破产抵销权的法经济学分析

聂德明 周梁云

（云南师范大学 哲学政法学院，云南 昆明 650500）

破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利①。2006年修改的《企业破产法》第40条确认了破产抵销权，但该条款对主体界定、除斥期间、管理人的破产抵销催告权和提出破产抵销抗辩的举证责任等都缺乏明确或细化。因此，本文拟将相关问题放在具体情形中研究并对该条修改提出建议。

一、不同时段破产抵销权的法经济学分析

《中华人民共和国企业破产法》所称的“债的抵销”，既可能是指债权人主张“债（权）的抵销”，也可能是指债务人的债务人主张“债（务）的抵销”，破产抵销权的主体以债权人为主，以债务人的债务人为辅，法院裁定受理破产申请之日为破产抵销权临界点，但不是绝对临界点。因此，这里分不同时段将破产申请前一年以后的不同情形，对破产抵销权进行法经济学分析。

1、破产申请前1年内。在破产申请前1年内，债权人对债务人负担债务或者债务人的债务人对债务人取得债权时，是否“恶意知情”，管理人负最终的举证责任。管理人提出破产抵销抗辩，必须有确切证据证明主张破产抵销权的债权人对债务人负担债务或债务人的债务人对债务人取得债权时因“恶意知情”而不享有破产抵销权；若举证不能，则只能推定其“善意不知情”，依法享有破产抵销权。第一种情形：债权人原始负担对债务人的债务。债权人赊购债务人的货物，或者先接受债务人的服务后支付报酬时，将对债务人负担债务。债权人“恶意知情”有两种可能。一是债务人向债权人告知“有不能清偿到期债务的事实”，此时应当认定债务人与债权人恶意串通，损害破产人职工、税收征管部门和其他破产债权人的利益。根据《合同法》第52条第（2）项的规定，该赊购合同或服务合同无效，债权人将不再对债务人负担债务，因此不会产生债权人的破产抵销权（管理人还可依据《合同法》第58、59条要求债权人承担相应的损害赔偿责任，赔偿金额列入破产财产），债权人只能就其债权申报破产债权，统一公平受偿。二是债权人根据种种迹象合理判断债务人“有不能清偿到期债务的事实”，仍赊购债务人的货物，或先接受债务人的服务。这时，管理人应根据《企业破产法》第40条第（2）项告知债权人不得抵销，要求债权人全额清偿债务，清偿金额列入破产财产，其债权则可申报破产债权，统一公平受偿。第二种情形：债权人继受负担他人对债务人的债务。根据《合同法》第84条的规定，债权人继受负担他人对债务人的债务，须经债务人同意；同时，债权人一定是收取较低金额继受负担该债务，由此可以推断债权人和债务人的债务人都“已知债务人有不能清偿到期债务的事实”以及债权人、债务人和债务人的债务人恶意串通。根据《合同法》第52条第（2）项之规定，债务转让协议无效，债权人不再负担对债务人的债务，不会产生债权人的破产抵销权。第三种情形：债务人的债务人原始取得对债务人的债权。根据“经济人假设”理论，在破产申请前1年内，债务人的债务人与债务人签订经济合同，约定债务人的债务人先履行债务，而其已知债务人有不能清偿到期债务的事实的，将根据《合同法》第68和69条行使不安抗辩权：及时通知债务人中止履行并负举证责任，中止履行后，债务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，债务人的债务人可以解除合同，不会产生破产抵销权；债务人提供适当担保的，债务人的债务人应当恢复履行，则债务人的债务人享有别除权，也不会享有破产抵销权。第四种情形：债务人的债务人继受取得他人对债务人的债权。根据《合同法》第80条的规定，债务人的债务人继受取得他人对债务人的债权，须由原债权人通知债务人。若原债权人和债务人的债务人均“恶意知情”，根据《合同法》第52条第（2）项之规定，债权转让协议无效，债务人的债务人不再取得对债务人的债权，不会产生债务人的债务人的破产抵销权。若原债权人“恶意知情”，而债务人的债务人“善意不知情”，根据《合同法》第52条第（3）项之规定，债权转让协议无效，同样不会产生债务人的债务人的破产抵销权。

2、破产申请日——破产申请受理日。从破产申请日起，至破产申请受理日止，债权人对债务人负担债务或者债务人的债务人对债务人取得债权，从直观上不得主张破产抵销。我们仍然穷尽四种情形进行分析。第一种情形：债权人原始负担对债务人的债务。从破产申请日起，至破产申请受理日止，债务人仍可开展生产经营活动。债务人向某债权人赊销货物，导致该债权人原始负担对债务人的债务的，应当认定该债权人“恶意知情”，不得享有破产抵销权。第二种情形：债权人继受负担他人对债务人的债务。根据《合同法》第84条的规定，债权人继受负担他人对债务人的债务，必须经债务人同意。债务人不同意的，债权人和债务人不可能互负债务，因此不会产生债权人的破产抵销权；债务人同意的，必须对债权人尽到告知已破产申请的义务，这种情形应当认定债权人“恶意知情”，根据《企业破产法》第40条第（2）项的规定，不得抵销。第三种情形：债务人的债务人原始取得对债务人的债权。从破产申请日起，至破产申请受理日止，债务人仍可开展生产经营活动。债务人向某债务人的债务人赊购货物，导致该债务人的债务人原始取得对债务人的债权的，应当认定该债务人的债务人主动清偿对债务人的债务，不会产生破产抵销权。第四种情形：债务人的债务人继受取得他人对债务人的债权。根据《合同法》第80条的规定，债务人的债务人继受取得他人对债务人的债权的，债务人必须对债务人的债务人尽到告知已申请破产的义务，这种情形属于“债务人的债务人已知债务人有破产申请的事实”，根据《企业破产法》第40条第（4）项的规定，不得抵销。

3、破产申请受理后。破产申请受理后，债权人负担对债务人的债务或债务人的债务人取得对债务人的债权能否抵销，我们仍然穷尽四种情形进行分析。第一种情形：债权人原始负担对债务人的债务。根据《企业破产法》第18条和25条的规定，破产申请受理后，管理人经法院许可，有权决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，或继续债务人营业。由于管理人的上述决定是为了破产人财产的保值增值，因此，此时若导致某债权人负担对债务人的债务，应当允许该债权人向管理人主张抵销。第二种情形：债权人继受负担他人对债务人的债务。此时债权人不得主张抵销，否则将产生投机和不公平，这一点在破产理论上和实践中已无争议。第三种情形：债务人的债务人原始取得对债务人的债权。《企业破产法》第42条第（1）和（4）项，破产申请受理后，管理人经法院许可，决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，或继续债务人营业而产生的对债务人的债务人的债务为共益债务，从债务人的债务人的角度为“共益债权”。有学者认为，共益债权可以排斥普通破产债权而不经破产程序优先受偿，故从性质上而言，该抵销权为民法抵销权，而不是破产抵销权②。但本文认为，该抵销出现在破产清算过程中，人为区分民法抵销权和破产抵销权，会将问题复杂化。第四种情形：债务人的债务人继受取得他人对债务人的债权。理由同“第二种情形”，债务人的债务人不可以主张抵销，这里不再赘述。因此，破产申请受理后，债权人负担对债务人的债务或债务人的债务人取得对债务人的债权，并不是一律不得抵销。

二、对《企业破产法》第40条的修改思路和建议

破产抵销权作为一项极其重要的企业破产制度，具有司法经济③（简化破产程序）、隐性担保④（侧重保护交叉债权人的利益）和动态平衡（兼顾其他债权人的利益）三位一体的经济功能，其有效实施将彰显破产清算程序公平和实质公平。对于破产抵销制度，既不能盲目扩张，也不能过分限制。根据前文的论述，参考我国《台湾地区破产法》第114条、《日本破产法》第104条和《美国联邦破产法》第553条关于破产抵销权的规定，以及我国商事主体的生存状态、公平的原则本文提出如下立法修改方向和具体建议。

1、对《企业破产法》破产抵销权相关规定的修改方向。对《企业破产法》破产抵销权的修改实际上第40条进行修改，使其更有利于在司法实践中更公平地保护每个利害关系人的正当权利，维护诚信的商法原则。（1）明确破产抵销权主体。破产抵销权的主体，应包括债权人，在特定条件下也包括债务人的债务人，并且不能排除债务人的债务人的破产抵销权。（2）修正破产抵销权相对临界点。如前所述，从破产申请日起，至破产申请受理日止，不会产生破产抵销权，因此建议将破产抵销权相对临界点从“法院裁定受理破产申请日”修正为“破产申请日”：在破产申请日之前1年内的交叉债权一般可以抵销，在破产申请日之后的交叉债权一般不可以抵销。（3）规定破产抵销权除斥期间。破产抵销权属于形成权，为敦促破产抵销权人及时行使权利，必须规定破产抵销权的除斥期间。结合企业破产的理论和实践，建议增加1款：“破产抵销权的行使期间为人民法院受理破产申请后，管理人公告第一次破产分配方案前。”（4）赋予管理人破产抵销催告权。由于种种原因，债权人怠于行使破产抵销权的，管理人负有催告债权人及时行使破产抵销权，经催告债权人仍不遵期行使破产抵销权的，债权人丧失破产抵销权不得主张管理人的过失责任。参照《合同法》第48条，建议增加1款：“在债权申报期满后，管理人可以书面催告债权人或者债务人的债务人在1个月内行使破产抵销权。债权人或者债务人的债务人未作表示的，视为放弃破产抵销权。”（5）在文字的表述上和其他法律保持一致。《企业破产法》作为商法，在专业法律用语的文字表述上应当与《民法通则》和《合同法》等民法保持一致。在《民法通则》第137条和《合同法》第50条中，关于当事人的主观心态的表述为“知道或者应当知道”，这样的表述显然比《企业破产法》第40条中的“已知”准确和科学，因此建议将《企业破产法》第40条中的“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”改为“知道或者应当知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。（6）规定管理人提出破产抵销抗辩的，须负举证责任。管理人对债权人或债务人的债务人的破产抵销权提出抗辩，关键的一点是查证其“知道或者应当知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，该举证责任主体应当是管理人；同时，允许并鼓励破产人职工、税收征管部门和其他破产债权人积极向管理人提供相关证据或线索。建议在《企业破产法》第40条中规定管理人为提出破产抵销抗辩的举证责任主体。

2、关于修改《企业破产法》第40条的具体建议。根据前述分析和确定的方向，本文认为，现行《企业破产法》第40条应具体提修改为：“在破产申请前，债权人对债务人负有债务或者债务人的债务人对债务人取得债权的，可以向管理人主张抵销。破产抵销权的行使期间为人民法院受理破产申请后，管理人公告第一次破产分配方案前。在债权申报期满后，管理人可以书面催告债权人或者债务人的债务人在1个月内行使破产抵销权。债权人或者债务人的债务人未作表示的，视为放弃破产抵销权。在破产申请受理后，债务人的债务人有下列情形之一的，可以向管理人主张抵销：（1）管理人根据本法第18条，决定继续履行债务人和债务人的债务人均未履行完毕的合同，债务人的债务人因此取得对债务人的债权的；（2）管理人根据本法第25条，在第一次债权人会议召开之前，决定继续履行债务人的营业，债务人的债务人因此取得对债务人的债权的；（3）债权人会议根据本法第61条，决定继续履行债务人的营业，债务人的债务人因此取得对债务人的债权的。有下列情形之一的，不得抵销：（1）债权人在破产申请后对债务人负担债务的；（2）管理人有证据证明债权人在破产申请前1年内知道或者应当知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，法律另有规定的除外；（3）债务人的债务人在破产申请后取得他人对债务人的债权的；（4）管理人有证据证明债务人的债务人在破产申请前1年内知道或者应当知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，法律另有规定的除外。”

注释：

①王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社，2007年版，第229页。

②严加武：《破产抵销权问题研究》，《法律适用》2005年第6期。

③王艳华：《论破产抵销权》，《河南商业高等专科学校学报》，2005年第1期。

④李岳：《抵销制度的价值——从禁止抵销的情形分析》，上海交通大学2007届硕士学位论文，第36页。