网站必须要有一定数量的法语内容。②同注①。

（三）威权国家的社会控制模式

互联网与信息资讯的自由传播密切相关，这对于一些威权国家的管控性的社会治理无疑构成了重大的威胁，因此，威权国家对于数字网络空间一般采取的都是社会控制模式，强调政府对互联网尤其是网上信息传播的严格控制，以防止西方意识形态的泛滥，并且强化维护社会的道德伦理，以降低互联网对于传统道德礼仪的瓦解。这一模式以越南、伊朗、新加坡等国家为代表。

（四）发展中国家的经济发展模式

互联网不仅是一种高新科技，而且也是一种新型的经济形态，因此，对于众多的亚非拉发展中国家来说，互联网所带来的经济与商贸机会，无疑具有着极大的吸引力。所以，这些发展中国家往往把互联网作为促进经济发展的有效工具，对此采取的是一种重在经济发展的开放管控模式。这里需要指出的是，一个国家的互联网规制政策，从不同的角度观察可能会有不同的面向或呈现不同的特征，发展中国家的互联网治理政策就具有多面性：一方面，在促进经济发展以及经贸合作等领域，它们的互联网政策是相当开放和自由的；但另外一方面，由于这些国家大多具有长期的权威主义和严格限制媒体的传统，所以在互联网促进经济发展之外的其他领域，尤其是信息传媒和公共社会的开发领域，互联网的诸多社会化功能，就受到了政府极大的约束和严格的管制。不过，由于互联网是一个各种功能相互配合、协调发展的新型社会网络，分裂的二元化网络管理政策最终也难以达到真正富有活力地促进经济社会的持续发展。

上述4种网络社会的治理模式，只是一个相对的分类，实际的情况远非如此简单划一。美国的自由至上模式也还是越来越受到联邦政府的法律规制，并且日渐受到垄断资本集团的控制。早期的互联网自由精神被权力和资本两重力量所侵蚀，黑客成为孤胆英雄。至于文化保护模式，也挡不住资本主义的全球化进程，互联网的全球化无疑助长了这个进程，致使文化保护模式的坚守越发困难。而重在管控的威权模式以及单纯经济发展的后发国家的治理模式，虽然具有着政治与文化的保守性，但也仅仅是勉为其难地固守一隅，看来是难以抵御势如破竹的高新科技的飞速发展以及商业资本主义的全球化进程。

说到中国，经过40年的改革开放，中国面对互联网的新一轮高新科技的发展，不但没有落伍，而且迎头赶上，成为当今世界最大的互联网用户国家 。此外，经济发展要求我国进一步改革开放，深度加入经济全球化进程，维护个人的自由权利。而且，中国特色的社会主义体制，一方面要求我们要强化法治国家的构建，另外一方面又要维护传统文化的自主性。因此，我们的互联网治理模式，并不能简单地归类于上述4种模式的任何一种，而是具有自己的独特治理模式。虽然这种模式还没有成熟和完善，但其特征确是包含了上述4种模式的基本要素，正处于一个探索和发展的进程之中。

三、数字网络社会的法治与合作治理

法治不应该是僵死的，而是活生生的，要与时俱进，与社会演进的步伐息息相关。互联网作为一种新生的、具有着无限前景的高新科技，其具有着传统技术无可比拟的换代升级、学科交叉以及快速变化性、开放性和全球性等特点，这就要求我们不能将适用于传统社会的规制模式简单照搬到对网络空间的规制中。为了促进互联网技术的蓬勃发展并且加强其在经贸流通、知识产权和商业模式等方面的创新，必须探索一种适合于互联网规制体制的新型模式，其中的一个要点便是把协商民主的机制与法律规制的机制很好地结合起来，以达成在自我规制和政府规制之间的恰当平衡，进而充分发挥协作治理的比较优势。在这方面，中国的数字网络社会以及虚拟世界的法治化路径具有着广阔的空间。

应该指出，我国未来针对数字网络社会治理的健全和完善，一方面应当加强政府规制的法治化、规范化和公开化水平，提高政府规制的效能和正当性；另一方面应更多地放权于社会，让行业团体在更大范围内和更高程度上发挥协作治理作用，注意促进行业团体对规制决策的协商参与。此外，还要鼓励个人在网络空间的能动性，充分开拓个人自由创造的探索空间，实现每个人的基于责任伦理的自我规制。

（一）法治对数字网络社会的引领和规制作用

网络世界也可以说是一个自由的创造世界，每个人在此都可以最大化地实现自己的自由能力，为每个人的想象力和创造性提供了更大的空间。但是，即便是这样一个自由的虚拟时空，也不可能任意胡来，不可能漫无秩序，在这个世界自发地形成了一些公共性的规则，这些规则构成了自由发展的基础。问题在于，在这个虚拟的网络世界，在数字网络、娱乐传媒的虚拟时空中，究竟是否存在一种公正性。也就是说，规则中的自由、公正与平等是一种什么关系，在虚拟的网络社群中，在人们沉浸其中的网络数字社会，是否存在一种相互利益博弈的公约数。

应该指出，网络数字技术以及它们构成的虚拟时空，确实为人类的现实社会生活提供了很多富有新意的新机制。这些新的东西既包括技术层面的，也包括理念层面的，甚至还有制度层面的。例如，经济层面的生产创造很大程度上改变了传统的商业运行方式。至于制度层面，智能机器人介入公共领域将会导致一些新的变化，产生一些重大的、意想不到的效果，把很多制度性的运行交付给智能机器人，可以有效地克服人性中的弱点。至于在相当广阔的公共领域，通过新一代的智能机器人来代替现实中的人来处理公共事务，其公正和效率都是非常可预期的。杭州先行试点的互联网法院，是全国乃至世界上第一家集中审理涉网案件的试点法院。杭州互联网法院贯彻“网上案件网上审”的审理思维，将涉及网络的案件从现有审判体系中剥离出来，充分依托互联网技术，完成起诉、立案、举证、开庭、裁判、执行全流程在线化，可以大大节约司法资源，达到形式上和实质上的较好结果，这个试点可谓一种实现数字网络时代司法模式的新探索。甚至未来不排除设立一个人工智能的小型政府或类似的协调机制，它们的效率和公正性或许要比现今的大政府机制要好得多。①参见高全喜：《娱乐法：虚拟世界与未来生活》，《东方法学》2018年第3期。

作为人类制度生活载体而存在的法律体系，不应该外在于数字网络世界，法律的介入能够对网络数字技术主导的虚拟时空起到引领和归化作用。这主要体现在以下两个方面：一方面，法律价值对技术治理的工具选择和运用可以起到引领作用。法律价值是一种共识性价值，当进行技术治理的工具选择和运用时，自觉比照法律价值，可以有效防止网络社会技术治理手段选择的偏差，尽可能避免政府权力和商业利益群体对于技术中立性原则的侵害。另一方面，法律治理可以校正技术治理的单向度偏差。因为网络技术毕竟不同于一般的科技，它们具有重大的社会效应，在实践中，法律治理主体通过原则主义的方法、价值衡量的方法、比例原则的方法，判断、审核技术治理是否出现了偏差，并予以矫正和纠偏，这样就可以弥补技术主义的价值缺位。②参见郑智航：《网络社会技术治理的法律归化》，《中国社会科学报》2017年9月15日。

（二）合作治理和共同规制

法律如何进入数字网络世界，这是一个普遍化的现代治理难题，政府主导的强制性规制显然具有被动性的抑制作用，其副作用是巨大的，也不适合互联网的自由创造属性，但互联网以及数字网络世界、虚拟时空又需要法律化的治理，因此，要达到政府规制和网络自由的平衡，就需要探索一种协商民主的合作治理机制。合作治理的本质在于民主参与，在于协商共识，即它是一种为了达成某项公共决策或提供公共物品，政府与公众等其他治理主体在平等的基础上通过协商、谈判等过程，最终共同作出决策、共同承担责任的一种治理方式。合作治理可以优化法律治理的组织结构，形成共同规制的格局，这种治理方式在数字网络世界具有充分发展的潜力，也是互联网规制的一种良性治理模式。

合作治理的最大特点是合作治理主体之间的平等结构。在合作治理中，政府的基本职能是引导而不是控制，政府通过引导和协调制度的供给激发多元主体的活力，使得多元治理主体能共同地、平等地、尽可能地发挥作用，各主体以公共利益为目标相互支持、相互补充，构成一个系统性、整体性的治理结构。结构决定功能，合作治理的主体平等结构决定了其具有多元主体共同作出决策、共同提供公共服务、共同承担治理结果的功能。而且，这种平等的治理结构决定了各主体合作治理的积极性，特别是激发了公众进行合作治理的积极性。③参见俞海山：《从参与治理到合作治理：我国环境治理模式的转型》，《江汉论坛》2017年第4期。

从横向结构来看，网络技术治理的多中心主义，要求法律治理的主体不再仅仅是拥有行政权的公权力机关，还包括多方利益相关者。大量横向的服务与协调单位也被纳入到法律治理的组织结构中去。这种多元主体共治，既克服了政府因专业知识不足，无力应对网络社会出现的风险这一问题，又克服了非政府组织和机构因权威性不够，无法使技术治理获得普遍认可的问题。④参见郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》，《中国法学》2018年第2期。

我们看到，各国在互联网领域普遍都极为重视行业自我规制的作用。互联网由于其所涉及范围的广泛性、复杂性和动态性，单纯由政府来进行规制是不切实际的，而纯粹的自我规制又有其缺陷，因此，共同规制和协作式治理成为很多国家的选择。例如，法国政府在1999年初提出并开始执行对互联网的“共同调控”（共同规制）政策，并在这种思想指导下拟定了《信息社会法案》。这种“共同调控”的模式是建立在以政府、网络技术开发商、服务商和用户三方经常不断协商对话的基础之上。为了使“共同调控”切实地发挥作用，法国还成立了一个由个人和政府机构人员组成的常设机构——互联网国家顾问委员会。①参见李洪雷：《论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间》，《环球法律评论》2014年第1期。

此外，需要指出的是，由于数字互联网的跨国界性，在规制和治理时必须要有国际的视角，国际治理是数字网络治理的一个重要特色。在域名系统、数据保护、减少通信成本、提供税收的确定性、电子认证、知识产权保护、儿童保护等方面，都需要国际合作和协商治理。因此，数字网络世界的法律化治理既具有国内法治的特征，又具有国际法治的特征，它是一种复合的交叉治理模式，其中涉及主权与治权的对峙与合作关系，是一个传统的国内法与国际法二元对立所难以解决的新问题。这就需要协商民主视野下的法治创新，这对于我国的数字网络法治化治理具有重大的指导意义。因为我们要在大力推进全球化的进程中建立自己国家的网络技术，而不是闭门造车，关起门来是不可能实现数字网络的技术创新和社会进步的。

四、数字网络社会的合作治理模式

合作治理理论不是凭空产生的，而是伴随着人类历史的民主与法治化进程而产生出来的。应该看到，人类社会正在走向一个重视社会自治的历史时期。随着高新科技的发展，个人主体性的地位越来越具有工具性的技术支撑。社会中的每一个自治系统都与其他系统共生于一个共有的大环境中，它们之间互为条件、互相支持、相互共生。在这种“共生中，每个系统都要对自己的个体自主性作些牺牲，通过互相交换和互相参与，获得新的自主性层次，在环境中建立起更高的协调系统”。②俞海山：《从参与治理到合作治理：我国环境治理模式的转型》，《江汉论坛》2017年第4期。这是一种多元协商民主的新形态，互联网的产生与发展不是弱化而是强化了这种多元复合的共生形态，因此，其法治化必然要适应这种新形态。

由此可见，迈向政府规制与自我规制互相补充、互为支持的合作治理体制，应当成为我国互联网规制的发展方向。中国在网络社会中应当坚持探索一种法律治理与协商民主的复合治理模式。该模式强调在坚持国家主导的前提下引入社会元素和个人创造力。在这个过程中，公共的与私人的、个人的与机构的、市场的与官方的意愿和利益都能被纳入其中，并在国家、市场、社会多中心之间形成写作治理与均衡治理的格局。随着网络社会治理的发展，人们愈来愈形成数字网络时代的治理话语的共识。有学者提出技术治理与法律治理二元共治理念，并大致总结为并行化治理、吸收化治理和多利益攸关方治理3种基本共治模式。③参见郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》，《中国法学》2018年第2期。

1.并行化模式强调技术治理与法律治理、行业自律与政府监管应相得益彰、并行不悖。在这个模式中网络行业组织的技术治理和自律，在网络治理中起着主导作用，政府的法律治理措施主要是在技术治理失灵后起补充作用。这种治理模式的优势在于有效避免政府直接监管造成的效率低下、成本高昂等问题。但是，它割裂了技术治理与法律治理，忽视了法律对技术治理的归化作用和技术治理手段提升对法律治理的影响。

2.吸收化模式从国家主义出发，将技术治理方式吸收进法律治理，从而实现对网络社会的严格监管。这种由政府部门主导的共治模式，实质上是把技术治理手段作为实现法律治理目标的一种工具，体现了强烈的国家管制主义色彩。它既忽视了技术治理与法律治理在治理主体上存在的差异，又忽视了技术治理手段转化为法律治理手段需要经历法律归化这一过程的事实。

3.多利益攸关方治理模式强调所有利益相关方、非政府组织和政府应当参与网络社会的技术治理和法律治理，并在相关治理过程中形成一种持续的动态平衡。这种共治治理模式具有强烈的去“中心权威”或“单一领导者”的色彩，而且实现了技术治理与法律治理的融合。但是，这种模式存在着利益相关方的范围难以界定、预设了政府与其他非政府组织和个人同等的参与权、专业化的技术团体和商业组织更容易参与网络治理过程等问题。

上述3种目前正在实行的治理模式虽然都是一些有益的探索，并且各有利弊，但就其深入的实践来看，还不能说是非常成功的合作治理的范本，都还没有达到法治与民主的最佳平衡。从未来科技发展的趋势和我国数字网络事业的要求来看，一种理想的、把高新科技的创新性与民主法治的规范性结合在一起的、多元复合的合作治理模式还有待逐渐形成和完善，这是一个严峻的挑战，也是一种必要的突破。因为时不我待，未来的数字网络技术很可能会突破“弱人工智能”时代而进入“强人工智能”的新时代，那时的问题就不单纯是人类对于网络虚拟世界的法治化治理问题，而是面临网络世界以及智能机器人反过来宰制人的问题，此时的对于网络世界的法律治理之难题就会进入到一个新的高度。