英美侵权法可预见性规则之溯源、概念与逻辑

潘俊

摘要：英关侵权法领域存在与合同法相似的可预见性规则，用于限制侵权行为人的责任，要求侵权人承担不超过预见到其行为可能造成的损害责任范围。可预见性规则在英关侵权法确立之初主要用于过失判断，后逐渐拓展到因果关系领域并成为因果关系认定的主要标准。可预见的是可被认识到并可避免的，却不必然是可能的、自然发展的。行为人只对合理预见的侵权损害承担责任具有道德正当性和经济合理性。我国侵权法虽未规定可预见性规则，但司法实践却有切实运用，应当予以肯定。

关键词：可预见性 可能性 侵权损害赔偿

我国《合同法》第113条第1款规定了“可预见性规则”，要求违约损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到违约可能造成的损失，但侵权法并未确立类似条文。然于英美侵权法，可预见性规则（foreseeabilify）早得以确定，并在整个侵权法中发挥了极为重要的作用，以致于著名法学家埃德格顿（Edgerton）说到，“除侵权人故意追求某种结果的情形外，没有哪一个因素、理由（consideration）能像可预见性规则这样影响我们对案件的判断。”

一、英美侵权法可预见性规则之形成与发展

（一）可预见性规则在英美侵权法中的确立

英国侵权法最早将可预见性规则从合同法引入到侵權法。早在1831年Illidge v.Goodwin案中，法官就将可预见性规则和义务认定相联系，认为尽管是路人打了马而导致橱窗被踢碎，但这并不成为责任免除的抗辩理由。一个人选择将马车留在街上，那么他应当预见到对此不加照看、留意可能造成的损害，并因此承担责任。随后Greenland v.Chaplin案和Rigby v.Hewitt案中，主审法官都再次阐述了这一思想，认为用以决定被告是否具有过失的可预见性标准，随后也应当被用以决定其过失行为应当承担的责任范围。一个人只对其被期待去预见并防止的一切合理损害结果承担责任，而不是其行为导致的所有损害。在美国，Waukee&St.Paul Railway Co.v.Kellogg一案采取相同的观点，认为要确认近因，损害必须是过失或不法行为（wrongful act）自然的、可能的结果，且在当时情形看来是可以预见到的结果。

真正引起普通法学界关注侵权法可预见性规则的应当是1928年美国Palsgraf v.Long Island R.R.Co.一案。该案几乎被美国每一本侵权法著作援引，也是每个法学院学生学习侵权法的必学案例，被著名侵权法学者普罗瑟教授（Prosser）称为“最重要的侵权法案例以及最重要的普通法案例”。该案中，原告Palsgraf买好车票在站台候车时，两名乘客正在追赶另一辆即将出发的列车。眼看其中一名乘客上车快摔倒时，站台工作人员顺势推了一下，车上列车员也随即拉了一把。岂料，该乘客携带的包裹着烟花，包坠落，烟花爆炸，产生的冲击力将数英尺外站台上的台秤击倒，砸伤原告。原告因此请求铁路公司赔偿。著名的大法官卡多佐（Cardozo）代表多数人意见，使用“合理的认识”（reasonablv perceive），将过失认定与可预见性规则紧密相连，认为“工作人员的行为毫无疑问是过失的，毕竟火车即将开动而将乘客推上车有很大风险，但这种过失的范围并不拓展到原告。一个合理或正常谨慎的人所感知的危险范围决定其所应承担的义务范围。原告属于被告不可预见的范围，被告对其不负有义务，自然不存在过失，也就不承担责任”。Mauney v.Gulf Refing Co.一案中Griffith法官也再次阐述了这一规则，指出“侵权责任的范围应当在合理预见的圆周范围内，其圆点是过失行为实施或发生时，半径则需考虑时间、地点等具体因素”。

此后，1961年英国Overseas Tankship Ltd.v.Morts Dock and Engineering Co.Ltd.案明确将可预见性规则适用于侵权法。与Palsgraf案使用“理性认识”freasonable perceive）有所不同，该案明确提出了“理性人预见”（the foresight of the reasonable man），并用于限制侵权人承担的责任范围。主审法官Viscount Simonds认为，“只要一项行为具有过失，行为人就应当对此产生的所有损害结果承担责任，无论这种过失多么微小或可以宽恕，也不论这种损害结果多么微不足道、多么严重或多么无法预见，这样做显然不符合当代的公平观念或道德观念。作为一项基本民事责任原则，人们必须对他们不当行为的可能后果负责。对不法行为人要求过多，将是一项过于苛刻的规则;而要求过少，则忽视了文明社会秩序中最低行为标准的要求。”最后，法院抛弃了Polemis案以来坚守的直接因果关系理论（direct causation），转而运用损害是否为可预见损害类型的可预见性判断。如果可以预见到的损害最后实际发生了，行为人就要对所有发生的损害承担责任;反之，则不承担责任。具体到该案中，被告邮轮燃油泄露的风险应当是污染原告船坞这一损害，而燃油起火烧毁码头这一实际发生的损害，是被告无法预料到的，因此被告对此不应当承担责任。

（二）可预见性规则在侵权法中的发展

可预见性规则被引入侵权法领域之初，主要用于过失判断。Christianson v.Chicago，ST.P.，M.&o.Rv.一案甚至明确区分过失和近因（proximatecause）的判断标准，认为可预见性规则仅用于过失判断。在案件审理中，法官Mitchell指出，“一个人能够合理地预见到什么很重要，这对判断行为是否构成过失具有决定性的作用，但在确定该行为是否是实际损害结果的近因上却没有任何决定性意义。如果一个人没有合理理由预料到某个具体的、特定的行为将会或可能对其他任何人造成任何损害，那么行为人当然就不构成过失。但是，如果行为本身就是过失的，那么行为人就要对其行为所有自然的、相近的结果承担责任，而不论他是否应当能够预见到实际的损害结果……在过失行为发生后，事件发展顺序没有被打断，也没有其他充分原因介入，那么过失行为导致的结果就是自然的、相近的。这时违法行为人要对这样的损害结果承担责任，尽管不能预见到具体发生的损害。”美国明苏里达州最高法院在Kronzer v.FirstNat.Bank of Minneapolis以及Orwick v.Belsha等案件@中也反复强调，近因是事后判断的，而过失是事前的，两者判断标准不可能相同。但在Greenlandv.Chaplin和Rigby v.Hewitt案后，这一认识开始出现转折，只是深受卡多佐（Cardozo）和安德鲁（Andrew）两位法官在Palsgraf案中对义务和近因争议的影响，可预见性规则的具体适用范围并未明确。直到Wagon Mound No.1案，法院通过采用实际发生损害是否为可预见损害类型的理论判断因果关系，认为义务违反和赔偿损害范围的判断标准应当是相同的，并试图用可预见性规则取代义务和近因这两个问题。从此，可预见性规则同时适用于过失和近因的判断。

损害的可预见性只与被告过失相关，一旦过失判断完成，可预见性规则不再发挥作用，被告责任范围不受其影响，这被视为狭义的可预见性规则。而被告过失和责任范围都与损害可预见性相关被视为广义的可预见性规则。如此一来，被告可责难性和原告可获得补偿之间并没有截然划分的界限。被告是否构成过失以及被告是否对原告损害承担责任都适用同一标准，即确立责任的因素同时也限制责任范围。在广义的可预见性规则下，确认因果关系必须要求被告过失行为是损害发生的必要条件之一，被告对且只对其能够合理预见和避免的损害承担责任。具体而言，在责任限制上，行为人责任限于根据常识因果原则（common-sense causal principles）判断其行为会导致的损害范围;在责任拓展上，行为人对且只对其行为依常识因果原则判断下构成必要条件的损害承担责任。适用于过失判断之外，可预见性对责任范围的影响实际反映了可预见性规则作为因果关系判断标准的发展。

20世纪前，侵权案件近因判断中，直接因果关系理论一直独领风骚。尽管此前部分案件已反映出可预见性于近因的适用空间，但并未完全排除直接因果关系理论，英美侵权法也一直未对直接因果关系理论和可预见性规则在因果关系判断中的适用给出明确界定。直到Wagon Mound No.1案，上诉审法院否认直接因果关系理论，转而通過可预见性规则判断行为与损害之间是否构成近因，认为“如果责任仅仅取决于先前行为结果，那么将背离通常的道德准则。仅仅因为某种损害是行为直接的、自然的结果，而要求行为人对这种不能预见到的损害承担责任，是错误的。同样，当损害并非行为的直接结果，但行为人能够合理预见到介人事件而导致损害发生时，行为人因为非直接结果而不承担责任也是错误的。直接因果关系理论过于牵强（far-fetched），适用可预见性规则更为公平。”该案后，越来越多的法院逐渐接受并在因果关系判断中适用可预见性规则。

随着可预见性规则适用的推广，其弊端也逐渐显露。其中，救助人损害和受害人蛋壳脑袋两类案件对可预见性规则的冲击最大。在Wagner v.International Railway Co.等救助人损害案件类型中，对受害人实施救助而遭受损害的人是侵权人难以预见到的。同样，在Delieu v.White&Sons等蛋壳脑袋（eggsheH skull）案件类型中，导致损害加重的受害人怀孕等状态也难以被侵权人知晓。若仅因侵权人未实际预见到就排除这类损害的救济，对乐意好施、没有过错的受害人难谓公平。此时，英美侵权法开始对可预见性规则进行调整，在遭受损害的原告、损害种类、损害发生方式以及损害严重性等层面分别作出了不同程度的可预见性要求，形成了修正的可预见性规则（modifiedforeseeability）。修正或限制的可预见性规则是一种相对抽象、宽松的规则，只要行为人能够预见到损害的大概范围就应当承担赔偿责任。具体而言，修正后的可预见性规则不再要求必须预见到实际发生的具体、特定的损害类型，而转向于损害的性质，即行为人行为可能产生的损害风险。这种损害风险是正常理性人能判断、预见到的，如果行为人有超出正常理性人的预见能力，则根据实际预见能力考察损害赔偿。在某些特殊情况下，还可能立足于实际损害发生后考察损害的预见性进行近因的判断，如《美国侵权法第二次重述》第435条第2款规定，“事件发生之后往回看，如果行为人的过失行为在法院看来只是在极其特别的情况下才会导致他人的损害，那么该行为就不构成该损害的法律原因。”更为重要的是，对损害的不同描述决定了可预见性的判断，进而影响可预见性规则的适用。通常，能预见到的损害描述越具体，实际发生的损害往往就越属于不能预见到的范畴，就越排除侵权人的责任。因此，为了准确适用可预见性规则，对损害的描述和认定应尽可能的中立、客观，且置于案件具体情形中进行。同一类损害在某个案件中是可以预见到的，但在另一个案件中则可能难以预见到。至于究竟在何种程度上进行描述，无论是英美侵权法学界还是各法院实践并未给出一个明确的答案。

这种“不明确”也进一步引发可预见性规则于侵权法适用范围的反思与争议，并随着《美国侵权法第三次重述：物理和精神性损害》的起草和实施愈演愈烈。将可预见性规则排除在义务认定之外，并在近因判断中以风险理论取代之是可预见性规则的“部分适用”，相反则为可预见性规则的“全面适用”。《美国侵权法第三次重述：物理和精神性损害》认为，可预见性的判断涉及案件具体情况，是一个事实问题，应置于注意义务违反和近因中交由陪审团裁定，排除其作为义务认定的主要因素和因果关系判断的标准，而以风险标准代之。具体而言，义务认定中，行为人制造了某种危险时，义务就产生，而不论行为人是否预见到损害的发生。其次，可预见性规则和义务认定不相关，但和义务违反密切联系。不可能因为可预见的风险认定不违反义务，却不能因此否定义务的承担。如果行为人没有尽到合理的注意义务，那么就是有过失的。判断行为人是否尽到合理注意义务，主要考量该行为导致损害的预见可能性、可预见到的损害严重性以及避免损害的成本。最后，责任范围的确定、限制与可预见性规则没有关系，而由导致行为人具有过失的风险范围确定。责任范围是一个事实问题，交由事实裁定者判断，而介入原因在责任范围分析之中，其判断直接受到导致行为人具有过失的风险范围影响。尽管《美国侵权法第三次重述：物理和精神性损害》在义务和因果关系判断中排除可预见性的适用，但截至2015年底，特拉华、田纳西、麻萨诸塞等多个州法院仍坚持之前的做法，认为可预见性规则在义务和近因判断中有重要作用。

二、侵权法可预见性规则之法律内涵

从确立到发展，可预见性规则在英美侵权法领域的讨论纷繁复杂、层出不穷，与其内涵的含糊性、不确定性不无关系。

（一）可预见性规则与可预见性

可预见性规则下，侵权人承担责任不超过能够预见到其侵权行为给他人造成的损害，即行为人只对合理预见范围内的损害承担责任。某种损害是可以预见到的，我们就说这种损害具有可预见性。可预见性的确定是可预见性规则的核心，常被认为是侵权法中最让人困惑的问题。“可预见性从哪儿开始到哪儿结束，在日常生活事务中于可预见和不可预见两者之间划出界限甚至比地球和外太空之间的判断还要困难。”法学家们对此时常抱怨，并用诸如侵权法中的“黑体、暗物质（darkmater）”“草莓脆饼（strawberry shortcake）”等词语来形容可预见性这个概念的晦涩与不稳定。然而，“可预见性是侵权法中普遍运用的重要要素”，在过失侵权法中占有重要地位，特别是在近因判断中有着决定性的作用。除非承担民事责任不再考虑理性预期这样的因素——过错，否则可预见性必然一直扮演重要角色。“可预见性通过将责任限制在被诉不法行为相关的可合理预见的损害，为被告责任范围划定了合理的界限，有助于经济效益和威慑作用的实现。”法院也经常将可预见性作为实现政策目标的工具予以适用。如诉争当事人利益的平衡。长期以来，可预见性为侵权法这一不法行为法划出了基本界限。如果行为人不可能预料到其行为会产生损害，那么即使是导致损害产生的行为也不能被合理地视为是不法的。

可预见性这一概念源于生活，但进人到法学视野后被赋予了独立的内涵。侵权法上的可预见性应当区分事实上的可预见性和法律上的可预见性。事实上的可预见性是行为主体实际具有的可以预见的客观能力，法律上的可预见性是基于一定的价值考量对前者筛选确定而成。法律上的可预见性建立在事实上的可预见性基础上，大多时候两者是一致的。如果行为人能够预料到具体损害，通常也构成法律上的可预见性，对实际发生的损害结果承担责任。然而凡是可预见的都纳入侵权责任领域，如日常生活风险，则可能导致侵权责任的泛化。而一律排除行为人不能预见的损害，那些仅因侵权行为人个体预见能力差异的损害则无法获得赔偿，也难谓公平。因此，有些事实上行为人可以预见的并不必然纳入到法律上可预见的范围，有些行为人不能具体预见到的却在一个较为概括的层面认为不影响法律上可预见的判断。这种区分和英国法学家哈特、奥诺尔提出的理论意义上的可预见性和实践意义上的可预见性内涵几乎相同。哈特和奥诺尔认为，理论意义上的可预见性不考虑损害程度以及避免成本，单纯考虑行为人能否预见到某种损害;与法律上的可预见性相同，实践意義上的可预见性进行一定的价值考量，是基于损害程度和避免成本考虑后行为人仍会采取相应措施避免损害发生的可预见。

这种两分化的可预见性为侵权法可预见性规则的理解提供了一种法内、法外的视角，但究竟何为可预见的定义并不清晰。《布莱克法律词典》中，可预见被定义为“是一种提前知晓的能力，是对损害是作为或不作为可能发生的结果的事先合理预料。”美国各法院则认为，如果行为产生或增加了某个事件发生的风险，那么这个事件就是可预见的。可以说，可预见性是被告违法行为和原告损害类型之间的某种对应关系。“或许最直接也最简单明了的理解是，如果一个理性人在当时情况下应当预料到事件的发生，则该事件应是可预见的。从一个理性人可能预见的角度定义可预见性，能提供一个共同的、统一的基础，便于分析什么是可预见的。”这些认识几乎都从行为与损害结果之间的关系揭示了可预见性的内涵。在合同法上，学者Melvin Amn Eisenberg曾将可预见性的理解划分为三层：第一层次为通常意义上的可预见性，即发生的事件、某些类型的损害能够被预见到。在这层意义上，几乎任何实际发生的损害都可能被预见到。第二层次为合理的可预见性，不仅要求预见到某些类型的损害，而且还要求这些损害的发生不是微小的或者非常微不足道的。第三层次是要求最为苛刻的可预见性，不仅要求损害已经预见、损害的发生不是微小或者非常微不足道的，而且要求事前看到这些损害的发生是非常可能或者高度可能的。合同法中的可预见性是第二层次的——合理的预见。侵权法与合同法同为债法，在赔偿理念上具有相似性，用以限制、确定责任范围的侵权法可预见性规则在内涵上与限制违约损害赔偿范围的合同法可预见性规则也应具有一些共性——合理的预见。某种程度上，这是通过可预见性的判断标准解释了可预见性规则的内涵。某些损害通过一个理性人的判断是可以、能够预见到的，从而具有司预见性。

实际上，可预见性是描述一个人应当知道或了解到某些事件的一种状态，强调某些事情被预测到可能会发生。可预见性说明行为人具有一定的预见能力，表现为一种认识能力，并能采取一定的行为措施。“预见和预防或结果避免作为讨论可预见性的两个既有联系又有区别的要素，在理论和实践中表现为一对起配合作用的范畴。根据源自罗马法的传统，二者通常被概括在可预见性这个范畴中。”侵权法可预见性规则的核心是可预见性，是一种建立在可预见能力基础上的对将来事件发生的合理期待。这种可以预见到受到合理的限制，常又被称为合理预见性规则。合理预见性意味着事件发生的客观可能性以及一个理性人对这种可能性的认识和信念。事件将要发生的客观可能性最好的理解是，这类事件相对的发生频率。合理可预见性并不仅仅是这种客观可能性的反映，还需要检测一个理性人在当时情形下应当预见到的客观可能性因素。因此，可预见性通常也体现为一种认识可能性。

（二）可预见的与可能的

可预见的、可能的，都是指事件发生的某种倾向性，常常容易混淆。概率论者认为，某个事件（损害）能否被预见到取决于该事件过去发生的概率大小，如果事件发生概率高，则属于能够预见到的;相反，就属于不能预见到的。固具体到多大概率才被认定为能够预见到，则从概率论本身分析。通常，我们说某个事件发生是可能的，常意味着这也是一个理性人应当预料到的。人们有所预料的，也常是可能发生的，或者说发生可能性大于不发生的可能性。但有争议的是，这种可能性的具体要求是什么？如果一个事件发生概率低于50%，一个理性人是否就不应预见到它的发生呢？可能的结果理论进一步指出，“期待低于50%的概率事件的发生，是不合理的。同样，如果一个事件发生概率最低都有50%，那么就属于一个理性人应当预见到的范围，即理性人不会期待低于50%概率事件的发生。”如此一来，50%的概率或可能性成为可预见的判断标准，但如何计算、确定这50%的概率呢，特别是某一事件（损害）第一次发生时。可能的结果理论此时常将可能的与自然的相联系，认为某个结果是可能的通常意味着它是事物的自然发展结果，导致自然的、可能的常被认为是可预见性规则的一种表达方式。

然而，“如果我们将‘可能的理解为‘可以预见的，可能发生的，而将‘自然的理解为‘按照自然的通常规律发生，两者含义有很大的不同”。所有出现在被告行为之后，在没有人为因素介入情况下通过自然力作用而出现的结果都是“自然的”。“可能的”，如果意有所指的话，应当是指那些被告在行为时能预见到的损害结果。可预见的是按自然发展顺序可能发生的，但是按自然规律发生的未必就是可预见的，因为可预见的还取决于行为人拥有的知识和经验。此时，尽管某些结果是自然的，却是不可预见的。如居住在楼上的甲习惯性向窗外扔垃圾，砸伤路人乙。乙被砸伤是垃圾投掷窗外的自然结果，但鉴于甲居住的是偏远地区废弃楼，长期无人经过，乙被砸伤却是甲不能预见到的。

可预见的不等于可能的，不由更可能发生的予以衡量，而是现代社会生活中有什么是可能发生的，以致于一个合理理性人会将它作为指导自己行为的考虑因素。可能的只是一个理性人在一定情形下应当预见的反映。“仅仅依靠可能的来施加责任是愚蠢的。”在可能的判断理论下，法院实际是受到已发生事情的约束，而不是以后可能发生或即使事件本身是重复的将来可能发生什么。“我们不能先说一个事情是如此的不可能，因为它不能被合理地预见，而后来它又变为可能的了，仅仅是因为它确实发生了。如果某个事件按照通常的自然规律发生，那我们说它是自然的，但它并非就是可能的，除非它能够被事先预见到”。而某个事件的可预见性并不必然是客观可能性的反映，“通常发生可能性很高的损害也常常是可以预见到的，但有些损害尽管是可预见到的，发生可能性却很低。损害发生的可能性较小并不构成我们忽略该种损害的正当性理由，必须还有其他有效理由支撑，如采取避免措施的成本非常高。Wyong ShireCouncil v.Shirt一案中，法院明确强调，“损害风险的可预见性和损害发生的可能性是两个不同的问题。当说到某种损害风险是可预见的，我们并不是对它发生可能性或不可能性的陈述，而仅是表明这种情形下损害的发生并不牵强或稀奇古怪。”因此，“自然的”和“可能的”并列时并不指代所有结果，而是指代那些根据正常的经验所认为的一般结果，而非异常的或令人吃惊的，并不等同于可预见的，不是可预见性规则内涵的全部。

三、侵权法可预见性规则之逻辑证成

可预见性规则在侵权法中的确立和发展并非偶然，也绝非合同法可预见性规则的单纯借鉴与移植，而植根于深厚的法理基础。哈特和奥诺尔曾认为，可预见性规则的魅力主要在于其具有统一性、简洁性和公平性。它使过失确定和责任承担都建立在一个理性人应当预见到的损害结果基础上，责任成立确定的标准和责任范围限制的标准一致，承担责任程度与过错程度一致。如果损害是实际无法估量、无法预料到的，则免除被告对该类损害的巨额赔偿。如此一来，任何主体都可合理判断其日常行为可能产生的影响，或避免给他人造成损害或避免自己遭受更大损害，进而自由选择相应的行为模式，由此体现出侵权法可预见性规则的道德正当性和经济合理性。

（一）道德正当性

人们生活总是建立在一定合理期待基础之上，社会交往时往往就其能力与勤勉进行了默示的保证。只有对未来可能发生的事件具有一定的预见能力以及采取相应解决措施的能力，行为主体才可能在事发之前避免不利结果的发生。“对结果的控制由结果是否可以避免而确定。只有在行为人能够预见到结果的发生并采取措施避免其发生时，损害才具有可避免性。”这意味着，行为人只能将自己能够预见到的结果纳人行为选择的范围，不能预见的无法影响、左右其行为决策。有能力预见到、避免损害发生却没有付诸实际行动，具有道德可责难性。行为人对此承担责任，可预见性规则融人了道德因素。“法律人强调可预见性对责任问题的重要性，这一点也不令人惊异，因为即使在法律领域外，损害的发生是否可以预见，也经常是就这一损害进行谴责或原谅的一个重要因素。一个母亲给一个哭喊的孩子服用浓烈的药物，如果她明知或者应该预见有可能造成损害，那她将会因这些结果而受到谴责;但如果不能期待她预见这一结果，那她就会得到原谅。”可预见性意味着行为人对自己行为的掌握和控制，是最基本的行动自由，体现了行为与责任的同一性，是自己责任原则的体现。

“在法律依赖于可预见性实际作用的程度上，法律过错和道德、社会过错联系更为紧密。”行为主体只承担一个理性人将会预见范围内的责任，而这种范围会随着行为作出的环境变化而变化。如果行为作出时的环境并不要求行为人注意到可能发生的损害（危险），且一个理性的人在相似的情况下也不会时，那么行为人就没有理由要对这种危险进行检查和排除，也不会因为没有注意到、预料到这种危险而承担责任。可预见性意味着行为人对实际发生的事件（危险）具有相应的知识，通常也是有行为选择自由的;不可预见性说明实际发生的事件（危险）根本不受人控制，行为人不清楚自己的活动范围，无法做出相应的行为选择。此时要求行为人对自己不能期待、不能预料到的危险承担责任，某种程度上是对其行为自由的限制，根本上是不公平的，也是不合理的。“法律责任的一般性基础在于可责性，而这一点是由社会现有的通行标准所决定的;我们应当永远牢记这一点，从而使这样的具体规则能够与时共进，始终与日常生活相吻合。”不法行为是合法行为的对立面，是过失侵权法的重要特点。行为的不法性意味着行为人选择了一种违反正确行为准则的方式实施行为，如没有遵守习惯性行为，而非选择其他可以避免损害发生的行为方式。美国学者欧文（Owen）教授曾表示，“没有一个责任概念要求一个人对任何因他行为导致的结果承担责任。被告对且只对他能够合理预见并避免的损害承担责任，可预见性规则因此确定道德底线，有助于界定人与人之间的义务、个人的违法行为及其责任程度，并使之相互影响、密切联系。”

可见，侵权人能否预见到某种损害并非单纯考虑其个体状况、因素，而是就社会一般的、普遍的经验而言。“……人们生活在社会中……牺牲个人超出某一点之外的那些独特性，对于普遍的福利而言是必要的。”当行为人实际上不能预见到损害的发生时，在社会公共安全与具体个人利益之间，可预见性规则选择了前者，根本上是行为人自由与受害人权益保护的平衡。

（二）经济合理性

法经济学视野下，每个个体都是经济人，通过成本、收益的形式決定是否以及如何开展活动，以实现效益的最大化。就侵权法领域而言，整体行为的风险应当降到最低，不能要求行为人为避免较小的损害而付出巨大的成本。“侵权法的目的在于促进资源的有效分配，或社会财富的最大化实现。过失法应当建立一种激励机制，让行为人将其行为成本也考虑进去。在避免损害风险的成本比风险本身要低时，过失的责任承担将会鼓励一个人积极避免这种风险。相反，避免损害的成本比风险要大得多，则不会对行为人苛以责任，因为这些案件中确定行为人承担责任将不会有任何震慑的效果。”法经济学者波斯纳教授也指出，“就行为人个人而言，对不可预见的损害承担责任并不会震慑到相关的行为，因为预见风险的成本往往超过了避免这种损害风险带来的收益。这时，法院不应该迫使被告将不可能合理预见到的损害内化，因为这种责任不会带来任何经济效益。”因此，一个行为造成较小损害的，可能被视为正常的生活风险，由受害人自行承受，行为人不承担责任，尽管这是行为人可能预见到的。同样，一个行为造成较大损害，尽管行为人能够预见，但无法避免或避免损害的成本巨大时，行为人同样可能不承担责任。

如果要求行为人对不可预见的损害承担责任，因为根本无法预见损害，更无法采取相应措施避免损害，行为人只能消极减少自己的行为或积极投入不断收集更多的信息以决定行为模式避免给他人带来损害，无疑直接增加了行为成本。侵权法可预见性规则下，实际是这样一种社会秩序状态。首先，行为人在一定范围内自由行为、活动，排除他人干涉，即使受害人因此受到损害也可能无法获得赔偿。这时可预见性规则是对积极自由的确认。其次，一旦超过这个范围，侵权人行为就进入责任领域，受害人有权请求行为人承担侵权责任。这时可预见性规则要求侵权人负担不利益，是对消极自由的反映。在这种行为范围和责任范围内，行为人有足够的选择空间和余地。基于合理的行为预期，行为人选择最有利于自己的行为模式，最大程度实现自由。同时，因为责任范围明确，行为人无需竭尽全力网罗所有信息，原本收集信息的成本得以控制。因此，侵权法可预见性规则能激励人们做出最有效率的行为安排，采取最有效的措施避免不利结果的发生。对于那些超出寻常发生的损害，侵权行为人不承担责任并不会减少行为人谨慎行动的要求。这些损害的忽略意味着人们做出相应行为抉择时根本不会将其纳入考虑范围。

四、余论：我国侵权法确认可预见性规则之斟酌

（一）可预见性规则适用的司法实践

相对于英美侵权法，我国侵权法并未明确可预见性规则，但于散落的司法判决之中仍可窥其影迹。目前北大法宝侵权责任纠纷案例数据库中，以“可预见性”用于过错认定和赔偿责任范围确定而裁判的案件约有4500余例。如在教育机构责任纠纷中，法院常以可预见作为过错的判断标准，“教育机构并未在可预见的范围内采取必要的安全措施，排除各种不安全因素，避免学生受到人身伤害，故教育机构负有疏于管理、保护措施不力的过错责任。”在机动车交通事故责任纠纷中，可预见性同时参与了过错认定和赔偿数额的限制，“交通事故的侵害而带来的财产利益损失，车辆停运损失属于正常运营的车辆产生的一种可预见利益，应由侵权人承担赔偿责任，但其数额应在可预见的范围内。”“肇事当天，当事人感觉后轮不太好使、来得慢，应当预见行车后可能出现的后果，其未注意并放任可预见的情况下驾车行使，本身存有重大过失。”在确定义务时可预见性规则也有作用空间，“高速公路的经营者和管理者，应对高速公路及其配套设施、设置尽到维护、管理义务，但安全保障义务应以‘合理为其限度。若其已在合理限度内尽到了建构、维护、防护、管理高速公路及其配套设施的安全保障义务而仍无法避免事故损害发生，则高速公路经营者和管理者不应承担相应赔偿责任。即高速公路经营者的安全保障义务仅限于可预见、可防范的范围之内。”

其中，“沈阳故宫下马碑被毁案”中，最高人民法院民一庭意见明确提及侵权法可预见性规则。该案发生于1999年，沈阳故宫博物院门外路边的下马碑被沈阳市福满楼餐饮有限公司司机卢某驾驶的奔驰轿车撞倒，卢某当场死亡。2000年4月，沈阳故宫博物院将肇事车主于某及福满楼一并告到了法院，要求赔偿2700万元的损失。直到2003年沈阳市中级人民法院才做出一审判决，责令被告修复下马碑，并赔偿沈阳故宫博物院100万元。原被告双方不服，上诉到辽宁省高院。因为双方争议较大，拒绝调解，辽宁省高级人民法院最后在2005年才做出维持一审判决的终审判决。该案案情并不复杂，之所以延续六年才得以终结，根本在于原告责任范围的确定。辽宁省高级人民法院认为：下马碑为国家一级文物，依据相关文物保护法规的规定，应当划定其保护范围，采取必要的保护措施，并作出标志说明。但实际上，下马碑距马路中心线直线距离4.6米，允许面包车以下车辆和商家运货车双行，碑座周围未设防护装置。马碑作为珍贵文物的特殊文物价值无从辨识，其被撞断裂所造成的珍贵文物价值减损的“特殊损失”不在可预见性范围之内，不应得到赔偿。事后，针对此案，最高院民一庭指出，“本案判决综合运用利益衡量方法及过失相抵、损益相抵原则，对因过失侵权造成预见不能的损害结果的赔偿范围进行限制，判决结果是妥当的。对于可预见性规则的运用，现行相关法律、司法解释没有明确规定，仅在合同法第113条明文规定，在侵权案件中能否适用，存在疑问。我们认为，违约损害赔偿与侵权损害赔偿在赔偿的理念和价值取向上是基本一致的，尤其在违约与侵权发生竞合时，选择不同的诉因如果导致大相径庭的损害赔偿结果，有违公平正义的法律理念。因此，可预见规则作为限制损害赔偿范围的一项基本规则，在侵权案件中可以参照适用”。

此外，部分地方法院有关规范文件中也指出可预见性规则于侵权法领域的适用。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》第12条，“侵权责任的承担应以侵权行为人的合理可预见性为原则，即赔偿义务人的赔偿范围应限于侵权行为人在实施侵权行为当时可以合理预见的损害后果。由此，被扶养人生活费应以侵权行为发生时被扶养人的情况为标准进行核计”。尽管该条针对的是在侵权行为发生后、起诉前被抚养人情况发生变化的，被抚养人生活费如何计算的问题，但仍体现了可预见性规则用于限制责任范围这一思想。

（二）可预见性规则确立的侵权法理念

“侵权法有着一张人类的面孔，既可以识别又无处不在。”不同时期，侵权法表现出不同的时代特征与烙印，但整个侵权行为法的历史在于如何平衡行动自由和权益保护。侵权法不仅应该保护受害人，也应该保护侵权人，不能单边坚持受害人中心主义或行为人中心主义。侵权法做出的每一项权益保护决定，保护行为人自由的同时，也划定了该种行为自由的界限。这是一个双向的问题，是一种利益平衡。因此，侵权法既要保证受害人权益受到侵害时能够获得赔偿，同时也应确认侵权人不因该种赔偿责任的承担而陷入极端困境之中。这意味着，受害人遭遇的所有损害并非都能得到赔偿，而应有所限制。“当代法的所谓完全赔偿原则，可以说只是立法、学说、判例所作出的虚假表述，完全赔偿原则不应当、也没有存在于当今真实的法律生活之中。”固在此背景下，可预见性规则要求侵权人只对能够预见到的损害承担责任，只有能够预见到的受害人损害才能得到补偿，是对侵权人行为自由和受害人权益的平衡，是对完全赔偿规则的限制或补充，根本上是公平原则在侵权法的细化。

尽管已有学者强调可预见性规则在侵权法的重要价值，但并未引起学界足够重视和研究。原因如下：其一，在现有侵权法责任限制工具适用未果后，法院常倾向于公平等基本法律價值调整责任范围，并未注意到合同法领域中责任限制工具一可预见性规则在侵权法中的适用空间;其二，现有过失和因果关系，特别是过失判断已经蕴含了可预见性规则的思想，尚无单独确立、适用可预见性规则之必要。无论何者，都与可预见性规则理论研究的缺乏不无关系。相对于合同法过失相抵、损益相抵、减损规则、可预见性规则等诸多责任范围限制规则，我国侵权法领域尚缺乏一个完整、系统的责任限制理论，导致实践中确定责任范围时或逃逸到公平原则等一般条款或对合同法责任限制规则的混乱借用。实际上，侵权法和合同法的赔偿理念相似，都试图通过行为人责任的承担回复到合同履行完毕或侵权行为尚未发生时的圆满状态。只是侵权法中，当事人并不存在类似合同的基础关系，而因侵权行为、损害才有所关联。在此之前，当事人无从知晓对方，所掌握的信息仅限于行为时的客观判断，不存在权益被侵害一方主动提供自己因对方行为可能遭受损害的信息。这种差异只是导致可预见性规则在侵权法的适用更为复杂，却不足以否定其在侵权法的适用。英美侵权法可预见性规则发展颇为成熟，无疑为我国侵权法肯定可预见性规则及其适用提供着重要的参考价值，但该规则具体如何展开、如何与我国侵权法过失、因果关系的判断规则相衔、侵权法体系相融合，并非简单的工程，尚需另文探讨。