违反产品后续观察义务的侵权责任构成及抗辩

张云

摘要：违反产品后续观察义务的侵权责任之归责原则，究竟应为过错责任、严格责任抑或过错推定责任，理论上存在争议，比较研究基础上得出我国应采过错推定之归责原则的建议。该责任的构成要件应包括生产者违反跟踪观察义务的违法行为、损害事实、违法行为与损害事实存在因果关系及推定过错。发展风险抗辩与后续观察义务存在深层次矛盾，应废除发展风险抗辩这一“沉睡”条款。

关键词：产品后续观察义务 侵权责任 构成要件 抗辩事由

一、引言

传统的产品责任仅要求产品的生产者、销售者在产品交付消费者之前承担注意义务，而消费者只有在损害事实发生之后才有权要求生产者、销售者承担侵权责任。随着一系列产品质量及食品安全事件的爆发，立法者发现，风险社会中缺陷产品所带来的风险较之于以往呈现出范围更大、后果更严重的特点，我国过于依赖行政监管和事后赔偿的产品质量法律体系本身存在缺陷，因此，侵权法也需要对原有的一元损害赔偿为主的救济模式进行调整，建立起损害赔偿与损害预防并重的二元救济模式，而产品后续观察义务正是体现损害预防功能的新制度。我国2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第46条是确立该制度的重要制度创新，这一条款首次在民法制度体系上确立了我国的产品后续观察义务，使得产品生产者、销售者的义务不止于产品交付之时，而延伸到了产品的流通和消费环节，其核心目的在于最大限度地预防和避免缺陷产品的风险，这一制度的确立在我国产品责任制度的发展史上具有里程碑式的意义。然而，该制度确立的七八年时间里，理论研究十分匮乏，司法适用极不乐观。对于违反产品后续观察义务的侵权责任的研究更是凤毛麟角。因此，本文从违反产品后续观察义务的侵权责任之归责原则人手，研究这一特殊侵权责任的构成要件，并对该责任之特殊抗辩事由进行研究，以期完善理论并指导司法实践。

二、违反产品后续观察义务的侵权责任之归责原则

（一）各派观点

根据我国《产品质量法》及《侵权责任法》的规定，在产品责任领域，生产者承担无过错责任原则，销售者承担过错责任及在特殊情形下的无过错责任原则。那么，违反产品后续观察义务的侵权责任究竟应适用什么样的归责原则呢？对于这一问题，学者们意见并不统一，大多数学者的主张，即违反售后警示或产品后续观察义务的侵权责任应适用过错责任原则。第二种意见是应适用无过错责任原则，如笔者曾经撰文指出，从《侵权责任法》第46条的文义解释的角度，产品后续观察义务应为无过错责任。第三种意见认为，违反售后义务的侵权责任应适用过错推定原则，理由是违反售后义务属于过失认定的范畴，而为了保护弱者有必要将举证责任倒置。在对究竟应选取哪种归责原则这一问题进一步研究之前，我们先对违反后续观察义务的侵权责任进行比较法考察。

（二）违反后续观察义务的侵权责任归责原则之比较法研究

美国法官对于违反后续观察义务的责任究竟是过错责任还是严格责任，态度各异，有些司法判例认为，生产者违反后续观察义务，应当对使用者承擔严格责任而非过失责任;有些司法判例认为，生产者违反后续观察所承担的责任应当是过错责任而非严格责任，并需考虑特定案件的具体因素来决定。美国《侵权法重述（第三次）：产品责任》第10条将此种侵权责任规定为过错责任，生产者是否要承担侵权责任，其根据是理性人的标准，即一个处在生产者地位的理性人如果会对自己出卖的产品提供警告，则生产者应当对其产品进行售后警告。生产者对售后产品存在危险不提供警告的行为即构成过错，应当承担侵权责任。这体现出美国法在判定生产者是否违反产品后续观察义务的问题上更加注重“义务主体的行为”，而非“产品本身的缺陷”。因此在生产者是否合理履行产品后续观察义务问题的判定上，并非要求生产者一定要消除所有发现的产品缺陷，而是对生产者的主观状态提出要求，并付诸合理行为。总的说来，美国司法判例和学说均认为，在决定生产者是否就其不警告售后产品危险引起的损害承担侵权责任时，法官要考虑产品可能引起损害的性质、程度，损害发生的频率，产品的使用期限，所出卖的产品的件数，生产商与产品使用者的关系，产品的性质等。承担售后警示义务意味着销售者成本的提升，同时意味着可能会阻碍生产者技术革新的积极性，因此法院对于是否遵循重述的规定持审慎态度。

《欧共体产品责任指令》中，在产品投入流通之后，用于识别危险的适当措施，所依赖的就是传统的“理性之人”基础上的过失分析，比如对一个x光造影用溶剂的生产者不能要求他时刻关注世界范围内中所有医学专著，他能够关注一些产品被销往国中声誉好且被广泛传播的杂志就足够了;相反，一个摩托生产商却必须在有条件跟踪零部件市场发展状况的情况下时刻关注零部件市场主导者的产品，并在“有具体理由使其相信将某个零部件安装在自己的产品上会对使用者造成危险”时作出必要的警告。因此，欧共体对于违反后续观察义务的侵权责任的归责原则多被认为是过错责任原则。

德国法将违反产品后续观察义务的责任归结为违反《德国民法典》第823条所拓展的交往义务的侵权责任，然而，基于对交往义务的不同理解，对德国违反产品后续观察义务的责任之归责原则也存在不同认识，“如果交往义务在客观上未被遵守，则违反了外在注意。那么，过错检验就只针对内在注意，即对义务履行的认识和可期待性。基于此，在交往义务场合，正如在保护性规范场合一样，若存在事实构成的实现，则存在内在注意均未尽到的推定，并且根据义务的强度，分别采取过错的证明责任倒置或过错推定。”这其实是一种过错推定的归责原则。也有学者认为，德国法中违反产品后续观察义务的归责原则是过错责任，既非无过错责任，亦非过错推定责任，对判断生产者是否违反产品后续观察义务采取的也是“理性人”的判断标准。台湾地区“民法”第191条之1规定采用的是过错推定原则。

（三）违反后续观察义务的侵权责任归责原则应采过错推定原则

违反产品后续观察义务的侵权责任之归责原则不宜认定为无过错责任原则，而应为过错推定原则。因为在传统产品责任中，生产者承担严格责任的重要理由是产品投入流通之前是在生产者的控制之下，他们对产品有绝对的影响力，可以采取尽可能多的措施避免产品的风险，严格责任对生产者而言是重要的制度激励。而从后续观察义务来看，产品投人流通后已经脱离了生产者和销售者的控制，让生产者和销售者对脱离自己控制的产品承担后续观察义务本身就增加了生产者、销售者的义务负担。不能认为在严格责任的框架下承认后续观察义务，就承认后续观察义务以严格责任为归责原则。恰恰相反，后续观察义务从产生那天起，就显示了其与严格责任的离心力，或许这也是售后义务的持续性所致。因为在严格责任框架下建构后续观察义务，将使生产者或销售者处于两难境地：改进产品，将使其原先售出的产品变得有缺陷，因而要承担严格责任，这必将为诉讼所累;不改进产品，则导致产品老化，最终被市场所淘汰。产品后续观察义务关注的是生产者和销售者的风险防免行为，而不是缺陷产品本身的状态，如果将违反产品后续观察义务的归责原则认定为无过错责任，不仅与产品后续观察义务作为交往安全保障义务的性质相悖，而且将生产者、销售者与产品永久绑定，生产者、销售者成为了产品永远的保险人，导致承担过重的责任负担，无法达致消费者与产销者利益的平衡。维护消费者利益和保障社会安全应该是有代价的，并且应当有合理的界限，否则将会阻碍科技的进步和社会的发展，因此不应将违反产品后续观察义务产生的侵权责任认定为无过错责任。同时，考虑到消费者相较生产者、销售者的弱势地位以及其在产品后续观察义务中的危险控制能力，建议采用过错推定原则。也就是在发生产品致害行为事实时，先推定生产者或销售者未合理履行其产品后续观察义务，然后再由其举证已合理履行了后续观察义务，或者“基于特别的理由，他无需或不能够遵循交往义务”。如果不能举证的，承担举证不力的后果。过错推定的归责原则将举证责任分配给生产者和销售者，减轻了消费者举证的困难。

三、违反产品后续观察义务的侵权责任之构成要件

生产者、销售者违反产品后续观察义务，且符合责任的构成要件时，应当承担侵权责任。在过错推定的归责原则基础上，受害人应当证明责任的构成要件。我们认为，除了过错的推定外，违反产品后续观察义务的侵权责任构成要件应当包括：生产者、销售者有违反后续观察义务的违法行为;消费者受有损害;生产者、销售者违反后续观察义务的违法行为与消费者的损害之间有因果关系。

（一）生产者违反后续观察义务违法行为的认定

结合《侵权责任法》第46条的规定，生产者违反后续观察义务的违法行为，应当包括不履行后续观察义务及不适当履行后续观察义务两种状态。其中不履行后续观察义务包括未履行跟踪观察义务导致应当发现缺陷而未发现的，虽履行了跟踪观察义务且已经发现缺陷但未采取补救措施的两种情形;不适当履行后续跟踪观察义务包括未及时采取补救措施和补救措施不力两种情形。不履行后续观察义务需要承担的侵权责任应当比不适当履行后续观察义务需要承担的侵权责任严重，这也体现出产品后续观察义务更注重生产者的行为即对待产品缺陷的态度，而非产品缺陷本身的宗旨。

未履行跟踪观察义务导致应当发现缺陷而未发现的情形主要是指生产者和销售者未尽到积极的和消极的跟踪观察义务，应该发现缺陷而未发现缺陷结果导致损害发生的情形，具体包括未及时关注产品所涉及的科技水平在世界范围的发展、未关注竞争企业的产品技术革新等导致应发现产品缺陷而没有发现的;还包括应当关注消费者投诉去查明产品缺陷而怠于查明导致应发现缺陷而未发现的或者已经发生了产品事故而怠于积极调查导致应发现产品缺陷而未发现的情形等。实践中可以从相关科技发展、竞争企业技术革新、消费者投诉、产品所致事故等事实来认定生产者和销售者是否存在未履行跟踪观察义务的情形。

虽履行了跟踪观察义务且已经发现缺陷但未采取补救措施的情形主要是指生产者和销售者虽然履行了其积极和消极的跟踪观察义务并且已经发现缺陷，但基于经营成本的考虑、市场占有率降低的担心等应采取警示、召回或其他补救措施而未采取，导致损害结果发生的。这一违法事实的认定和上一种类型常常有重合，主要的区别在于是否有证据证明生产者和销售者已经发现缺陷。应当发现而未发现的属于前者;已经发现却采取不作为的方式放任损害发生的，則属于后者。

未及时采取补救措施的情形主要是生产者和销售者已经发现缺陷存在并应采取警示、召回等补救措施，而其也采取了补救措施，但因为补救措施不够及时，导致消费者受有损害的情形。未在合理期限内采取警示、召回等补救措施的情形下，消费者无法在合理期限内通过补救措施防范风险，导致的损害与未采取补救措施的损害类似，故生产者与销售者承担全部赔偿责任。如《食品召回管理办法》第13条规定，针对危险程度不同的产品应采取不同的召回等级，其中不同等级的召回响应时间不同，如果没有在法律规定的响应时间内采取召回措施并导致消费者受到损害的，就属于补救措施不及时的情形。

采取补救措施不力是指采取的补救措施的方式、内容、程度等与产品缺陷所造成的潜在危险之间的危险程度不相当，即不能有效防止潜在危险转化为实际损害。采取补救措施不力造成损害的，应当根据实际情况部分承担侵权责任。对于补救措施不力的认定，则存在一定的困难。我们认为，补救措施是否有力应从警示和召回的范围、方法、程度、效果等方面综合评判，而且，不同的产品警示和召回的要求也有所差别。比如，对于汽车产品，生产者和销售者掌握着消费者的较为全面的信息，能够通过电话、短信、微信、邮件、信件等多种方式将产品的警示和召回信息点对点地有效传达给消费者，也可以通过登报、新闻等方式公开警示。如果生产者和销售者全面且有效地履行了警示和召回义务后大范围地减少了该款车型可能导致的事故隐患，则可认为其补救措施有力;反之如果范围不全、方法不当、效果不力的，则属于补救措施不力。而对于食品，由于目前我国还未建立起完备的食品溯源网络，食品的生产者和销售者无法获知消费者的信息，则其通过店堂告示、新闻等方式发布警示和召回公告即为已履行了警示义务，而不能要求其采用个别警示的方法。另外，产品召回后处理措施的采取是否得当也是判断其补救措施是否有力的重要因素。比如此前的三聚氰胺事件，虽然召回了十万吨以上的奶粉，但是召回后的奶粉并未被销毁或采取无害化处理措施，导致三聚氰胺奶制品两年后再次重返市场。因此，我们认为如果生产者和销售者虽然采取了警示和召回措施，但由于后续处理措施不当，造成产品再次流人市场带来损害的，也属于补救措施不力的情形。

（二）损害事实的范围

损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他权益受到侵害，并造成财产和非财产利益的减少或灭失的客观事实。违反后续观察义务所致损害主要包括对人的生命、健康、身体权之损害以及财产损失和精神痛苦。在传统产品责任中，有关损害事实的一个有争议的问题是，损害事实是否包括产品自身的损害即产品白损。在违反产品后续观察义务所致损害中，也同样存在这一争议想要探讨生产者对违反产品后续观察义务而承担责任的赔偿范围中是否包括产品自损，首先需要明确的问题是：警示、召回等补救义务是否及于产品自损风险，即产品缺陷可能会导致产品自身的毁损时，是否能引起警示和召回义务？此种对整体法益有侵害之虞的产品缺陷，在德国法上被称为“继续侵蚀性缺陷”，针对该产品缺陷存在的危险，德国联邦法院在若干相关判决中认为其系所有权受侵害，而依侵权法的规定，可请求赔偿该标的物之毁损灭失、不能使用的损失及其修理费。然而，德国法院的此种做法引起了众多学者的争议，其争议聚焦在权利人对产品缺陷的部分是否在交付时取得所有权，进而提出应以生产者违反交易安全义务为由扩大《德国民法典》第823条第1款的适用范围，对产品本身之损害危险进行防免以及对已发生之损害予以填补。我们认为，德国经验值得借鉴，即产品缺陷可能导致产品自身毁损风险时，生产者和销售者负有采取警示和召回等补救措施防免风险的义务，并且在未及时采取补救措施或补救措施不力导致产品毁损灭失时应当承担损害赔偿责任。

接下来的问题是，在违反产品后续观察义务所致损害中是否包括产品自身的损害呢？我国法律对产品后续观察义务履行不力而承担责任的赔偿范围中是否包括产品白损并未明确规定。而在我国的传统司法实践中，产品自损常常被排除在产品责任的赔偿范围之外，又因为侵权与合同只能“二选一”的尴尬局面，自然使产品自损部分的损害成为“取舍不易”的难题。那么，产品自身的损失是否应属于产品责任的赔偿范围呢？这一问题一直是有争议的，特别是《侵权责任法》出台之后，该法第41条在文义上的不明确，导致学界和实务界对于侵权法中的“损害”产生了多种解释。

王泽鉴基于宏观的体系解释方法，认为合同法与侵权法之界限的清晰界定对于维护民法体系内部的和谐具有重要意义。从契约自由原则、违反的义务、保护利益的性质、归责原则、预先的风险分配等方面来说，合同法与侵权法都存在明显的差异。缺陷产品自损属于履行利益的范畴，而非固有利益，因而应由合同法给予救济，以防止侵权法的过度扩张，否则“合同法将淹没在侵权法的汪洋大海中”。在侵权法颁布前，在我国学界，该观点为通说。该观点虽恪守合同法与侵权法之界限，维护了债法体系内部的和谐，但在实践中因对于《合同法》第122条的错误适用而导致部分缺陷产品案件中的受害人不能获得完全赔偿。为解决不完全赔偿以及诉讼成本的问题，在否定侵权法救济的前提下，杨立新等学者提出，针对上述两部分损失，应当允许分别提起诉讼但由同一法院管辖，即此种情形应为请求权聚合而非请求权竞合，由此限制《合同法》第122条的适用。这种解决方案目前在理论和实践中并没有得到广泛的认同。王利明等学者认为，侵权责任相比合同责任，对于解决缺陷产品自损问题具有较多的优势，主要体现在合同相对性、可操作性、时效限制、诉讼成本等方面，并且对于“损害”的扩大解释有助于减少请求权竞合的情形。在产品缺陷造成消费者的履行利益和固有利益都损失的情形下，消费者对于产品销售者的违约赔偿请求与侵权赔偿请求构成请求权竞合进而不能获得完全赔偿;或者即使认为不构成请求权竞合，两个独立的诉讼给受害人带来诉讼成本，对法院也是繁重的负担。因此，很多学者认为，《侵权责任法》将《产品质量法》中的产品自损不赔的表述改成“他人损害”，正是基于以上观点中保护受害人、降低诉讼成本的考虑，所以产品责任的赔偿范围应该包括产品自损。主张侵权法救济的观点也并非完全不顾债法体系之和谐，出于限制侵权法对于合同法的过度扩张的考虑，王利明等学者同时认为，应限制缺陷产品仅造成自损而未造成其他人身、财产损害的情形的侵权法救济。

理论上的争议体现在司法实践中，表现为法院和当事人对于该问题的理解更为混乱，这种不可预期性甚至使得部分受害人在侵权诉讼中索性直接放弃了对于缺陷产品自损部分的赔偿请求。在司法实践中至少有以下几种处理：第一种，明确否定产品自损部分的侵权法救济。如在“深圳市云鼎实业有限公司与宁波东光五金有限公司产品质量损害赔偿纠纷案”中，浙江省高院认为“涉案产品自身使用价值和价值灭失造成的损失明显不符合《产品质量法》第41条规定的生产者承担责任的情形，不属于产品侵权损害赔偿责任的范围，云鼎公司关于本案系损害赔偿之诉的上诉主张不能成立，本院不予支持。云鼎公司主张的损失属于产品瑕疵担保责任的范围，只能向与其有合同关系的生产者、其他销售者索赔。”第二种，明确肯定产品自损部分的侵权法救济。如在“龙岩市众邦汽车贸易有限公司与丘汉进案”中，法院认为从《侵权责任法》第41条的规定看，未再区分缺陷产品以外的其他财产的损害和缺陷产品本身的损害，因此被上诉人丘汉进就缺陷產品本身的损害主张产品质量损害赔偿并无不当，法院维持了原审判决。在“阜新市和美工程机械有限公司与铜陵华磊商品混凝土有限责任公司产品责任纠纷案”中，最高院支持原告的诉讼请求包括维修或更换质量不合格的混凝土搅拌以及原告因生产的水泥有质量瑕疵而向第三人赔付的经济损失。第三种，法院通过援引《民法通则》第122条和《消费者权益保护法》等其他法律中的原则（主要为公平原则），从而规避了《产品质量法》的限制或者基于诉讼便利的角度予以肯定。如在“安徽稳达汽车销售服务有限公司与白保凤案”中，法院认为就汽车自燃案件而言，汽车受损的价值往往远大于其他财产损失，应允许受害人根据自身的利益考虑，选择向生产者主张产品侵权责任，或是向销售者主张合同责任，法院不必加以干涉。据学者董春华的判例研究结果，在汽车自燃侵权诉讼案件中汽车自损的判赔率高达94.1%。从相关判例的形成时间上看，即使是在《侵权责任法》颁布前，在《产品质量法》明文排斥产品自损的情况下仍有法院支持缺陷产品自损部分的侵权法救济。

本文支持王利明、王胜明等学者的观点，产品自损应包括在产品责任的损害赔偿范围之中。从相关资料来看，立法者认为《侵权责任法》第41条的“他人损害”，既包括缺陷产品以外的其他人身、财产损失，也包括缺陷产品本身的损害，这样有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。这一解释有利于降低维权成本，节省司法资源，避免了违约与侵权严格区分可能出现的弊端。由于合同法与生俱来的局限，正如很多国内外法学学者所发现和预测的一样，侵权法的范围已经并将继续“扩张”，侵权法王国的疆域将渗入那些需要法律调整但是法律目前却尚未涉及的许多领域。并非所有的法律“理论”与“习惯”都将永远传承，不合时宜的总要改革和修正，投射在产品责任法领域，将《侵权法责任法》第41条的规定解释为产品责任的赔偿范围扩大到包括产品的自损，保护了受害人，顺应了当代侵权法的发展趋势。

那么，对于违反产品后续观察义务所致损害的范围，当然也应包含产品自损。因为，产品后续观察义务从立法宗旨上更为关注风险预防，当产品缺陷存在时，其是否只有导致自身毁损灭失的风险还是存在可能带来消费者其他人身和财产损害的风险，生产者和销售者是无法清晰辨明的，因此，只要产品存在不合理危险缺陷，生产者和销售者都应当采取警示和召回等补救措施，而不能以该产品只能导致自身毁损灭失而不承担风险预防的责任。同样的，当生产者和销售者未尽到后续观察义务，给消费者带来人身或财产损害的，产品的生产者和销售者应当承担损害赔偿责任。这里的财产损害也应包括产品自损，不应仅仅为了维护合同法的疆域而增加诉讼成本和法院诉累。当然，如果缺陷产品导致的损害只有自损的话，则存在瑕疵担保责任和违反后续观察义务责任的竞合，可以允许受害人自由选择诉讼路径，既可选择向有合同关系的销售者主张瑕疵担保责任，也可以向生产者或销售者主张未履行后续观察义务导致损害的侵权责任。

（三）因果关系的认定

在产品责任领域，由于产品所含的科技性、复杂性，普通消费者一般很难了解产品的生产过程、制造工艺、性能结构和可能风险，因此无论理论界还是实务界，都普遍认同产品责任侵权有因果关系推定的现实必要性。

先从比较法上来看，德国在1968年11月28日联邦最高法院审理的“鸡瘟案”中，就将因果关系的举证责任转换给了被告，从而确立了产品责任中因果关系推定的先例。在该案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即产品是否存在缺陷）和瘟疫是否由疫苗引起（即因果关系）是双方争执的焦点。按照传统的举证责任分配规则，上述两项事实的证明责任应由原告承担。但法院认为，药品的制作属高度技术性问题，况且整个生产过程都处于原告控制之下，因而原告难以证明上述事实。为解决原告的举证困难，法院采用举证责任倒置办法，将这两项事实的证明责任转换于被告。结果，被告因不能充分举证而以败诉告终。美国法院在产品责任诉讼中采用泛行业责任理论推定因果关系并确定赔偿责任的大小。泛行业责任理论最初由佛罗里达州法院在霍尔诉内莫士股份公司一案所提出。如果消费者非因自身的过失而无法指明究竟是哪一家的同质产品导致了损害结果的出现，法院即可将有关事实因果关系成立与否的举证责任转移到全体被告，被告就很可能需要共同对原告承担损害赔偿责任。根据这一理论，因果关系的举证责任也交由被告完成。

我国学者也认为，产品责任中的因果关系认定应采用推定方式，“消费者或者第三人在使用有缺陷的产品时，如果发生了该产品缺陷通常会导致的损害，在法律上就可以推定该损害和产品缺陷之间具有因果关系。但在具体实行因果关系推定时，不能更不意味着生产者不存在任何抗辩事由，生产者可以提出反证证明损害的发生并非该产品的缺陷造成，而是其他原因造成的，从而被免除责任。”“产品缺陷致人损害的特殊侵权案件中，加害行为与损害事实的因果关系应当由加害人加以证明。因为在这些案件中，受害人处于一种被动的地位或弱势的处境，相反，处于掌控证据、优势地位的加害人更容易了解有关案件的情况，因此加害人容易提出证据证明自己的清白。从维护权利人的权利和证明责任的正义性来说，要求加害人证明加害行为与损害事实的因果关系，这种举证责任分配是合理的”。

那么，违反产品后续观察义务中生产者违反产品后续观察义务的行为与损害事实之间因果关系的认定究竟是否也应采用推定因果关系呢？我们认为，产品责任中推定因果关系的理由也同样适用于生产者和销售者违反产品后续观察义务从而给消费者造成损害的情形，因此，消费者只需证明生产者存在违反产品后续观察义务的行为，自己又因使用产品受到伤害，就推定因果关系在上述违法行为与损害事实间存在。生产者和销售者要想有效抗辩，则由其证明违反产品后续观察义务的违法行为与受害人的损害之间没有因果关系。

（四）主观过错的认定

所谓过错是指违法行为人对自己的行为及行为后果所具有的主观心态，包括故意和过失两种基本类型。故意是指该侵权行为人预见到自己的作为或不作为可能造成他人的损害性后果，仍然希望它发生或者放任它发生的心态;过失是指该侵权行为人对自己的行为可能造成的损害后果，应该预见而没有预见，或者预见了后果但却相信可以避免。在违反产品后续观察义务的案件中，生产者应当发现产品缺陷却没发现，应当及时适当履行合理补救措施却没有及时和适当履行，因此其主观心态自然是有过错的，可能是故意，也可能是过失。在之前归责原则的研究中，我们认为违反產品后续观察义务的侵权责任应适用过错推定责任原则，即生产者和销售者只要存在违反后续观察义务的行为就推定其有过错，如果其想抗辩，必须证明自己积极履行了产品后续观察义务而没有发现缺陷，或发现缺陷并及时适当得采取了补救措施，因此对损害的发生在主观上不存在过错。

最近山东高院对长春长生疫苗案件的再审民事判决书引起学界广泛关注，笔者认为，山东高院对于产品责任构成的判定甚值商榷。判决归纳出的当事人再审争议两个焦点问题：第一是涉案为夏富兴注射的狂犬疫苗是否为长生公司生产？对于这一问题，法院认为原审认定润光公司为夏富兴注射的疫苗为长生公司生产，认定正确，予以确认。第二是该狂犬疫苗是否为合格产品？这一焦点问题的归结上，法院就犯了一个产品责任案件审理不应出现的错误，对于生产者是否应承担产品责任，首先需要判定的是产品是否存在缺陷而非产品是否合格，两者并非同一命题。法院以食药总局2005年《通知》要求的内容推定2005年8月1日之前国家对销售疫苗无提供合格证的要求，从而认定涉案狂犬疫苗为合格医疗产品，明显漏洞百出。《产品质量法》第27条规定，产品必须有产品质量检验合格证明。食药总局的通知强化了这一要求，却被法院推定之前没有这一要求。这一推理既违反了法律的明确规定，又犯了严重的逻辑错误。同时，即便是产品合格，也不能认为产品就没有缺陷。夏富兴注射疫苗受到健康损害的事实就证明了产品存在缺陷。这一事实自证的方法已为产品责任案件所普遍采用，而山东高院却对这一焦点问题的判定出现了重大疏漏。产品责任的构成有三，第一是缺陷，第二是损害事实，第三就是缺陷和损害之间的因果关系。本案司法鉴定中心提供的鉴定结论明确了疫苗缺陷和夏复兴人身损害的因果关系，“被鉴定人脑部病变与其注射狂犬疫苗存在关联性，××症的罕见不良反应特点，该现象属于医疗意外情形”。产品责任案件被侵权人只要证明了自己人身受到损害的事实，而这一损害又是该产品通常所造成的损害类型，这一盖然性的因果关系即可推定该产品缺陷与损害之间存在因果关系，并不需要证明缺陷和损害之间存在必然的因果关系。而山东高院却以鉴定中心非法定的进行预防接种异常反应的鉴定机构为由，否决了该证据的效力，无视《侵权责任法》实施后，最高人民法院司法解释明确的医疗过错鉴定按正常的司法鉴定程序办理的规定。山东高院的判决存在诸多纰漏，主要是因为对产品责任的构成发生了错误认识，可见侵权责任构成在司法实践中的重要性。值得强调的是，本案被侵权人受到人身损害的事实已经反映出长春长生生物科技有限公司生产的疫苗存在缺陷，根据《侵权责任法》第46条的规定，长春长生应积极履行后续观察义务，密切关注已售出产品的缺陷状况，发现缺陷存在的，应及时采取警示、召回以及其他补救措施。但其却没有履行这一法定义务，导致缺陷疫苗的范围和影响进一步扩大，长春长生不仅要为此承担民事责任，还应承担相应的行政责任甚至刑事责任。

四、违反产品后续观察义务的侵权责任之抗辩事由

违反产品后续观察义务的侵权责任之抗辩事由是指受害者因为生产者或者销售者未履行产品后续观察义务导致损害向法院提起诉讼时，生产者或销售者可根据充分的证据进行抗辩，并据以减轻或免除其责任的事实，也称之为免责事由。违反产品后续观察义务的侵权责任抗辩事由主要有两大类：一类是通用抗辩事由，一类是特殊抗辩事由。

通用抗辩事由主要包括受害人过错及第三人过错之责任减免。尽管生产者和销售者有义务从市场上召回有危险的产品，但是若生产者和销售者合理履行了后续观察义务而不存在过错，但产品使用者故意将自己置于危险之中，比如无视产品生产者或销售者的售后警示而反常使用产品或不配合产品生产者的召回决定继续使用产品而造成损害的，应由有过错的受害人自担风险，生产者可免于损害赔偿。另外，生产者和销售者已尽到了告知义务将产品缺陷及警示、召回等补救措施通知到产品的购买者（第三人），而购买者故意或过失未将产品缺陷等信息告知产品使用者，从而导致产品损害发生。此时损害的发生应由产品的购买者即具有过错的第三人承担相应的责任，由于产品生产者、销售者履行了产品后续观察义务且没有过错，应免于承担缺陷产品导致的损害赔偿责任。

特殊抗辩事由主要包括几类特殊的售前警示免责抗辩及发展风险抗辩。对于产品的售前警示义务，普通法发展了几个特殊抗辩，主要包括公开危险、明显危险规则;老练使用者理论;批量出卖人理论;博学的中间人理论。由于售后警示义务刚刚确立，美国司法判例还没有机会将这些判例适用于售后警示义务引起的侵权责任领域。我国产品责任法虽然未明确规定这些抗辩，但这些抗辩在美国的发展适用对我国产品责任立法以及后续观察义务的法律适用具有一定的借鉴和参考价值。这些抗辩事由的原理是否同样适用于产品后续观察领域要进行区别对待。我们认为，对于可适用明显危险规则和老练使用者理论的产品，生产者和销售者不负有警示和召回义务（这里的警示义务既包括售前警示也包括售后警示），生产者和销售者不需为具有公开、明显危险的产品或老练使用者使用的产品所致的损害承担损害赔偿责任;博学的中间人理论具有一定的合理性，产品的生产者和销售者可以通过警示博学的中间人诸如药剂师、医生、教师、染发师等而免除自己的售前及售后警示责任。当然，这里只是警示责任的免除，对于产品跟踪观察义务的承担、对于召回等补救措施的采取，生产者和销售者不能免除其责任;对于批量出卖人理论是否适用于我国违反产品后续观察义务的侵权责任抗辩，我们认为，这其实涉及到产品后续观察义务的责任主体即生产者和销售者责任的划分问题，由于生产者掌握产品的设计、制造等核心环节，无论承担跟踪观察义务还是履行召回责任，生产者都比其下游的批发商或者销售者处于更有利的地位，因此生产者是承担产品后续观察义务的主要责任主体。不能因为其警示义务履行上的困难而免除其警示责任，所以普通法中的批量出卖人理论并不适用于我国。另外，由于销售者一般是直接面对消费者的主体，其掌握消费者的基本信息，在履行警示义务方面确实具有更有利的地位，因此其至少应当负有消极跟踪观察的义务，在警示和召回等措施的采取上，应辅助生产者承担责任。在特殊情况下，如缺陷是批发商或销售者引起的、生产者因破产等原因无法承担后续观察义务的情形下，批发商或销售者须承担主要的产品后续观察义务。

《产品质量法》第41条第2款规定了生产者承担产品责任的三个特殊的免责抗辩。（一）未将产品投入流通的;（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。由于产品后续观察义务所指向的正是产品投入流通后才发现的缺陷，因此未将产品投入流通和产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在這两个免责抗辩，不适用于违反产品后续观察义务的侵权责任免责。而发展风险抗辩是否还适用则需仔细研讨。发展风险抗辩作为一类特殊抗辩，由于在与产品后续观察义务是否能够协调的问题上存在很大的理论争议，下文将专门进行研究。

（一）发展风险抗辩的理论争议

在产品因发展风险具有危险而给消费者造成损害的情形下，生产者是否承担产品责任，一直是各国产品责任理论和实践中争议最大的问题。争议的焦点是：日趋严格化的产品责任是否应该进一步要求生产者对当时的科学技术水平所不能发现之缺陷承担责任。发展风险责任的出现不仅对传统侵权法的公平观念提出了挑战，更是将立法者置于保护消费者使用安全与维护生产者效率的两难境地。各国出于不同的政策考虑，对此规定不一。一些国家如英国、荷兰等国家认为，由于这种缺陷是生产经营者在当时无法预见和克服的，因而为了保障生产的发展和技术的革新，鼓励生产经营者积极利用科学技术开发新产品，应将此缺陷规定为排除产品责任的事由。固有些国家如芬兰、卢森堡等国家则认为：将“发展缺陷”作为免责条件将引起由消费者承担不利的后果，显然不利于保护消费者的利益，因此排除该抗辩事由的适用。当今世界，对于发展缺陷抗辩的适用各国都不同程度地呈现出逐渐限制的趋势。有些国家采取了折中解决方案：如法国原则上制造者可以进行相应的免责举证，但对血液制品以及“对进人流通后十年内出现的缺陷未采取相应的措施制止损害发生”的情况作了例外规定。西班牙采取了一个很特殊的解决办法，即发展风险抗辩并不能在有关食品和药品的案件中适用，而其他产品责任案件则可适用@。德国《产品责任法》第1条第2款第5项接受了发展风险的抗辩，但存在两个例外：一是只能在设计缺陷案件中才能主张，而不能在制造缺陷中适用。二是药物制造者不能援引发展缺陷的抗辩而免责。美国各州对发展风险抗辩采取不同的态度，但一般认为，只有在过失侵权之诉中，被告才被赋予发展风险抗辩。

（二）产品后续观察义务与发展风险免责的关系

随着我国《侵权责任法》第46条规定了产品后续观察义务，在原本是否应规定发展风险抗辩的争论基础上又出现了一个新的问题：违反产品后续观察义务而产生的侵权责任是否适用发展风险抗辩而免责？对于这一问题，理论上存在两种截然不同的观点：一种认为可以抗辩，理由是《产品质量法》认可了发展风险的抗辩，违反后续观察义务的产品缺陷被认为是一种新的缺陷类型即跟踪观察缺陷，理应与产品责任一样适用这一规则。这种观点同时认为产品后续观察义务与发展风险并不存在矛盾，产品后续观察义务可与发展风险抗辩在制度上形成衔接，以救济因产品发展风险遭受损害而无法通过严格产品责任获得补偿的受害者。自产品投入流通始，对于当时科技水平无法发现的产品风险所导致的损害，生产者可依发展风险抗辩免除严格产品责任。而以能够发现该产品风险之时点为界，对于之后该风险所导致的损害，生产者仍需因产品售后义务之违反而承担责任。另一种观点则认为不能抗辩。理由是发展风险抗辩与产品后续观察义务存在功能上的冲突，允许发展风险抗辩就如同否定了产品后续观察义务。

认为发展风险与产品后续观察义务之间没有矛盾的学者将以能够发现该产品风险之时点为界，对于之前的科技水平无法发现的产品风险所导致的损害，生产者可依发展风险抗辩免除严格产品责任，对于之后该风险所导致的损害，生产者需因产品后续观察义务之违反而承担责任，从而认为产品后续观察义务可与发展风险抗辩在制度上形成衔接。对于这一观点，笔者不敢荀同，因为发展风险抗辩权的行使，本身就是在生产者和消费者因科技水平的发展已经发现产品存在缺陷的前提下提起的。对于发现之前的产品缺陷所致损害，无论是生产者还是消费者都不知缺陷存在，也就是说此时是消费者默默承担了缺陷所致的损害，既不会有消费者获得赔偿（不会起诉或者不会得到赔偿判决），也不会有生产者以发展缺陷为由主张免责。而当科技水平发展到可以发现缺陷时，消费者才会以产品存在缺陷为由主张生产者承担责任，生产者也才会以发展风险为由主张免责。因此，以能够发现缺陷风险为時点区分发展风险免责和后续观察义务的承担本身就是对发展风险存在错误认识所致。从而，认为发展风险与后续观察义务之间不存在矛盾的观点也是站不住脚的。根据《侵权责任法》第46条的规定，产品缺陷随着科学技术水平提高而被发现，生产者和销售者需要承担警示、召回等补救措施，未采取补救措施、补救措施不及时或补救措施不力导致损害的，生产者需要承担损害赔偿责任。而根据发展风险免责的规定，在上述情形下，生产者早已因产品缺陷属于发展风险而拥有了免责抗辩权。如果允许生产者以发展风险为由抗辩，无异于认可生产者可以不履行产品后续观察义务。

在我国司法实践中，发展风险抗辩制度的适用面临困境。法院通常将《产品质量法》第41条所列三个免责情形视为产品责任构成要件符合后的考虑环节，即在确认产品存在缺陷和因果关系成立的前提下，被告方可据发展风险提出免责抗辩。基于诉讼风险和诉讼成本的考虑，生产者更倾向于以产品无缺陷、受害人存在过错、受害人所受损害与自己的产品缺陷之间不存在因果关系等事由对抗责任成立，而甚少援引举证难度较高且相关规则不明的发展风险抗辩，使得其实质上成为了一个“沉睡”条款。笔者查询了北大法宝中的《产品质量法》第41条适用的情况，排除掉重复的案例，在573个适用该条款的案例中，依据第一款判决生产者承担责任的共500个案例，占到总量的87%，运用第二款判决生产者免责或减责的共73个案例，占到总量的13%，其中因产品无缺陷而免除生产者责任的有62个，占总量的10.8%;因主体不适格而免除生产者责任的有3个，占总量的0.52%;不是产品质量纠纷而免除生产者责任的也有3个，占总量的0.52%;因产品为他人通过非法途径进入流通而使生产者免责的及产品质量与损失证据之间不具关联性而使生产者免责的各有一个案例，各占总量的0.18%。涉及发展风险免责的仅有三个案例，占总量的0.52%。如下图所示：

三个涉及发展风险免责的案例分别是方加堂等与宜昌德仁堂医药零售连锁有限公司胜利一路连锁店等侵权纠纷上诉案;顾文明诉江苏省国营弶港农场职工医院等人身损害赔偿纠纷案;顾文明诉弶农医院、琼港农场、海安医药公司、浙江英特公司、四川蜀阳公司人身损害赔偿纠纷案⑩，且第二和第三个案例除了被告不同外，诉争焦点和判决理由几乎如出一辙。在这三个案例中，法官虽然认为生产者可依据发展风险免责，但最后却均依据公平责任要求原被告分担责任。如在顾文明诉江苏省国营弶港农场职工医院等人身损害赔偿纠纷案中，法官认为：生产者因具备法定的免责事由，应当免除赔偿责任，销售者因此也不承担替代赔偿责任。但是，考虑到原告所受损害与缺陷产品的生产与使用之间存在因果关系，原告并无过错，让其独自承担全部经济损失，有失公平。因此依据民法的公平责任原则，判决由相关各方当事人分担原告的经济损失。我们看到，法院虽承认了发展风险抗辩，但却以公平责任要求各方当事人分担损失，从判决结论上看，最终实际上是否决了生产者的发展风险免责抗辩。

虽然以上的案例统计和案例分析不能代表发展风险抗辩在司法实践中的全貌，但却反映出一个客观的事实：从1993年至今的20余年时间里，生产者适用发展风险抗辩的案例十分稀少，理论上探讨得如火如荼的发展风险抗辩在实践中却遭受如此冷遇，从某种程度上反映了理论与实践的背离。这也正好印证了，为了维持一个在理论上貌似重要而实践中沉睡多年的条款而影响产品后续观察义务的价值和功能得不偿失，我们应当对发展风险抗辩明确地断舍离！

五、结语

法律制度除了要体现正义之价值外，更要适应其所处的经济社会背景，与政治经济制度相形益彰。产品后续观察义务的出现和发展有着深刻的社会背景和现实需要，是顺应工业革命后新技术不断涌现、纷繁复杂的工业产品极大丰富时代下的消费者需求的。本文对违反产品后续观察义务的侵权责任之归责原则、构成要件、抗辩事由进行了较为全面深入的分析研究，试图填补该领域学术研究的不足。作为产品后续观察义务理论研究中的沧海一粟，若能推动学者们对产品后续观察义务的讨论将倍感荣幸！