内幕交易犯罪案件中的行政认定问题——以行刑衔接为视角

毛玲玲

内幕交易案件是当前证券案件行政执法和刑事司法中的主要类型之一，伴随着证券行政执法追求对市场违法行为“零容忍、无死角、全方位”的执法目标，证券市场刑事责任的适用也已成“新常态”。严格的行政执法和严厉的刑事处罚震慑了市场违法行为，净化了市场生态环境，巩固了市场健康发展的法治基础。但在证券市场行政执法敢于监管、刑事司法严厉追责的同时，我们仍要妥善地构建证券市场的法律规则，尤其是适用惩罚强度最高的刑罚制裁，其概念解读，证据标准都应获得法理的充分支撑，能经受罪刑法定原则的检验。

多年来，在内幕交易犯罪案件中，控方往往会使用证券行政监管部门出具的相关认定报告，如《案件调查终结报告》《XX交易行为性质认定函》或者《XX案件移送函》等，将证券监管部门的行政认定作为重要基础性证据出示，而辩方则会表示反对。内幕交易犯罪案件的审理法院是否应该采信证券监管部门出具的行政认定意见，是全部还是部分采信这种行政认定意见，成为目前广受关注的控辩双方的重要争点。本文分析行政认定意见在内幕交易刑事案件中的辩方困境，认为刑事司法在内幕交易行政认定意见尚欠缺统一规范的情况下，应在行刑衔接的框架下完善行政认定的司法审查，明晰罪与非罪的界限。①

一、行政认定在内幕交易刑事案件中的辩方困境

（一）问题的提出

在我国内幕交易案件的刑事司法实践中，控方往往会出示由证券监管部门出具的行政认定意见，其内容包括内幕交易主体身份、内幕信息敏感期的起止日期、违法所得的计算等问题，而辩方则对其证据效力与证据属性表示反对，从已有公开的裁判案例看，辩方针对这种行政认定意见提出的抗辩几乎都未能被审理法院采信。行政认定意见在刑事诉讼中审理法院对其采信程度之高，使得它的起因虽然只是行为人具有涉嫌内幕交易刑事犯罪的嫌疑，只是追究相关当事人刑事责任的发起条件之一，但其实质作用则相当于或十分接近坐实了当事人的有罪结论。有的观点指出，由于这种证券监管部门出具的行政认定意见在刑事诉讼程序中的证据属性不明，没有相应的法定质证规则，以致内幕交易案件的刑事诉讼中辩方对其内容几无辩护空间，行政认定在刑事诉讼中的强势地位使辩护方轻易陷入困境。

考察这些案件的控辩争点，我们会发现，引发争议的首要问题是证券监管部门是否可以进行行政认定，对证券监管部门是否具有出具行政认定意见的资质，有两种截然相反的观点。赞同的观点认为：（1）证券监管部门是证券市场的行政管理机关，证券犯罪的涉案刑事案件普遍属于与行政案件同源的情况，行政违法与刑事犯罪的行为模式是一样的，证券刑事犯罪无非是在证券行政违法出现“危害严重、情节严重”时延伸适用更严厉的法律责任方式。（2）证券领域的法律问题专业性强、情况复杂，当涉及专业的定性、定量问题，例如，内幕信息的认定、内幕信息敏感期的起止认定等问题时，证券行政监管部门的行政认定意见有助于刑事司法机关更准确地判断行为性质，衡量犯罪情节轻重。（3）内幕交易案件刑事诉讼中的情况与我国其他经济犯罪刑事司法中出现的情况并无区别。譬如，除了证券行政监管部门外，在涉嫌组织领导传销活动罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、销售伪劣产品罪、虚开增值税专用发票罪、走私罪、交通肇事罪等罪名的刑事诉讼中，可以进行行政认定的就有工商部门、中国人民银行及其下属支行、国家税务局稽查局、公安机关交通管理部门等诸多行政管理部门。反对的观点主要来自内幕交易案件的辩方，他们对以行政认定意见作为定案依据表示反对，认为证券监管机构不具有出具行政认定意见的资质。例如：（1）在黄光裕涉嫌内幕交易案一审中，辩方提出：“公安部及证监会不是法定鉴定机构，该单位出具的材料不能作为认定本案价格敏感期起算时间的依据的辩护意见”①北京市高级人民法院（2010）高刑终字第363号刑事判决书。；（2）在刘宝春、陈巧玲内幕交易案一审中，公诉机关指控被告人刘宝春受南京市人民政府指派，代表南京市经济委员会参与中国电子科技集团公司第十四研究所及其下属企业国睿集团有限公司与高淳县人民政府洽谈重组江苏高淳陶瓷股份有限公司的过程中，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，将该信息告知被告人陈巧玲。中国证监会作出关于2009年3月6日十四所与高淳县政府商谈由十四所重组高淳陶瓷公司，并形成合作框架，以上事项在公开披露前属于内幕信息，价格敏感期为2009年3月6日至4月20日的认定意见。辩方提出，证监会属于法律未作规定的单位作证，主体不适格，应当予以排除。②参见《刘宝春、陈巧玲内幕交易案》，《最高人民法院公报》2013年第1期（3）在杜兰库内幕交易案中，辩护人提出中国证监会对内幕知情人员没有认定权，所出具的《认定函》认定刘乃华为内幕信息知情人员的结论无法律依据。③参见《杜兰库、刘乃华内幕交易案》，《刑事审判参考》第757号。该案也是最高人民法院公报案例，(2011)锡刑二初字第0002号。诸如此类，从已公开的内幕交易犯罪刑事判决文书看，辩方几乎都会从行政认定资格这个角度表达出对行政认定意见的鲜明的反对态度。

但是，审理法院一般不采信辩方观点，而是采信控方提供的行政认定意见。例如：（1）杜兰库案件中，审理法院认为，中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、价格敏感期起止日期、杜兰库系内幕信息知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观实际和法律规定，具有证明力。①参见 《杜兰库、刘乃华内幕交易案》，《刑事审判参考》第757号。该案也是最高人民法院公报案例，(2011)锡刑二初字第0002号。（2）黄光裕案件的判决则认为：“经查，证监会作为对全国证券市场进行统一监管的国家机构，对上市公司涉及内幕信息有关问题进行认定属于其法定职能范围，证监会在职权范围内对中关村上市公司内幕信息价格敏感期起算时间出具的认定意见，可以作为证据采用。故黄光裕的辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。” 除此之外，辩方提出不能将证券监管部门的行政认定意见作为证据的理由还包括：行政认定不属于《刑事诉讼法》规定的7种证据之一。多数裁判法院并未明确指出行政认定意见的证据种类，少数法院将其归为书证进行论证和采纳，如，天山纺织内幕交易案一审刑事判决书认为：中国证监会认定函及移交函是书证 。②参见新疆自治区乌鲁木齐中级人民法院（2011）乌中刑二初字第2号刑事判决书。行政认定本质上是行政机关在行政执法过程中做出的总结性意见，其内容认定具有主观性，不符合公文书证要求，不存在是否是原件、来源是否合法、收集保管过程是否受损等问题；不是证人证言，不存在是否为证人直接感知、能够相互印证、要求证人当庭作证的问题；不是鉴定意见，不具备鉴定结论的主体资格和形式要件，不存在鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、是否具备鉴定条件、是否符合鉴定程序及是否有鉴定人签名、盖章的问题。而且，在刑事诉讼中也无法要求行政认定意见的经办人员出庭作证，如果行政主管机关可以对行政相对人做出刑法意义上的认定，那么工商部门可以就假冒伪劣商品、海关可以就走私认定问题、专利商标局对知识产权问题都可以出具认定意见，从而法院对涉案的核心材料都直接使用行政机关的认定意见。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第63条的规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，因此，这种行政认定严重违背了任何案件证据材料都要经过质证才能作为定案依据的法律规定，是将行政认定权等同于司法裁判权。此外，法律并没有对行政认定的地位、属性进行明确规定，即使相关规定中有所涉及，也是认为行政认定并不是刑事司法的前提条件或必备程序。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行政部门对于非法集资的性质认定 ，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序 。行政部门未对非法集资做出性质认定的 ，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”

内幕交易犯罪案件中，虽然行政认定的作用与证据属性未必明晰，但个案裁判采信的推理逻辑巩固了行政认定意见的强势证明地位。例如，前文所引的杜兰特案件即是最高人民法院公报案例，这种案例对于后续其他个案具有参照适用作用。再如，中关村内幕交易案终审刑事判决书认为：“本案涉及两个内幕信息价格敏感期的时间 ，有证监会的确认意见为据 。证监会作为依法行使对全国证券市场进行集中统一监管的行政机构 ，针对本案涉及内幕交易有关专业问题作出的具体认定 ，是建立在客观事实及公安机关经侦查后提交充分证据的基础上 ，进行研究后依法作出的结论 ，具有合法的证据效力 。”③北京市高级人民法院（2010）高刑终字第363号刑事判决书。除此之外，即使在刑事诉讼中不被作为犯罪处理，由于可以退回到行政处罚程序，行政认定意见的内容对当事人承担的责任轻重仍有影响。

由于行政认定在刑事诉讼中的强势地位，实践中为了解决这种困境，有些当事人在案件移送刑事司法的过程中，先就行政认定意见提起行政复议或行政诉讼，旨在通过行政复议或行政诉讼程序推翻行政认定意见的内容后改变刑事指控中的认定。例如，在该案中，上诉人（一审原告）王某向一审法院诉称，中国证券监督管理委员会（以下简称“《中国证监会》”）对其属于内幕信息知情人的认定错误，并且剥夺了其救济途径，属无效行政行为，依法应予以撤销。一审法院裁定认为，本案中，被诉移送函仅是中国证监会将其在立案调查过程中发现的涉嫌构成内幕交易罪的案件向公安部移送的材料，并未对王某的权利义务产生实际影响。二审认为，本案中，中国证监会作出被诉移送函，将案件移送公安机关处理是为刑事司法行为提供线索，涉及是否涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的审查判断，不属于行政诉讼受案范围，不符合法定起诉条件，依法应予驳回。①参见王斌与中国证券监督管理委员会二审行政裁定书，北京市高级人民法院行政裁定书[（2017）京行终5404号]，http：//wenshu.court.gov.cn裁判文书网，2018年9月20日访问。此案的另一当事人陈某作为原告也就该行政认定意见提起行政诉讼，诉称证券监管部门在移送函中直接将王某认定为内幕信息知情人，改变了王某的身份和地位，其行政认定对原告是否构成内幕交易罪存在着绝对的拘束力，请求撤销被诉移送函。审理法院认为，中国证监会作出移送函，将案件移送公安机关处理是为刑事司法行为提供线索，涉及是否涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的审查判断，不属于行政诉讼受案范围，不符合法定起诉条件，依法应予驳回。②参见陈晓峰与中国证券监督管理委员会行政裁定书，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文书网，2018年9月20日访问。从这两起行政诉讼案件可以发现，如果刑事司法机关对于行政认定意见没有进行严格的审查判断即给予认定，当事人的救济权利势必无法行使。

（二）内幕交易案件中行政认定意见的考察

我国内幕交易案件处理的法律依据主要是《证券法》《期货交易管理条例》《刑法》，以及最高人民法院2011年7月发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法〔2011〕225号）、最高人民法院、最高人民检察院2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号，自2012年6月1日起施行），这些法律和司法文件中规定了内幕交易案件的构成要件、证据标准、行刑衔接等问题的认定与处理。行政认定意见在刑事诉讼中的出现，究竟是对刑事司法人员判断罪与非罪有所帮助，还是不适当地扩大了刑事打击范围？有的观点认为，刑事诉讼应对证券行政监管部门做出的行政认定意见保持合理的信赖，如果要求内幕交易的刑事诉讼法官对于行政认定意见以刑事诉讼的标准实行严格的司法审查，是过高要求，“会累死”刑事诉讼法官。但是，当一份行政认定意见对罪与非罪的界定，对当事人的责任轻重起到重要影响时，对其形式、内容的考察，确是关乎证券市场刑事惩治边界的重要课题。我们知道，那些证券市场中的“精明的弄潮儿”，他们或许可以“心平气和”地应对资本市场的“波诡云涌”，可以承受巨额的行政罚金，却无论如何都不会愿意身陷囹圄。刑罚惩治边界轻微的变化都会在证券市场乃至全社会产生一系列的连锁反应，甚至引发行业领域基本生态系统的变化。譬如，对于一位基金经理利用未公开信息从事交易罪的判决，就可能引发基金经理“离职潮”。③参见 《媒体称证监会“捕鼠”升级 基金经理现离职潮》，《新京报》2014年7月5日 。它对于震慑贪婪人心的效果是如此显著，当社会某个领域出现“乱世”之时，人们往往会依赖刑事惩治的作用。在这种“严惩”的态势之下，而且内幕交易犯罪案件法律适用难度大，证据收集不易情形下，内幕交易犯罪刑事司法中更加“器重”证券行政监管部门出具的“权威、专业性、规范”的行政认定意见在所难免。因此，证券监管部门出具的行政认定意见似乎是因其出具主体的权威性、内容的专业性，以及形式的规范而获得举足轻重的地位。但是，当我们详加考察内幕交易案件刑事诉讼中证券行政监管部门出具的行政认定，我们发现，这些行政认定在形式、内容上都尚欠规范。主要表现为：

1.行政认定意见的起因、出具阶段不同。有的是证券监管部门在行政执法中发现违法事实后，初步判断为可能涉嫌刑事犯罪，就该罪构成中的“内幕信息”等出具行政认定意见；有的是因为根据《刑法》第180条规定，内幕信息和知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定，因此需要对内幕信息、敏感期等问题进行专业认定，刑事司法机关在侦查或检控过程中商请委托证券监管部门出具行政认定意见。

2.行政认定意见的载体和内容、范围差异较大。根据公开的裁判文书中的表述考察，行政认定意见的载体各种各样，有的是“证监会的行政认定函”；有的是证监会下属部门或机构的具体报告，如某某案件“证券犯罪稽查局调查报告”；有的是移送函，如“关于某某涉嫌内幕交易、泄露内幕信息犯罪的移送函”①（2016）沪刑终141号，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文书网，2018年9月20日访问。；有的是案发经过报告，如某案庭审证据材料中包括中国证监会的移送函，证实中国证监会在调查中发现韩某某等人涉嫌内幕交易犯罪，将相关证据材料移送公安部。②参见（2014）浙绍刑初字第12号，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文书网，2018年9月20日访问。行政认定的内容范围不同：有的是整体认定，有的是个别认定。行政认定函件中要包括哪些事实描述，哪些认定结论，哪些材料依据，没有统一的规定，行政认定的行文表述差别较大。有些行政认定函件内容详细，而有些认定内容十分简略；有的案件到庭审阶段后审理法院认为依据不足，要求以补充侦查程序由证券监管部门进行补充说明。还有的行政认定只有结论 ，没有认定过程和依据的阐述。③参见李薇薇：《行政认定的证据类型及审查判断规则初探》，载李学军主编：《证据学论坛》（第17卷），法律出版社2012年版，第146页。④ 参见练育强：《问题与对策：证券行政执法与刑事司法衔接实证分析》，《上海政法学院学报》2018年第4期。

3.行政认定意见的出具部门层级不一。有的是以证监会名义出具，有的是以证监会的派出机构或内设部门的名义出具。之所以出现这种情况，是因为证券案件行刑衔接过程案件移送程序的不统一。据学者考察，在相关违法行为涉嫌犯罪后，证监会内能够移送的主体有调查部门、审理部门以及派出机构。在中国证监会的内设机构中，就有 3 个部门能够将涉嫌犯罪的证券违法行为移送公安部门，这里涉及的问题是认定标准以及部门协调的问题，即如何确定相关的违法行为是否涉嫌犯罪，如果调查部门没有认定相关的行为涉嫌犯罪移送公安机关，而是将违法行为移送处罚委员会进行行政处罚，那么处罚委员会依据什么来认定相关的行为涉嫌犯罪。此外，派出机构在面对相关的违法行为可能涉及犯罪时，也面临着选择判断问题，是移送稽查局再移送公安机关，还是直接移送公安机关，目前也没有明确的规定。④这种情况下，行政认定意见出具的时间也先后不一，有的是在行政执法中的事实调查阶段，有的是在刑事侦查阶段，有的是在检察起诉阶段，有的是在补充侦查阶段。早期阶段的行政认定意见可能由于未能收集全部证据，支持其结论的证据并不充分；而后期阶段的行政认定意见，也会受到证据灭失等影响。综上所述，在内幕交易案件的刑事诉讼中，行政认定意见的形式与内容尚无统一的要求，使出现在内幕交易刑事诉讼中的行政认定意见可以对哪些问题出具意见，应包括哪些内容，应具备哪些依据材料等均不明确，这种情况也给被要求出具行政认定意见的证券监管部门带来困扰。譬如在某内幕交易案件的办理过程中，刑事司法机关商请委托证券监管部门配合出具相关行政认定函件时，接到要求的某证监会地方派出机构认为，它作为派出机构可以对案件在行政执法阶段的办理经过进行事实性描述，但是如果就一般性的法律问题出具行政认定意见则是不妥当的，这种一般性认定的权属应归于证监会；而证监会认为，刑事诉讼中的行政认定意见是针对个案的具体意见，尤其是地方司法机关在办理个案的过程中商请出具行政认定函，如果未亲历案件查处，未审查全部材料掌握案情就予以认定，恐会承担导致错案的风险。

学者在对该问题研究时都指出，证明标准和处罚轻重成比例关系，刑罚后果重于行政处罚，刑事司法的证明标准高于行政执法的证明标准。行政认定意见作为证据出现在内幕交易的刑事诉讼中，刑事司法不能降低其证据审查要求。更何况，目前对于当事人不服行政处罚提起行政诉讼的司法审查也已趋于严格。当证券监管部门对其认定的内幕交易行为做出行政处罚，行政相对人有权提起行政诉讼。根据行政诉讼法规定，法院有权对行政处罚所援引的规范性文件进行审查，行政机关还要对其作出行政处罚所认定的事实和依据承担举证责任。如果刑事司法中未对行政认定意见进行严格审查，实际是刑事司法要承担“错案”的风险。因此，当行政认定意见的形式、内容欠缺规范性时，刑事司法对行政认定意见进行严格审查虽然困难重重，但仍应切实进行。早在2011年，最高人民法院刑事庭与中国证监会行政处罚委员会曾召开了证券犯罪疑难问题研讨会，相关会议观点综述中提到，司法部门对证监部门出具的认定意见一概不理会或一律采用的观点都值得商榷。①参见裴显鼎、逄锦温、刘晓虎：《证券犯罪若干疑难问题》，《人民法院报》 2012年3月28日。时至今日，在继续探讨内幕交易刑事诉讼中行政认定的作用这一实践难题的同时，更要着力推进证券监管部门的行政认定意见形式与内容的规范性与标准化。譬如，行政认定意见中应当详细列明认定所依据的素材证据以及分析、计算、推导的方法和过程，是根据哪些物证、书证、视听资料、电子数据等素材证据，必须在认定意见中明确、详细列明，尤其是认定逻辑应该展示清楚，因为行政认定意见主要依赖的是人脑中不可见的分析、计算、推理，而不是机器、设备、工具可见的测量数据。正如专家指出，鉴于证券监管部门出具行政认定在刑事诉讼中较为常见，从保证行政认定的严肃性、权威性和有利于司法机关审查处罚，行政认定的出具范围、程序以及行文等应予以规范。②同注①。除此之外，还要探索建立行政认定的启动程序 ，规定司法机关依职权要求行政机关作出行政认定为当然启动条件；作出行政认定的人员在必要时 ，应当出庭提供意见 ，接受质证 。③参见李薇薇：《行政认定的证据类型及审查判断规则初探》，载李学军主编：《证据学论坛》（第17卷），法律出版社2012年版，第154页。

（三）行刑衔接背景下对内幕交易案件行政认定意见的讨论

行政认定意见在刑事诉讼中的地位、证据属性及如何规范等问题长期存有争议，在行刑衔接的背景下阐明其法理依据，合理发挥行政认定函的作用是一个有助于提升司法质效的课题。

对于行政认定与刑事认定的关系，有刑事独立和行政前置两种不同的观点：一种是认为行政违法性是经济犯罪刑事违法性的前置条件，所以在刑事违法性判断之前要以行政违法性判断作为前提。这种观点立法上的根据是《刑法》第180条规定的内幕交易犯罪是典型的法定犯，理论上以“刑法谦抑性”“刑事二次违法性理论”等作为理论基础，认为行政犯应“出他法”后“入刑法”，才符合罪刑法定原则和刑法谦抑原理。而另一观点则认为，刑事违法性的判断无须以行政认定为前置条件。刑法与行政法作为不同的部门法具有不同的规范价值目标，不可混淆它们的并列关系为替代关系或承继关系。而且我国是成文法国家，奉行证据法定主义，如果不符合成文法规定的证据种类，就不进入刑事司法审判。

但据公开的裁判显示，裁判与司法解释基本上认可了证券行政监管部门行政认定意见的证据效力，其理由包括：

1.证券监管部门出具行政认定意见具有法律授权。2012 年《刑事诉讼法》修订时在第 52条中专门增加一款，即第 2 款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这基本解决了行政执法与刑事司法衔接过程中客观证据的效力认定问题。司法解释也对这种争议采取了折中的解决方案，在认可行政认定证据效力的前提下，认为刑事司法要审查后才能采信行政认定意见作为证据使用。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合下发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（证监发〔2011〕30号）第4条规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见”。中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。故中国证监会在法定职权范围内，对内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的权威认定。

2.证券监管部门具有出具行政认定的专业能力。虽然证券监管部门是以行政监管机关的名义出具行政认定意见，但实际上出具行政认定意见的事项是由内部工作人员完成的。相比于刑事司法人员，证券监管部门招募、聘任的人才更具有证券行业、证券法律相关专业背景，或者对工作人员进行了专门知识培训。他们是具有丰富的证券行业、证券监管专门知识和实践经验的专业人士，才能解决处理专门问题。行政机关有能力依据实物证据，基于其专业知识、经验的把握而出具认定意见，这点在其他类型的诉讼中也得到认可。例如，在交通肇事罪案件中，公安机关认定意见书等同于鉴定结论。只要该认定与事实相关，具备合理性和关联性，即可作为证据使用。

3.证券监管部门最了解证券市场的变化与市场中各种新型违法犯罪的手段，他们对于行为性质的认定更及时、准确；而且证券监管部门作为一线监管部门，离证券市场违法犯罪发生的时空更近，更能搜集证据，相比于刑事诉讼中事实的认定更为准确；刑事司法中尊重一线行政监管部门对于行为违法犯罪性质的判断，更能预警市场和投资者，有效及时防止更危害后果的出现。

证券监管部门的行政认定在刑事诉讼中的强势地位，多少是因为受到证券市场违法犯罪的态势与刑事政策的影响。笔者认为，现实问题的解决方案背后往往蕴含着社会政策、经济政策、刑事政策对于现实违法犯罪形势的考量。社会危害性程度是犯罪的本质特征，在证券违法犯罪比较严重的实际态势下，司法放宽了有罪指控的证明标准。

从各地审判情况看，来自证券监管部门的认定函件均作为定案证据材料，多数法院将其归属为书证的证据类别。但是，反对的观点认为：证监会的行政认定函在内幕交易案件刑事诉讼中的作用，可以参照其他相似问题进行思考。譬如，（1）财产犯罪刑事诉讼中的价格鉴定意见，价格认定书；（2）交通肇事犯罪刑事诉讼中的事故责任认定书。可以从诉讼法和实体法的角度来比较阐释内幕交易案件中行政认定在刑事诉讼中的属性和作用，从诉讼法的角度来说，证券监管部门的认定函件是公文书证还是鉴定意见，没有明确的规定，但实践当中往往会把它以公文书证来处理。但究竟是书证还是鉴定意见，由于它们在诉讼中具有不同的地位，会产生不同的证据效力。如果视为书证，那他出具的机构具有唯一性；如果是鉴定意见，那么可以由其他鉴定机构出具证明方向相反的鉴定意见。如前所述，行政认定函件并非都是证券监管部门主动出具的，还有一种情况是侦查方、检控方在案件办理过程中，商请委托证券监督管理机构出具相关行政认定意见。在这种情形下，行政认定意见是在刑事案件发生后产生的，但其时间又尚处于刑事诉讼流程的早期或中间阶段，刑事案件的相关证据可能尚未收集充分，作为行政认定意见结论意见的依据素材未必能够符合刑事诉讼所要求的客观性、关联性、合法性， 其认定结论未必科学正确。而且根据刑事诉讼法，在犯罪行为发生前行政机关搜集到的材料叫书证，可以直接转化为刑事案件的书证。在案件处于刑事司法阶段，案卷材料也转到刑事司法机关时，行政机关出具的行政认定函就不能作为书证来使用。对于另一种证监会在行政执法过程中，因为案件涉嫌刑事犯罪移送刑事司法后主动出具的行政认定函件，目前在内幕交易案件的刑事诉讼中一般表现为“案件调查报告”“移送函”等形式，这种函件往往是证券监管部门预判它构成犯罪才把案件线索移交刑事司法机关处理。实际上这种出具的意见往往就是构成犯罪的意见，相当于直接给行为人的性质打上了犯罪烙印。因此从刑法谦抑角度来说，虽然目前在内幕交易的刑事诉讼庭审中，审判法院采纳证券监管部门出具的行政认定意见更接近于书证属性，但是，行政认定意见是根据事后收集的证据材料以专业知识、经验得出的评价性意见，应该作为鉴定意见更为合适，可以由其他独立的第三方司法审计机构或者其他机构进行认定。

从实体法的角度来看，刑事法的因果关系和行政法的因果关系是有区别的。例如，根据《道路交通安全法》的行政执法，如果行为人肇事逃逸，可以直接认定行为人负事故全责，要承担主要的甚至是全部责任。如果直接以行政执法出具的交通事故责任认定书来认定交通肇事犯罪案件中的刑事责任，会以“交通肇事致人死亡”适用7年以上刑罚的结论。但在此类案件的办理中，刑事诉讼中确认了刑事法因果关系与行政法因果关系不是完全对等的关系，这种证据在刑事诉讼过程中是允许被推翻的，或者说需要被重新证明，而不是审判人员直接说认定他同意或者不同意。在内幕交易犯罪刑事诉讼中，行政认定函件可以说是启动刑事诉讼的起因条件之一，当它被注意到的时候，只适用了行政执法的证据标准。在我国，行政程序适用的是“明显优势”证明标准，只要监管机关收集的证据达到了证明事实成立的可能性明显大于事实不成立的程度，就可以做出行政处罚等具体行政行为。但是，刑事诉讼程序要求“案件事实清楚，证据确实充分”，定罪更是适用“排除合理怀疑”的证明标准。除此之外，行政诉讼证据标准跟行政处罚的严厉程度形成一定的比例关系。如果行政处罚比较严厉，那么它相应的证明标准也高，如果采用的行政处罚措施是相对轻微的，那么它相应的证据标准要求也会降低。行政处罚的严厉程度远远低于刑事处罚，如果直接将行政认定意见作为刑事诉讼中的证据使用，则是降低了刑事诉讼的证明标准。因此，对作为提起刑事诉讼条件的行政认定函，应该采用最严格的证据标准，而不是在未经司法审查的基础材料上即可以直接得出结论。

二、内幕交易案件刑事诉讼中对行政认定的司法审查

将行政函件直接作为证据适用的司法方式，引发较大的争议。其后，将行政认定经审查后转换适用为刑事认定的方式得到折中处理。也即，刑事司法对于行政执法中的认定及证据，须经刑事审查后才能予以认可适用，从而保证刑事司法判断的自主性和独立性。证券监管部门应司法机关需要就内幕交易有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据。对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。例如，在肖时庆案中，公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的人员①刑事审判参考第756号，肖时庆受贿、内幕交易案。。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。因此，对于行政认定意见在内幕交易刑事诉讼中的属性和地位，折中的立场成为主流倾向。个案的刑事裁判多数确认了证券监管部门行政认定函作为裁判“重要参考意见”的地位。例如，李启红案件中，辩方提出，中国证监会并非中立的司法鉴定机构，其出具的认定函既不是鉴定结论，也不属于《刑事诉讼法》规定的其他刑事证据种类，故该函不能作为本案证据使用。一如既往，审理法院未采信这种辩护观点。裁判明确指出，证监会作为国务院对全国证券市场实行监督管理的主管部门，对上市公司有关内幕信息等问题进行的调查认定属于行政文件范畴，在内幕交易犯罪案件的审理过程中，司法机关应当尊重证监会的调查意见并可作为重要参考，但不能直接按照证监会提供的意见认定案件的事实与法律性质，而是必须进行独立且全面的司法审查和判断。②参见《李启红等内幕交易、泄露内幕信息案》，刑事审判参考第735号。

如前所述，在司法实践中辩方主张不以行政认定函为依据的观点，一般不被审理法院采纳。例如，在某内幕交易案件中，辩方主张： （1）原审判决无视“泄露内幕信息罪”的犯罪构成，本案已查明的事实不能证明袁军群在王玮交易股票之前知悉并泄露了内幕信息。2011年12月27日李某主持天宝公司经营班子年度述职测评会时并不掌握内幕信息，该会议的内容不涉及秘密内容，会上也没有要求采取保密措施。本案没有证据证实袁军群向王玮泄露过任何内幕信息，而最早向王玮谈及改革重组相关内容的是何某甲。袁军群知悉明确的内幕信息的时间是在2012年2月28日，且王玮始终否认是从袁军群处知悉内幕信息。 （2）证监会认定函的内容严重违背客观事实，缺乏公正性，审判机关直接使用证监会认定函的内容，破坏了司法正义。而裁判认可行政认定的内容，不采纳辩方意见。③参见王玮、袁军群内幕交易、泄露内幕信息二审刑事裁定书[（2015）粤高法刑二终字239号]，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文书网，2018年9月20日访问。

虽然多数案件采信了行政认定意见的内容，但也有比较特殊的情况。在以下案件的裁判中，辩方主张以行政认定为依据，而裁判则以刑事判断具有独立性为由，不采纳行政认定意见，不支持辩方观点。该案中，辩方在上诉理由中主张内幕信息敏感期的计算以行政认定为准：两公司2013年7、8月商谈租金抵债后未付诸行动，9月5日商谈后即进行了考察、租金测算等具体操作，因此，7、8月的商谈只是提出想法并未确定，9月5日的商谈才是初步确定，内幕信息敏感期起始时间应为9月5日，原判未采用中国证监会上海稽查局（以下简称“《稽查局》”）的调查报告和会计师事务所的司法鉴定意见关于内幕信息敏感期起始时间为2013年9月5日的鉴定结论，而以2013年8月为内幕信息敏感期起始时间不当。二审法院认为，司法机关对证券违法犯罪行为具有独立判断的权力，可以直接依据刑法和相关司法解释的规定进行刑事认定，原判未采纳稽查局的调查报告和司法鉴定意见并无不当。①参见陈必红等泄露内幕信息、内幕交易二审刑事裁定书〔（2015）沪高刑终字第140号〕，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文书网，2018年9月20日访问。

由此可见，如果将问题简化为行政认定对内幕交易案件刑事认定的作用，我们会发现，现行法律并没有规定刑事司法机关一定要采信行政监管部门出具的行政认定意见。具体案件的审理中多大程度上可以采信行政认定函，其实是由刑事法官审查裁量认定的。在刑事裁判中出现了强调刑事司法机关独立判断权的观点，上述裁判即认为内幕交易案件的刑事诉讼中审理法院要对行政认定进行“独立且全面的司法审查和判断”，我们认为具体可以包括以下内容。

1.审查内幕交易案件的刑事诉讼中出具行政认定意见的主体、权限、程序和形式是否合法，区分不同情况的行政认定意见建立不同的审查标准。行政认定意见由于其内容而区分为不同类型。根据《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发〔2011〕8号）中对行政机关出具的文件的相关规定：其一，行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的 ，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院对行政执法机关在执法检查时发现违法行为明显涉嫌犯罪而向公安机关通报的，公安机关经过审查决定立案后，依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的，行政执法机关应当予以协助；其二，对案情重大、复杂、疑难，性质难以认定的案件……公安机关、人民检察院可以就案件办理中的专业性问题咨询行政执法机关，受咨询的机关应当认真研究、及时答复。因此，行政认定意见包括的范围是广泛的，可能包括技术性的鉴定意见、行政违法性质认定、非技术性的对其他专业性问题的行政认定。此外，行政处罚决定、行政机关移送犯罪时出具的移送函也一般被视为行政认定。因此，要区分各式行政认定意见，适用不同的审查标准。譬如，如果是法律法规有规定，但司法机关仍然要求行政机关就案件中的专业性问题出具的认定意见 ，而这种专业性问题又不是技术性问题。对于非技术性的其他专业性问题的行政认定，要审查其是否具备“专业性”。因为非技术性的专业性问题之所以要参考、使用证券监管部门出具的认定意见，目的是以证券行政监管部门的专业性来解释、说明相关问题，帮助刑事法官理解案件事实，做出罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的判断。如公安机关要求证监会对内幕信息、内幕信息知情人、价格敏感期出具的认定，正如有的观点认为 ，这种意见实际上是主观判断活动又兼具职权性，属于专家意见或者特殊的鉴定意见，不能等同于公文书证。②参见李薇薇：《行政认定的证据类型及审查判断规则初探》，载李学军主编：《证据学论坛》（第17卷），法律出版社2012年版，第150页。本文认为，这种区分不同情况设立不同审查标准，而不是一刀切地予以认定或不认定，更能符合司法实践中个案的特殊情形。

2.审查作为行政认定依据的素材是否真实充分，是否存在与全案其他证据矛盾、冲突的情况。对于行政认定意见的司法审查应是在全案证据背景下全面的、综合的审查。这种审查既要审查行政认定的结论性意见是否具有真实充分的证据材料，还要将这些证据材料放在全案证据情况下以刑事诉讼证据的要求进行审查。经过全面审查后，审理法院对于行政认定意见中的内容可以部分采纳，部分不采纳。应注意，无论是哪种情况下的行政认定，证券监管机构在出具时宜一并说明认定的理由及依据，行政认定意见的结论应阐明事实与理由，如果只有结论性意见，而缺少认定的依据或原因，是不能作为定案依据的。对于这种形式上过分简洁的行政认定意见，司法机关可以要求证券监管部门补充说明理由。有的观点认为，审判机关也可以借鉴《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“专家出庭说明”的规定，如果庭审中审判法官认为对于认定意见的内容需要进一步说明理由的，可以通知证券监管机构的相关专家、人员出庭质证。如果裁判以行政认定中的结论意见作为定案依据，那么裁判文书中对行政认定的依据和质证意见要给予记载与说明，辩方可以就该部分异议作为上诉理由。因此，虽然目前司法解释和裁判倾向确认了证券犯罪案件行政认定的证据效力，辩方主张证券监管部门无权出具行政认定意见的抗辩观点不会被法院采信，但是，辩方如果对于行政认定意见中的具体内容根据事实与法律提出反对理由的，裁判中应予以回应。

3.对行政认定的证据材料是否与全案证据存在矛盾之处的审查是刑事司法阶段独立的审查，适用刑事诉讼证据标准。如前所述，由于行政认定函在刑事诉讼中的性质不明，在内幕交易案件的庭审中，辩方往往无法对行政认定函件提出相应的质证意见。在这种情况下更需要审查法院进行严格的司法审查，对行政认定意见记载内容的审查，要注意在刑事司法阶段是否出现，或者辩方是否提供了与行政认定的依据材料有矛盾或相反的证据。要在全案证据的背景下，审查已有的证据是否能充分证明行政认定意见中表明的案件事实。如果内容存在矛盾之处，或者作为行政认定的事实性结论依据的证据不足，该认定函件不能作为定案依据。另一种方案是当事人另行提起行政复议或行政诉讼的方式对行政认定意见提出异议，但由于并不中止刑事诉讼，对于辩方而言，难以使当事人的质证权得到保障。因此，在刑事诉讼中对于行政认定函件的司法审查须比行政诉讼的审查标准更高。可以想见，随着新行政诉讼法正式实施后法院对证监会行政处罚诉讼案件的司法审查标准日趋严格，审查重点呈现由具体行政行为审查向抽象行政行为审查延伸，由合法性审查向合理性审查延伸，由事实证据问题审查向法律适用问题审查延伸，由实体合法性审查向程序合法性审查延伸等特点，刑事诉讼中对于行政认定函件内容的司法审查须更细致、全面。以往行政行为的司法审查者一般并不从证券法的实体层面考察内幕信息要素的认定，但之后这种情况会有所改变。例如在2018年7月苏嘉鸿案中，北京市高级人民法院在苏嘉鸿诉中国证监会处罚及复议案中，以事实不清、程序违法为由撤销被诉行政处罚决定和复议决定，一并撤销了驳回诉讼请求的一审判决，证监会败诉。法院明确否认了证监会对“关键联接点”如何予以调查的自由裁量权，树立了“必须找到信息传递的联结人物”的法定标准。①参见缪因知：《苏嘉鸿案：司法为证券执法再次划界》，《经济参考报》2018年7 月25日。

三、内幕交易案件行政认定出现的循环论证的逻辑审查

内幕交易刑事诉讼中行政认定属性与作用的争议，其实质是从控辩的角度对行政认定意见的内容中涉及事实与法律问题的争议。对于事实问题，我们强调加强对行政认定内容中的证据审查，避免在证据不真实、不充分的情况下，以行政认定的证据标准认定刑事犯罪事实。而对于法律问题，值得注意的是须避免对构成要素概念的循环论证，混淆或机械地适用法律、司法解释中的相关规定。对这部分内容，应加强逻辑审查，以得出符合法律规定，吻合法律精神的结论。

（一）谨慎内幕交易犯罪主体的认定和内幕交易的逆推

根据《证券法》第73条规定，知悉内幕信息的人分为“证券交易内幕信息的知情人”和“非法获取内幕信息的人”。第74条对前者的范围作了列举加兜底式规定，基本上是公司内外部具有特定身份的人，实践中称为“法定的内幕信息知情人”。

司法实践中争议最大的，是对“法定内幕信息知情人”的“推定”认定问题。有的观点认为，如果具有某种“法定内幕信息知情人”身份，在公司存在内幕信息的情况下交易了股票，则“推定”构成内幕交易，除非自己能够自证清白。其后，这种将特定事实证明责任转移继续被扩大，如果从事异常交易，且与“法定内幕信息知情人”有密切关系或接触联络，则该人构成内幕交易，有接触联络的“法定内幕信息知情人”构成“泄露内幕信息”，由于实践中不需要查明电话联络、见面联系的具体内容，是否属于“异常交易”又只是根据“交易习惯”进行推测，所以，这种逻辑不仅扩大了内幕交易的主体范围，还将因果关系明显扩大，在这种循环论证逻辑下，内幕交易刑事犯罪指控一旦由“异常交易”触动调查后，几乎无法出罪。由“异常交易”逆推在一些执法案件中也产生过争议。譬如，在谢暄内幕交易涉“博云新材”行政执法案中，辩方主张只参与初期谈判，但未参加后续工作。在石乃珊内幕交易“平潭发展”案中， 辩方主张在会议当天确实负责“后勤辅助工作”，但不了解内幕信息的内容。

（二）避免法律概念或裁判倾向的机械套用

虽然传统的观点认为，对于法律概念，行政执法与刑事司法是一样的，要保持统一性。但实际上由于法律规定以及裁判规则的作用，概念的范围并不统一，譬如，内幕信息敏感期的概念在规范性法律文件中并不统一，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄漏内幕信息刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。但是按照证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称“《内幕交易指引》”）第10条规定：“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。”两种概念反映出对内幕信息敏感期界定的两种不同态度，但是不可否认的是，认定内幕信息敏感期的关键点主要在于内幕信息的形成时间和内幕信息的公开时间。刑事司法解释对内幕信息形成与敏感期作了规定，其中争议较大的是“影响内幕信息形成的动议、策划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时”。

对于内幕信息形成时间的前移，辩方主张内幕信息的最终形成往往需要经历多个环节：产生想法、寻求咨询、实地调研考察、形成初步方案、双方高层磋商会谈、达成初步合作意向、董事会决议、政府部门批准、签订合同协议等等。现实中，交易情况总是不断发展的、信息也是不断变化的，相关信息在哪个时点开始具备确定性，事关内幕信息是否形成以及影响敏感期的起算点：若当事人知悉该信息时，该信息尚处于很大的不确定性状态，那么就不能构成内幕交易；只有当信息具有确定性时，才能被认定为内幕信息。而裁判倾向是认可了内幕信息的形成时点前移，通常情况下，只需要双方高层人员进行了初次会谈，或达成了初步合作意向，即可认定为内幕信息已经形成，而不需要等到合作协议的签订，也不必等到内部决策会议或外部批准等正式程序的到来。在李启红案件中，裁判认为，在司法实践中，一般是将《证券法》第75条规定的“重大事件”“计划”“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时，应认定为内幕信息形成之时。①参见 《李启红等内幕交易、泄露内幕信息案》，《刑事审判参考》第735号。2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”但是，有观点指出，其一，从该条司法解释出台的背景看，应是受到当时刚刚结案的黄光裕内幕交易刑事案的较大影响；其二，应区分个案的不同情况，而不能机械套用，背离禁止内幕交易的基础法理。例如，黄光裕案是“一手托两家”的关联方交易，壳公司中关村科技与准备借壳的地产公司，均由其实际控制；如果是上市公司并购重组更为多见的“双方交易”乃至“三方交易”，能否以一方的“动议、筹划、决策或者执行初始时间”作为内幕信息形成时间，就需要慎重考虑②参见张子学：《内幕交易认定处罚的若干问题》，《法制日报》2017年10月18日。；而李启红案中，李启红系政府高级官员——中山市市长，事项的决议、策划到了被市长知晓、决策的阶段，信息的确定性是较强的。而且与交易相关的内幕信息是国有企业的并购重组计划，作为公用行业的并购重组，这种事项的启动是慎重的，应该说启动即意味着并购重组的确定性较大。因此，该案中内幕信息形成时间前移并不意味着放弃内幕信息的确定性特征。被告人的职务、信息的情况都使其真实、准确性与公司中的一般成员有区别，因此，内幕交易敏感期不能任何情形下都一概前移。有的观点认为，认定内幕信息的形成时间应立足实质，从内幕人员所处的职位、对相关信息的影响力等因素出发，站在内幕人员的立场判断内幕信息的形成时间点。即内幕人员在作出交易决定当时，根据其所处职位、所掌握的信息，足以判断相关内幕信息“已进入实质操作阶段、如不出意外一般可以实现”即可，而不需要等到该信息正式形成文书。但是何谓“实质操作阶段”、何谓“很大实现可能性”须结合相关公司背景、涉案人员身份、从业经验、参与的工作等因素，立足于个案作出实质判断。③参见贺卫、吴加明：《内幕交易罪中内幕信息的司法认定》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第3期。譬如，下述情形即是扩大了认定范围：A受B（公司负责人）所托去考察某个并购项目，参加某个事项的接洽，B的同学C在其考察后有异常交易情况。C的异常交易+密切接触+A系内幕信息知情人，则会推出C构成内幕交易罪，A 则构成泄露内幕信息罪。

（三）事实认定与法律认定区别审查标准

根据我国法律规定，只有公安机关、检察机关和人民法院具有收集、调取刑事证据的权力，对于行政机关移交的证据如何对待存在争议。有学者认为，即使效力先定的行为，在刑事司法审判中也不能直接适用，仍需要审查质证，以保证司法程序的公正。④参见江西省国家税务局课题组：《税收行政执法与刑事司法程序的衔接》，《税务研究》2006年第10期。有学者提出行政执法证据只能构成行政执法机关移送案件的依据⑤参见曾显章：《行政执法证据不能直接用于刑事诉讼》，《检察日报》2005年9月8日。，但也有学者认为，如果刑事司法中对于行政机关的证据收集全面否定，将行政材料转化为刑事材料，会造成重复劳动，浪费司法资源，违反诉讼的效率原则。⑥参见盛丰：《我国食品药品案件行政执法与刑事司法衔接模式重构探析——从食品药品刑事案件移送审查起诉权的角度》，《公安研究》2012年第3期。对于这一问题，学者们也提出了不同的解决办法。有学者着重强调了行政执法人员和行政执法证据的作用，认为应当将直接参与过案件有关行政处理的行政执法人员纳入证人的行列，他们对于案件事实的陈述当作证据使用。⑦参见张彩荣、母光栋：《浅析行政执法与刑事司法衔接中的证据转换》，《中国检察官》2006年第12期。也有学者认为，对于不同的证据应采取不同的处理措施，对案件有重大决定作用的证据应当由司法机关重新提取审查，而对于一些证据资料的收集，如物证、书证、视听资料等，只要经过核实即可被采纳。⑧参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2009年版，第184页。笔者赞同一个基本观点，因为行政执法与刑事司法的证明标准不同，行政执法与刑事司法存在分歧是合理的。①参见裴显鼎、逄锦温、刘晓虎：《证券犯罪若干疑难问题》，《人民法院报》 2012年3月28日。在此基础上，对于事实认定与法律认定进行区分处理。例如，当事人是否“利用”了内幕信息进行内幕交易，即在作出交易决策时是否考虑到了内幕信息的影响，完全是当事人主观上的认知，除非当事人自己承认，否则很难有其他证据直接证明。因此，在涉案人员不承认存在内幕信息的传递，当事人不承认利用了内幕信息进行内幕交易时，证券监管机关会以“接触/联络+异常交易”的公式推定当事人知悉内幕信息，并利用该内幕信息进行内幕交易。该公式包括两个要素：一是当事人与内幕信息或内幕信息知情人存在接触或联络，二是当事人交易行为存在明显异常。只要证明了这两个要素，证监会即已完成举证责任。当事人如想证明自身并不知悉内幕信息或并未利用内幕信息，需由当事人自身承担举证责任。所谓的接触或联络，证监会不需要证明接触或联络的具体内容，只要证明存在接触或联络即可。如内幕信息知情人与交易人之间存在通话记录，又如涉案人员自认或者有其他证据证明内幕信息知情人与交易人之间见过面。至于通话内容、见面交谈内容，证监会无需证明。譬如， B有异常交易引发调查，B与A有密切接触，A承认向B泄露，但B说没有，交易系自己分析之后的决策。但B 对其异常交易无法说明理由，则构成内幕交易。②参见 （2016）沪刑终141号，http：//wenshu.court.gov.cn裁判文书网，2018年9月20日访问。但这种推断，通过公式推断降低刑事证明标准扩大了涉案嫌疑人被认定有罪的可能，尤其是当“内幕人”“内幕信息”“内幕交易”采纳行政认定意见时，因此，审查时注意到行政执法与刑事司法证据标准的区别是有必要的。从证明标准看， 在行政执法中采用明显优势证明标准(或者称清楚而有说服力的证明标准)，但现实中绝大多数情况下搜集不到直接证据，是通过环境证据(间接证据)，形成牢固的间接证据链条“推断”(infer)出当事人“应当知悉”内幕信息。由于刑事执法中证据标准高于行政执法，对于刑事诉讼中的行政认定，应加强审查、积极回应当事人“不知悉”内幕信息的抗辩：一是不能把这种证明等同于“举证责任倒置”或“辩方举证”“接触/联络+异常交易”的证明公式只是根据证券案件的特殊情况，在特定事实的证明上采取一定程度的“举证责任转换”。因此，学者提出，如果现有的环境证据因素不够充分，进行“推断”的基础比较薄弱，就不宜勉强认定；二是不能直接接受推断的因果关系，过分放宽刑事因果关系的认定，加长“推断”的链条。总体上不认可“再次推断”，即依据环境证据（间接证据）推断出甲将内幕信息泄露给乙，再依据环境证据（间接证据）推断出乙将内幕信息泄露给丙法律法规有规定 。③参见张子学：《内幕交易认定处罚的若干问题》，《法制日报》2017年10月18日。在实践中虽然当事人知悉内幕信息后从事了相关证券的交易，就可以推定他“利用”了内幕信息，但这种推定是可以反驳的，当事人通过举证证明自己出现例外情况。例如，辩方主张当事人的交易系2015年股市异常波动期间响应救市号召增持股份的行为，以成为不构成“利用内幕信息”的特殊状态下的豁免理由。例如，在吉艾科技案中，辩方主张当事人买入吉艾科技股票有3个原因：一是为了响应吉艾科技的救市号召，二是保住定增价，三是正常的投资判断。因为当时的股价接近发行价，已具备投资价值。而裁判认为，控方出具的证据已经证明上述辩方理由并非事实。其一，犯罪嫌疑人从事交易是在救市之后，交易时不存在救市的要求。现有证据能够证实，吉艾科技公司只在2015年7月3日要求股东、管理人员买入吉艾科技救市，之后未再要求。其二，根据证人高某、郭某祥的证言，均未要求犯罪嫌疑人要买入吉艾科技股票以防止跌破发行价，通过这种方式 “保定增”没有必要也不可行。④参见宋新军内幕交易、泄露内幕信息一审刑事判决书[（2017）鲁05刑初3号]，http：//wenshu.court.gov.cn，裁判文书网，2018年9月20日访问。