论未履行代物清偿合同的立体法权构建

陈存款

(西南政法大学 民商法学院, 重庆 400031)

债本应以符合本旨的方式进行清偿，但囿于诸多原因，实践中经常出现他种给付代替原有给付的情形。当事人之间达成此种合意且债权人受领他种给付构成传统民法上的代物清偿制度。但仅有当事人间他种给付代替原有给付的合意而债权人未受领他种给付的协议，有学者认为同代物清偿预约[1]327，亦有学者认为系狭义的以物抵债[2]。目前，对于实践中大量出现的未履行代物清偿协议，不但我国立法上缺乏代物清偿、间接给付等相关制度规定，实践中也缺乏统一的裁判标准，其争议焦点主要集中于协议的性质、效力、要物性等方面，且理论界也存在要物论、诺成论、预约论等多种观点。要物论者坚持完成物权转移该协议方能成立或生效；诺成论者认为当事人替代给付合意达成合同即为成立；预约论者则将该协议视为传统代物清偿的预约。该合意与现存法律规范意义上的代物清偿、旧债新偿等制度不尽相同，现有规则也难以涵盖对这一现象的解释。本文在考察实践的基础上，关照新旧债间的关系、新债的瑕疵责任、无效的法律后果和协议的原因以及与不当得利等制度之间的衔接融合，考虑社会的现实状况等因素，运用法理对该制度进行综合性的法权设计[注]本文中，未履行的代物清偿协议指当事人达成的以他种给付替代或抵充原给付，但债权人未受领的协议。本文中，契约、协议与合同在同一语义上使用。，从而为实践提供较为科学、实用的解决方案。

一、未履行代物清偿合同的裁判立场

实践是滋养理论的沃土，它既可以为理论研究提供源源不断的素材，又能发现理论偏差，为理论的丰富发展提供指引。作为解决社会矛盾的利器，法律不仅需要价值衡量，也需要接受司法实践的检验。笔者以“代物清偿”“以物抵债”为关键字并采用关键词分解、案号等多种方法在北大法宝和中国裁判文书网上进行搜索，优先考虑最高法院、高级法院的案例，结合有关理论研究，从中选取了10个案例(见表1)作为样本考察司法现状。

从表1可以看出：第一，以给付替代协议的签订时间为标准，协议形成于原债务履行期限届满以后的案件占所选案件的90%[注]借条为借款关系之书面凭证。祖建林诉郜震祥民间借贷纠纷案中，借条系原告三次借款剩余款项的结算。该案中，借款合同已经生效并部分履行，借款也已交付，但借款人未履行还款义务。借条内容未显示还款日期，判决书亦未认定还款期限。对于未约定还款期限的借款，出借人可随时要求借款人予以偿还，只需给借款人留下合理的期限即可。因此，本案中不论是从借条的成因、借条形成时间、还是借条形成后借款人的还款时间均可认为给付替代协议形成于借款履行期限届满。详见浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2015)嘉南商初字第434号民事判决书。。在原合同签订之时即签订给付替代协议的案件占比10%。第二，分析以上10个具体案例可知，原债务多为金钱债务，属种类之债。而替代给付的替代物则具有多样性，如不动产、土地使用权、特殊动产(车辆)、股权等。换言之，代物清偿合同改变了原债的给付内容。第三，此类案件具有复杂性和争议性。表1所列的10个案件中，案件上诉率为80%。经三级法院裁判以及经过4次以上审理的案件均达到了40%，而经最高人民法院裁判的案件为30%。不同级别的法院对同一案件中代物清偿性质的认识不尽相同。第四，所选案件对代物清偿协议性质的认识存在4种不同立场，认为该协议系要物(实践)合同的占50%，认为系诺成合同的占30%[注]表1中的第9个案例即“钟华诉广大建设集团有限公司合同纠纷一案”中法院虽未明确给付替代协议的性质，但确定了其效力，故可将其纳入诺成说的范畴。案件详情参见重庆市奉节县人民法院(2014)奉法民初字第00005号民事判决书。，而认为系附生效条件合同的占10%，未明确法律属性的占10%。第五，要物或实践性合同观点的共同之处是需完成物权变动，即动产进行交付、不动产完成登记，但物权变动是协议成立要件还是协议生效要件方面仍有争议。第六，从当事人签订代物清偿合同的情形及目的来看，该类合同多基于原告陷入原债务履行窘境的情形下为清偿原债务而签订。同时，合同形式多表现为附条件合同，所选案例中附条件合同占20%。第七，根据所选案例，代物清偿合同一般为给付的变更，不涉及主体的变更。从当事人约定的目的来看，此类合同一般都是有目的的约定，即以他种给付替代原有给付而消灭原债务。但也存在不约定目的或目的约定模糊的情形，如代物清偿合同与原债权债务是否为并存关系且有先后履行顺序，还是旧债中止，抑或是取代原债消灭旧债等，均欠缺明确的约定，这便为纠纷和解释留下了空间。

从所选案例来看，裁判此类案件的最大争议在于对该类协议性质的认识。最高人民法院在不同案件中对代物清偿协议有不同的见解，各级法院在审判中亦各有遵循。司法实践中坚持未履行代物清偿协议为要物合同的比例较高，在要物合同观点下，此类协议多因当事人未履行而被法院认定为不成立或不生效，进而认定债务人应履行原债，如表1中的1、2、4、6号案例。同时，也有法院在坚持代物清偿协议要物性的前提下进行释明，告知原告对债务问题可另行起诉[注]参见河南省三门峡市中级法院(2015)三民终字第01037号民事判决书。。采诺成合同说或附条件、附期限合同说的法院则多认为代物清偿协议合法有效，债务人应该履行，如表1中的3、7、9、10号案例。可见，对协议性质的认识将直接决定协议的法律效力，从而对当事人的权利义务产生较大影响。

二、未履行代物清偿合同的诺成性

(一)清偿、给付、履行在债务人行为方面的同义使用

目前学界对未履行以物抵债协议的研究中，清偿、给付、履行这3个概念会在不同的场合被提及。因此，3个概念的学理含义及其关系构成了本文研究的基础。对这3个概念，不同的学者有不同见解。有学者认为：“三者本质上是一样的，只是角度不同，清偿就债之存续消灭而言，给付系就标的而言，履行则就债之效力而言。”[3]444也有学者认为：“给付重债务人之行为，履行则重结果——债权之满足。”[4]219

然而，就债务人特定的行为来说，3个概念涵义相同，理解的差异是因使用语境和观察的角度不同而造成的，主要表现在抽象和具体两个层面。作为债权债务共同指向的对象，给付是债抽象意义上的概念和要素，包括给付行为或效果两个方面，使用时需转换到具体的债。就债务人的视角，给付即为债务人的作为或不作为。因此，抽象意义上的给付与具体层面的履行、清偿实难区分。履行、清偿均可理解为行为或结果，给付亦是如此，且可包括不作为。在债务关系的具体层面，我们更多地使用履行和清偿。具体债的无瑕疵履行过程也是债的消灭过程，履行的结果即债的消灭，也称之为清偿。清偿又系依债的本旨履行，包括作为和不作为。因此，从债的消灭层面来看，履行与清偿相同，只不过不同法域的立法表述不同而已。另外，3个概念都有多种含义，既可用作名词，也可用作动词。无论是从动静维度观察，还是从行为与结果的视角来看，3个概念均可表示行为过程，也可表示行为后果。因此，从债务人特定的行为来看，3个概念不仅含义相同，而且均可以理解为过程或结果。

(二)域外法规范意义上代物清偿的要物性不足取

首先，域外依法解释代物清偿的要物性在我国缺乏立法依据。代物清偿在德国及日本都有明文规定，并将债权人受领作为其构成要件。理论界也多认为代物清偿的成立除合意外还需债权人受领或完成物权的移转，具有要物属性。域外依据其立法解读代物清偿的构成要件无可厚非，司法者依法判案亦是法治必然要求。但我国现实中出现的未履行的代物清偿协议与域外法规范意义上要求交付而成立生效的代物清偿是不同的。在缺乏明确法律规定的情况下，难以将该类协议解释为要物性。仅根据需要实现的他种给付而得出该类合同是要物合同的理由不够充分。追问之，还存在是因为交付而被称为代物清偿还是因为代物清偿而要求交付的问题。交付大多是从合同履行的意义上来讲的，将交付作为成立要件的合同只是少数。也就是说除了立法外，以是否完成其他给付将代物清偿区分为要物或诺成合同并无充分的理由。依合同严守原则，当事人达成的具有私法效果的合意都应当履行。在我国缺乏相关法律规定的前提下，对实践中大量出现的未履行代物清偿协议，按照域外法律对代物清偿要物性的要求而认定协议不成立或不生效欠缺妥当性。

其次，罗马法上的类代物清偿契约与要物性并无关联。罗马法上债的要物性主要因伦理而生。罗马法上的契约为“合意”加“债”，除合意外，强调法律赋予的履行义务，罗马法形象地将债喻为法索。在古典时期以前，债有要式债和采取非特定形式的债，后者包括实物债和合意债，实物债强调的是物被借出后的返还责任。罗马法上的要物合同以消费借贷为典型，尚有使用借贷及信托等，原因在于罗马法时代盛行契约强制，只有符合特定要求和类型的契约才能得到诉讼的保护。双方有时因疏忽或某种原因而使合意未通过某种手续而得不到法律的保护，要物契约恰能因一方的履行使另一方承担法律责任。因此，在要物契约中，一方的履行是另一方承担责任的依据，亦有学者称之为“有形物的交付产生债”[5]，两种说法在意思上是一致的。这种负担责任的情形明显不同于当前社会出现的纯粹的以物抵债协议，而类似于现代合同法中一方履行主要义务、对方接受致合同成立的特殊情形。另外，罗马法上已经出现“经债权人同意以他物代为清偿而消灭”原债务关系的制度[6]，只不过有学者将“他物”表述为“不同于商定标的的物品”，且“优士丁尼认为这属于‘当然(ipsoiure)’消灭”[7]322。从该论述不难看出，罗马法上已存在类似代物清偿的制度，但并不与要物性必然联系在一起，“两者在制度史上没有关联”[8]。只不过，后来的希腊学派及优士丁尼的编撰者对实物契约的概念做了篡改，把它理解为因给付某物而成立的契约[7]307-308。因此，从罗马法上看，要物合同的产生是出于公平和伦理因素的考虑，更多强调的是交付行为所产生的债和因此所产生的返还义务，与现代意义上的要物性并未发生必然关联。从现代意义上看，无因的交付也会产生不当得利债的返还。

再次，无偿性及警告功能不能使代物清偿成为要物性的理由。有学者从无偿性角度出发，认为以交付为成立要件的理由在于交付具有警告功能[9]。无偿性亦非使债具备要物性的原因。有偿、无偿合同与要物、非要物合同是两种不同的合同分类，前者以承担相应代价为标准，目的在于确定不同的责任，而后者则以形式为要件，并以确定合同的成立要件为目标。需要追问的是，为什么有的合同需要交付才能成立，而有的诺成即可成立？依现代立法例，要物合同与无偿合同虽有交叉但并不重合。《德国民法典》中，借用合同为无偿诺成合同，物之借贷为有偿诺成合同，保管合同为既可有偿亦可无偿的诺成合同[注]《德国民法典》第598、607、688、689条。。我国法律中的赠予为无偿，委托、保管既可以有偿，也可以无偿，但赠予已由要物合同转为诺成合同，委托为诺成合同，保管、定金为要物合同。故无偿合同也可为诺成合同，并非无偿合同一定为要物合同。关于警告功能，以现代法理视之，这为硬币的正反方面，如果不交付就允许当事人反复评估衡量任意反悔且司法认定合同不成立，那么合同就无约束力，与合同严守原则相悖，合同相对方亦可能因信赖而遭受损失，不仅不利于交易安全，更与诚实信用原则不符。从罗马法及现代法来看，虽然无偿性是影响要物合同的因素之一，但二者并不重合。

最后，未履行代物清偿协议多为有偿合同。合同有偿、无偿以是否因给付而取得对价为区分标准，有偿合同是交易关系在法律中的主要体现。在未履行代物清偿协议中，债权人要想从债务人中获取新的利益必须以原有债权为代价，才能让债务人承担新的债务，换言之，债务人负担新的债务以债权人牺牲全部或部分原债权为条件。故债权人和债务人之间互负对价几乎是一定的，债权人若放弃原债务，旧债应随之消灭，则不会产生以新债务抵偿原债务的协议。可见，当事人达成类似代物清偿协议，一般是以原债务的存在为前提。此类协议有可能是原债履行的一种担保方式，也有可能是代替原债消灭旧债，或二者并存。新旧债之间的诸多关联也是该制度复杂化的原因之一。无论如何，这种协议的达成一般是存在对价的，故此类协议在性质上多为有偿。退一步而言，即使无偿性能够成为要物性的理由，作为有偿的该种协议也不应具有要物性。更何况，无偿性使协议具有要物性的理由并不充分。

综上，我国目前实践中出现的未履行代物清偿协议不同于域外规范意义上的代物清偿，域外的代物清偿因规范要求而具有要物性，我国则不存在解释上的立法根据。溯本探源，罗马法上类似代物清偿制度与实物契约本是相互独立的制度，后世学者篡改实物契约概念而将交付作为其内容。作为道德规范化产物的实物契约，其伦理性不足以使其成为要物合同，现代社会也不再有罗马法上繁复的形式要求。在私法自治及合意法律背景下，理性人实施法律行为时都较为慎重，警告功能在未履行代物清偿协议中意义不大。合同是否有偿与合同的形式要求不存在必然关系，无偿合同并不必然为要物合同，也可为诺成合同。因此，无偿性难以使此类协议成为要物性的理由。更为重要的是，抵债协议多是在原债务关系基础上签订的，是当事人为消灭原债或代替原债履行而进行的，很难说抵债协议无偿，因而将该种协议认定为有偿更为妥适。因此，未履行代物清偿协议只有在交付或债务人受领后才能生效的见解不足取。

(三)未履行代物清偿合同诺成性的证成

第一，抵充以当事人的合意为必要。一方面，代物清偿协议的要物性已不足取。现代社会强调一诺即成，诺成合同为原则，要物合同为例外。有学者亦认为：“未履行的以物抵债不存在无效的情形下认定为成立有效为宜。”[10]94根据《德国民法典》第364条，我们只能得出债权人受领异于原给付的其他给付而使债务关系消灭的结论，这也是代物清偿契约中他种给付履行的法律后果，但并不能必然得出双方当事人达成的给付变更合同是要物合同的结论，如果他种给付不履行，此种合同的效力及性质如何，德国民法典并未给出明确的结论。另一方面，债原则上应依本旨履行，债权债务因清偿而消灭。若变更或以他种给付代替原有给付，须以债权人的同意为前提，否则债务人构成违约。另外，实践中出现的以物抵债协议多以书面方式进行。当事人的合意及协议的原因都较清楚且尚未进行物权的转移，正如有学者所言，“异于原定给付的其他给付必须有协议相随”[11]。因此，此类协议的契约性较为明显。

第二，德国立法例发生了变化，要物合同朝着诺成化方向发展。在区域化、全球化背景下，随着欧洲私法一体化的发展，德国进行了债法现代化改革，2013年创设医疗合同，修订了使用租赁法、欧盟消费者权益指令。新的《德国民法典》第598、607、688条规定的消费借贷、使用借贷、保管等要物合同已被修订为诺成合同。德国目前的主流学说也认为这3类合同是诺成合同[12]。

第三，罗马法中“书面订立例外”内含诺成性。周枏先生在其著作中详细论述了除信托外的4种要物契约[注]周枏先生在其名著《罗马法原论》的第5编“债法”第2章“债”第1节“债的发生”中的第1部分“契约”中详细论述了除该信托外的4种要物契约。，并且指出：“交付标的物前，当事人可以任意撤销其约定，该契约用书面订立才得例外。”[13]但该著作并没有论述“书面订立例外”的含义。据此，我们似可以认为书面订立的此类合同不能任意撤销和反悔，这种约定如果符合罗马法关于文意契约或诺成契约的规定就应该产生相应的效力。如此，实际上就具备了诺成合同的效力。另外，《法国民法典》第1 271条也规定缔结新债取代旧债时，旧债消灭[注]第1 271条债的更新依下列3种方式：1.债务人向其债权人缔结新债务用以取代旧债务，旧债务消灭；2.由新的债务人替代原债务人，债权人解除原债务人的债务；3.因新的义务承诺的效力，新债权人取代原债权人，债务人因之解除对原债权人的债务。。

第四，预约说存在体系上的矛盾。预约说在一定程度上缓和了要物性的不足和僵化。该说认为，当事人达成的抵充协议为预约，当事人可要求对方履行订立本约之义务。要物合同的本约就包括现实交付，也即可以请求债务人完成其他给付。如此处理，以物抵债协议就具备了诺成合同的效力，也就变相否定了其要物性。如坚持要物性，就不应承认预约效力。另外，在借贷契约中，如承认借贷预约之效力，要物契约的警告功能也将落空[1]326。因此，认为以物抵债协议为代物清偿预约存在逻辑上的难题。

三、未履行代物清偿的进路——诺成合同涵摄下的多层法权设计

(一)《合同法》视阈下的本土观察

在未设债法总则的情况下，我国对间接给付、代物清偿、债的更改等尚未做出清晰规定。根据《合同法》，这些合同并非典型合同，与其最相似的制度当属第5章第77、78条规定的合同变更，以及第6章第91条第1项规定的债务履行导致合同的权利义务终止两项制度。《合同法》中的变更是否包括更改，该制度能否很好地解决以物抵债均与他种给付代替原有给付的判断、债的统一性是否突破、标的(客体)变更是更改还是更新等问题相关。从历史的角度来看，更改是对罗马法类型强制主义束缚的变通。罗马法时期，受契约强制要求，原债不能轻易废除，当事人如欲变更原债，必须以成立新债的方式废除旧债，如欲变更债的内容，也不能以变更契约的方式为之，必须以债之标的更改的方式为之[1]345。后来，随着债权让与和债务承担制度的创立，债之更改仅剩客体的变更。同时，在古典法到优士丁尼法的转变过程中，债的更新又突破了标的相同原则，实现了从客观要件到主观要件的转变，即判断依据在于双方必须明确消灭旧债的意图，否则视为并存[7]323-324。我国《合同法》中规定的合同变更是否包括更改存在争议。有学者认为，我国的规定应限于合同非要素的变更[14]452-453。有学者虽然认为从理论上对更新、更改进行区分比较合理，但在论述时仍然从非实质性变更角度进行阐发[10]165-166。也有观点认为我国《合同法》应包括标的的变更[15]。笔者以为，将变更理解成包括客体的变更较为合适，理由如下：

首先，从解释论上说，将变更理解成包括更改为宜。从文义看，变更可理解为“变化、更改或更新”。从罗马法及《法国民法典》第1 271条看，债内容的变更是与债权让与、债务承担并列的债的更改的3种类型。我国《合同法》虽无明文规定债的更改制度，但在体例上将合同变更与债权让与、债务承担同列一章，三者在制度上应有相关性。其次，从宏观上看，内容的变更和要素的变更实难区分。因为要素是抽象意义上的，内容的变化是具体的，抽象的要素使用时必须转换到具体的内容。要素的变更，争议的焦点主要集中在标的的变化。有学者认为标的物种类的更换应为债的变更[14]455。但亦有学者认为，标的物的变更应为债的更改[16]。既然标的物发生了变化，债务人的给付行为必定也会发生变化，债的要素也就随之发生了变化，要素变更是更改的题中应有之义。最后，从变更的结果看，二者是量变与质变的关系。变更后的合同内容取代原合同内容，原合同的内容成为新合同的组成部分且向将来发生效力。合同更改亦是如此，更改后的债取代原债发生效力，成为债务履行的依据。二者只是变更内容的多少或程度不同而已。更新与变更的区别在于前后两个合同的关联性上，更新是替代关系，新债完全取代和隔断旧债，变更则是新债吸收融合旧债，但更新与变更替代掉的那一部分原债均被消灭。从这点上看，将二者分开在理论上更加符合逻辑，但从法律适用的角度，将变更解释为包括更改则更具有广度和宽度。

大多数情况下，当事人的意思表示不明，约定内容模糊，需要法律进行规范和指引。以物抵债与债的更改虽然在内容上有一定的相似性，但即使是将更改解释在内的合同变更制度，也不能圆满地解决以物抵债的性质及新旧债的关系等问题。他种给付中的“他种”指的是不同于原有给付的其他种类。债的类型由主给付义务决定，主给付义务发生变化，债的类型当然也发生变化。以物抵债中的标的发生了变化，主给付必然发生变化，债理应成为新债。关于债的同一性判断，首决于当事人的见解，包括给付和当事人的经济目的，而契约类型是否同一则不是决定因素[1]300。据此判断，原债中的给付因变更而发生变化，多与原债属不同的契约类型，如原给付义务为金钱债务，后变更为转移房屋所有权之债务。就当事人的经济目的而言，原债中当事人的经济目的可能是为了获得所有权或取得某一劳动成果等不一而足，而抵充协议中当事人的目的通常是履行旧债务或消灭旧债从原债中解脱出来，二者的目的一般不相同。因此，以物抵债多突破原债务的同一性，产生与原债务并存的一种新债务，但是对于当事人选择行使还是自动恢复等问题仍须进行深入的探讨。

(二)综合履行、更改及间接给付的法权设计

未履行代物清偿协议的法律构造至少涉及新债的效力、新旧债的关系、给付的瑕疵担保以及新旧债无效的法律后果等几个问题。在我国民法体系下，未履行代物清偿协议的法律构造不宜参照某一有名合同或制度，其具有债的更改、旧债新偿及履行行为等制度的部分特征，对其进行综合化的设计更为科学。在无当事人约定时，其法律构造如下：首先，舍弃要物性，肯定未履行代物清偿协议的诺成性。其次，在新旧债关系上，采用并存说及履行共同消灭说。新债以旧债为前提，旧债与新债之间有因果关系。未履行代物清偿协议包含着当事人的合意，变更了原有给付，以负担新债作为原债务的履行方式。若未履行以物抵债协议，新债与原债均有效，两债并存；若新的给付替代协议履行，新旧两债均消灭；若新的给付替代协议不履行，债权人可以择其一债请求债务人履行。最后，关于权利、质量等瑕疵责任的担保问题，若履行原债务，瑕疵责任承担自应依原债务；若债务人履行新债，新债的瑕疵担保责任则依原债务的性质认定。新债被解除、撤销或无效，双方依不当得利互负返还义务，且债权人只能请求履行原债。原债若存在担保，且当事人对此无约定，新债加重担保人责任时，担保人对加重的部分不承担保责任。理由如下：

第一，以新债作为旧债的履行方式有利于双方当事人。债自产生就带有消灭的基因。从实践看，债务人一般都是陷入履行困境时，为从原债权债务关系中解脱出来才与债权人达成合意，用自有的其他财产甚至行为替代原有标的物。此时，在债权人接受债务人请求的情况下，能够较为迅速地结束债的关系。债务人本身就以自有财产担保其债务的履行，债务人存在其他履行可能性的情况下，认可当事人的给付变更合意就会扩大债务人履行债务的方式。此种变更虽然有可能改变债的本旨，但在依原债履行无望的情况下，债权人同意接受其他给付，总体上也是增加自己的财产。更何况，是否符合债的本旨，判断主体为当事人，一般采主观说，法律没有必要过多地干预。债务人之所以愿意负担新债，是因债务人有履行原债之义务，其目的是履行原债，负担新债务只是履行旧债务的一种方式。因此，将以物抵债协议看作是债务人以负担新债务作为履行原债务的方式既合乎实践又符合法理。

第二，如此设计是私法自治的题中应有之义。这般设计是对当事人意思自治的尊重和维护，也是合同自由及合同正义原则的必然要求。由于债务人的能力、客观情况等原因，债务人有时难以按照债的本旨清偿或履行其债务。为实现债权目的，拓宽履行渠道，在意思自治原则下，代为清偿、间接给付、代物清偿、债的更新等制度得以产生。意思自治是私法之核心和灵魂，其在合同法中的典型表现就是合同自由，如是否缔约，和谁缔约，缔约的内容、形式，合同的变更解除，风险负担等各个方面。在不违反法律法规的强制性规定和公序良俗的前提下，合同的双方当事人达成变更给付或债务履行方式的合意，法律理应尊重。如此构造其法权也并未增加债务人的负担。因为，债务人只要履行其中一种义务，两种债务均将消灭。此种设计实际上是增加了债务人摆脱债务的机会和途径。

第三，此种设计与我国诚信现状有关。在我国法制经济不完善、社会诚信状况不是很好的情况下，债权人履行义务而债务人不主动履行义务，债权人请求债务人履行债务是比较困难的。现实中比较典型的表现之一就是“要账难”问题，债务人有钱不还债的情况普遍存在。即使债权人通过诉讼方式追讨债务，也难以避免某些债务人以转移财产的方式逃避执行，目前社会中出现的要债公司及司法中的“判决白条”“执行难”等现象就是很好的说明。况且，债务人本就有义务履行其债务，允诺债务人变更履行方式已是债权人做出的妥协和让步。如果将代物清偿协议视为债务人任意之债，赋予债务人一种替代给付权是对债权人的不公。既然经双方同意的新债成立有效，在我国目前的诚信状态下，不如赋予债权人一种要求债务人择一履行的权利，这样的制度设计并不违背逻辑，而且有利于债权人债权的实现，在一定程度上也能够节约司法资源，有效化解矛盾纠纷。

第四，依原债的性质决定新债的瑕疵担保责任更加公平和周延。债务人变更或替代原有给付，会增加债权人债权实现的风险。将此类协议解释为更改会导致原债消灭，在新债无效、被撤销、不能实现等情况下，不利于债权人债权的实现。抵债协议中，当事人多对新债的瑕疵担保责任不作约定。对此，法律应予以指引和规范。若将此类协议视为更改，旧债的瑕疵担保责任将被消灭，明显不公。参考原债的性质设计新债的瑕疵担保责任更为公平和周延。旧债有可能有偿，也有可能无偿。在我国，作为履行旧债方式的新债，其瑕疵担保责任应参照买卖赠与合同的相关规定。

第五，复杂法律关系可通过诉讼制度予以简化。有学者认为契约说将使法律关系复杂化，从而提出处分行为论[17]。从司法实践来看，法律关系当然越简单越好，操作性越强越好。如此设计实际上已经将制度简化，如瑕疵担保问题，并不是说新债一有瑕疵就恢复旧债，而是说，新债履行存在轻微瑕疵时，仍然发生消灭狭义上二债的效力，债务人承担瑕疵担保责任即可。更为关键的是，法律事实导致的法律关系的复杂与其说是法律规定的原因，不如说是客观事实导致的法律事实的复杂，这是法律本身难以控制的。最后，法律关系繁琐，经去繁就简抽象后，法律适用未必不简单。审判中，任何一方对主张或抗辩新旧债关系均负有举证责任，法院只需审查而正确适用法律即可。

第六，任意之债不适合于债权人选择权的法权设计。债权人选择权的法权构造之所以不采用任意债的主张，主要理由在于以物抵债与任意之债并不相同。任意之债包括法定与约定任意之债。约定任意之债又包括债权人和债务人任意之债，以替代给付权的归属为核心，替代给付前，另一方只能请求依原给付履行。二者的最大不同在于，以物抵债协议的达成须双方同意，而任意之债则取决于拥有替代权的一方，不必征得另一方的同意。而且，任意之债的给付义务自开始确定，而以物抵债的义务则可能是双方事后变更而来。关于替代权的行使尚有争议，有学者认为系要物行为[18]，有学者认为相似而又不同于形成权，发生代替效果须提出给付[19]，也有学者认为系形成权[1]339，本文赞成形成权说。替代权是一种单方享有的权利，对方只有义务。从不同的角度看，抵充协议中约定的“抵充”实际上是双方的权利义务，债权人可以请求债务人履行“抵充”所产生的债务。对债务人来说，实际上拥有了一个选择履行给付义务的权利，而替代给付权则并非如此。在债务人任意之债，如果债务人行使替代权并进行替代给付，债权人必须受领，否则即构成违约。在债权人任意之债，若债权人行使替代权，则债务人应该履行替代给付义务。同时，史尚宽先生认为：“代物清偿之预约，对于法定任意之债，难以说明。”[20]

第七，原债成立时的给付替代约定法律也应予以保护。这涉及以物抵债约定是在合同成立时还是成立后的问题。如果以物抵债约定是在合同成立时，即有“如不履行，抵充”之类的约定，将该协议视为附生效条件的法律行为即可。另外，学界关于流担保条款效力的质疑越来越多，对此本文不展开论述。但就时间的先后看，无论是在债成立时的约定还是债履行期限届满以后的变更，都为当事人的合意。将合同成立时的替代给付约定视为流担保条款而认定无效的话，当事人若想抵充，债务人可故意不履行原给付，事后再与债权人协议抵充。如此，流担保的规定将被规避。因此，承认履行期限届满后的抵充协议与原债成立时的此类协议实质上并无二致。而且，这种做法也容易使债务人产生不想履行原给付的想法。反之，若承认债成立时的此类约定有效，对债权人而言，相当于多了一种实现债权的方式或担保；对债务人而言，则增加了债务人的履行方式或动力。如此，认可债成立之初的此类约定契合了“在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性”[21]，不致情理法相背离。

总之，未履行代物清偿的法律构造应在意思自治统领下，肯定其诺成性，综合间接给付、传统代物清偿、债之更改与履行等多种制度，对其进行综合化、立体式的法权设计。就司法实践而言，这种设计方式有利于实现司法裁判的统一公正。在民法分则不设债法总则的情况下，对合同编中合同变更制度的完善亦是一种参考。