论我国无固定期限劳动合同适用的现状及完善建议

刘芮

（中国神华能源股份有限公司国华电力分公司 北京市 100025）

一、无固定期限劳动合同的概念及价值分析

（一）无固定期限劳动合同的概念

就无固定期限劳动合同的概念及定义而言,无论是法理上的定义（“无固定期限劳动合同，又称不定期限劳动合同，是指没有明确规定合同有效期限的劳动合同”）还是如我国《劳动合同法》第十四条的定义（“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”）其核心特征都着眼于“无固定期限”这一定语之上。

无固定期限劳动合同,属于劳动合同按照其有效的期限及工作内容的不同所进行的划分，与之相对应的，则是固定期限劳动合同以及完成一定工作任务的劳动合同。进而，关于无固定期限劳动合同，就其本身的定义而言，各方虽表述不同，但并无实质上的争议，在实务中也易于区分。

（二）无固定期限劳动合同存在的意义和价值

“存在即是合理的”，从哲学上看任何一种事物或者某种制度，其产生绝非偶然，必然有其内在或外在的因素或道理所在。在法理上推究无固定期限劳动合同的产生，其本质是在社会为本位的时代下，强调各方利益的平衡，加强对于某些弱势群体的保护。具体来看，实行无固定期限劳动合同制度，有以下几个方面的价值和现实意义。

1、保护劳动者的合法权益。在劳动关系中由于各方面的原因，劳动者常常处在一种较为弱势的地位。因而为了能够平衡这种差异，调整劳动关系中用人单位和劳动者地位失衡的状态。立法上的适当介入以及倾斜则是必不可少的。无固定期限劳动合同的出现，在一定程度上给予了劳动者一种职业上的安定性，保证了他们的职业预期。避免某些用人单位通过固定期限劳动合同尤其是短期劳动合同，在恶意利用劳动者的“劳动黄金期”之后，便以有效期届满为由辞退已过职业“巅峰期”的劳动者。

正如有学者所指出的那样，“无固定期限劳动合同带给劳动者的职业安定利益使其符合了大多数劳动者的就职利益。”

2、实现劳动关系稳定及双方的共赢。首先，就劳动者本身而言，无固定期限劳动合同对于提升劳动者的素质来说也有十分积极的作用。因劳动关系的稳定，劳动者的职业安全感得到了提升，从而也增强了自己对本职工作的事业心和责任感，因而他们也愿意花更多的时间来提高自我的职业技能和劳动素养。用人单位，也更加愿意为其提供更多培训和发展的契机。

其次，对于用人单位而言，无固定期限劳动合同看似对于用人单位是一种实在的束缚和制约。然而，正如前述所言，因劳动关系的稳定，劳动者职业素质和责任感得到提高，必然能够给企业带来更多的经济效益。同时，长期的劳动合同，也使得用人单位的人力资源能够长久的处在一种稳定的状态，不至于经常发生员工离职的现象，从而增加用人单位不必要的人力成本。

最后，员工的稳定性，员工责任心和忠诚感的提高也在一定程度上保证了用人单位经营管理技术等商业秘密以及商业信息的安全，有利于维护用人单位在市场竞争上面的优势。

3、有利于社会政治与经济秩序的和谐稳定。通过无固定期限劳动合同的实行，稳定的劳动关系得到建立，从而也就避免了大量因终止固定期限合同而出现的各种纠纷，进而在一定程度上节约了社会的调解资源和司法资源，促进了社会的稳定，有利于社会政治与经济秩序的健康发展。

二、无固定期限劳动合同在我国的立法现状

在我国涉及到有关无固定期限劳动合同的规范性条文，主要体现在《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》这三部法律法规之上。除此以外，人力资源和社会保障部的部门规章，某些地方的地方性法规以及政府性规章，包括最高人民法院的司法解释都或多或少对该项制度有所涉及。

（一）无固定期限劳动合同的订立规范

关于无固定期限劳动合同的订立，有学者以合同之成立是否以双方共同的意思自治为必要，分为协商一致订立和法律强制性订立两种情况。

从《劳动法》第十二条第一款，“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”以及《劳动合同法》第十二条第一款，“劳动合同分为固定期、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”可以看出，无固定期限劳动合同，作为两部法律明文确立的合同类型，必然可以在劳动者和用人单位之间，依照协商一致的原则加以订立，而不受其他法律所作之特别要求的限制。

在这里需要注意一点的是，就无固定期限劳动合同所适用的范围而言，某些特殊性质尤其是公益性质的岗位，其劳动合同的签订是不适用有关无固定期限劳动合同的法律规定的，也就是说这样一些岗位，立法出于某种政策上的考量，禁止双方之间订立无固定期限劳动合同。

就法律强制性订立而言，《劳动法》第十二条第二款，虽肯定连续工作已满10年的劳动者，在双方都同意续订的前提下，只要劳动者愿意就可以订立无固定期限劳动合同，然而由于有一个同意续订的条件，所以实际上其法律上的强制性效力并不是很高。直到2008年《劳动合同法》的出台，彻底改变了《劳动法》中关于强制订立无固定期限劳动合同之规定过于“软化”的弊端。在《劳动合同法》第十四条中明文规定了四种只要劳动者提出，则用人单位须无条件与之签订无固定期限劳动合同的情形。

除了前述《劳动合同法》规定的签订无固定期限劳动合同的四种法定情形之外，为了进一步明晰该条文涉及到的一些争议问题，比如工作年限的计算等，稍后出台的《劳动合同法实施条例》在其第九条以及第十条中又对此进行了细化。而为了能够更好保障劳动者的利益，促使用人单位履行自己法定订约的义务，最高人民法院在其司法解释中又明文规定了，只要出现了应当订立而用人单位不订立的情形，则直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。

（二）无固定期限劳动合同的解除和终止规范

无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种，在其解除和终止的规范和条件上并无十分特别之处。由于本文的主题立意所限，在此只简单的列举一下相关情形，而不作过多的分析和评判。

就无固定期限劳动合同的解除条件看与其他类型的合同相同主要分为以下几种情况。

第一，双方协商一致解除劳动合同。

第二，劳动者单方解除劳动合同的情形。这其中又包括试用期内劳动者预告解除劳动合同；非试用期内劳动者预告解除合同以及劳动者在特定情形下及时解除劳动合同的情形。

第三，用人单位单方解除劳动合同的情形。包括用人单位及时解除劳动合同的情形；用人单位提前通知的预告解除或支付额外劳动报酬的解除；用人单位因经济性裁员的解除。就无固定期限劳动合同的终止条件来看，和其他合同类似《劳动合同法》在第四十四条中第二项至第六项中分别规定了因劳动者自己的原因、用人单位的原因以及其他法定状况下而使无固定期限劳动合同效力终止的情形。

值得一提的是，在《劳动法》第十九条中，明文规定了将劳动合同的终止条件列为劳动合同的必备条款之一。然而在后来出台的《劳动合同法》中，立法者出于防止用人单位恶意利用该条文的考虑出发，终止条件不再作为合同的必要条款而出现。然而此种做法事实上造成了企业对签订无固定期限劳动合同的抵触，也造成了该项制度在试用中所遇到的一个最大的问题，及用人单位对于签订无固定期限劳动合同的规避。

三、无固定期限劳动合同制度在我国的现状及问题

（一）我国无固定期限劳动合同的现状及问题概述

就目前我国无固定期限劳动合同的实施现状及问题而言，虽然无固定期限劳动合同在一定程度上对于劳动者的权益保护十分有利，然而，现实情况却是，我国的无固定期限劳动合同的签订率较固定期限劳动合同来讲较为偏低。据部分学者对我国五个主要城市的实证研究可知，城市中的外来劳动力签订无固定期限劳动合同的比例仅为19.93%，即使是城市本地劳动力，其签订无固定期限劳动合同的比例也仅为44.58%。

而产生上述现象的原因，很大程度上在于企业对于签订无固定期限劳动合同的抵触，并采取种种做法加以规避。

（二）对于用人单位规避无固定期限劳动合同的原因分析

在市场经济的环境下，一个企业的自主权，对于一个企业的生存和发展来说是十分重要的。用工自主权便是企业自主权的重要体现。用什么样的人，什么时候用人，用多久的人，这样一些权利被很多企业认为是其固有且正当的。而无固定期限劳动合同恰恰就是对企业这样一种权利的限制，虽说这种限制本身具有一定的合理性，然而，每一个企业都是以追求自身经济利益最大化为目标，要让企业牺牲这一目标，而去适应立法者的社会平衡的考量显然是难以得到企业广泛认同的。

因此，笔者认为，用人单位对于无固定期限劳动合同制度的规避，从本质上反映了企业对于法律限制其自主权的排斥，其核心目的还是为了通过保有广泛而稳固的人事决定权，来实现自身经济利益的最大化。

四、完善我国无固定期限劳动合同制度的对策及建议

（一）认清无固定期限劳动合同制度的利弊

任何一项制度必有着它的两面性，虽然基于对于无固定期限劳动合同的价值分析，可以看出在一定程度上该项制度所起到的双赢作用。然而，不得不忽视的便是，这项制度所体现的保护劳动者的立法倾向，实际上是以牺牲企业一定程度上的用工自主权而实现的。故立法者在进行制度设计时，执法者在进行政策执行时，司法者在进行法律适用时，都需要看到这项制度本身所带来的两面性。

笔者认为无固定期限劳动合同之弊，主要在于它在一方面使得企业受制于“无固定期限”的束缚，丧失了一定程度的人事决定权，使其在面对市场环境的变化，而需要及时采取人事调整之时，而受制于法律面上的阻力。另一方面，劳动力资源归根到底是要走向市场化的，虽然我国目前劳动力市场化的程度不高，但是竞争上岗，能力为先，必然也是劳动力市场化的必然要求。劳动力需要不断流动和更新，只有这样，整个社会的生产力，才能够在“新鲜血液”的推动下不断向前发展。无固定期限劳动合同，固然有利于保证部分老员工的职业利益，然而当他们有了该项制度的庇护，而长期占据着一定的职业岗位时，某些年轻求职者的求职利益，也难免不会受到其“制度外壳”的不良影响。

（二）制度设计上的多元化完善和调整

无论是完善立法、加强法律解释还是扩大法官的自由裁量权，譬如连续工作满10年的认定，采取以实际在单位事实上连续满10年的工作为标准，而不以签订连续10年的合同为必要，以及对“连续”做更为宽泛的规定或解释，使得用人单位无法通过“间断”的手段来达到规避法律的目的等等，都是从表面上对法律规范的漏洞进行填补，这种“头痛医头，脚痛医脚”的做法恐怕难以从根本上解决无固定期限劳动合同签订率较低的问题，因为只要企业对于该项制度的抵触情绪不改，那么其必然又会采取其他的方式加以规避，甚而利用其自身的优势地位，对劳动者进行职业上的恐吓和威胁，从而达到逃避订约的目的。

所以唯有在制度设计上，平衡因“无固定期限”而对企业造成的人事自主决定权上的丧失感，才能从根本上改变其对于该项制度的抵触，增加其对立法设计的认同。

实际上曾经在《劳动法》第十九条中，要求书面劳动合同，必须包含劳动合同终止条件的规定，不失为对于企业利益平衡的一种比较好的可行性路径。《广东省劳动合同管理规定》同样在其第十四条里，明确要求在无固定期限劳动合同中，必须明确合同的解除条件和终止条件。因而，现行立法，也可以对此进行适当的吸收，要求或者鼓励双方在无固定期限劳动合同中约定解除条件和终止条件。在可能的情况下，适当放宽或赋予用人单位在拟定解除或终止条件上的自主权。

总之，通过上述的完善和调整，弱化期限，强化条件，使得“无固定期”不再仅仅只是一种对于员工职业稳定利益的保护，也在一定程度上通过条件的约束，成为员工激发自我，不断提升自我能力与素质的推力。除此以外，企业因为有了在解除条件和终止条件上的自由和自主，也可以使得“无固定期”不再仅仅成为企业身上的一种挥之不去的压力，同样也可以成为企业选拨到，并培养到真正合格且优秀并能长期为其所用之人才的动力。