犯罪未遂应受处罚的根据

徐玲

摘 要：在犯罪未遂的场合，并未发生法益侵害的结果，那么处罚未遂的理论根据何在？究竟是在于发生了法益侵害的客观危险，还是在于行为人性格的危险性？本文通过对外国刑法理论中关于犯罪未遂的处罚根据，并结合我国的犯罪构成理论，对犯罪未遂的处罚根据提出粗浅的看法，以期对犯罪未遂的研究有所裨益。

关键词：客观危险；人格危险；犯罪构成

一般来说，未遂犯是指已经着手实行犯罪而未达到既遂的犯罪。当然，各国的刑法对此规定不尽一致，基本上存在两种类型。一种是在未遂犯的定义中明确排除中止犯。另一种类型是在未遂犯的定义中没有排除中止犯，但对中止犯的处罚又有例外的规定。我国现行《刑法》第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。本文认为未遂犯与中止犯要加以区分，未遂犯是由于意志意外的原因，中止犯是行为人基于自己的意志而放弃犯罪，两者在意志方面是有区别的。本文认为犯罪未遂是指行为人已经着手实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的故意犯罪的停止形态。

在结果责任时代，只要造成结果便处罚行为人，所以，一方面实行的是客观归罪，另一方面通常不处罚犯罪的未遂；随着责任主义的兴起，一方面要求追求刑事以行为人具有故意、过失为条件，另一方面也处罚没有发生结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据，有利于理解犯罪未遂的特征与处罚原则。

关于未遂犯的处罚根据，刑法理论上存在着客观的未遂论、主观的未遂论与折中的未遂论几种观点。[1]

客觀未遂论的基本观点是，未遂犯的认定依据是在于法益侵害是否发生客观危险；即如果法益侵害没有受到客观的危险性，即使在主观上存在犯罪的心里也不能作为未遂犯的处罚认定。我国刑法的目的是为了保护公民的权益，公民受到侵害行为因此可以确定事件发生，既遂犯必须因为此行为受到处罚，公民未受到侵犯，则未遂犯要受到因为具有的危险行为而受到处罚，故未遂犯都是危险犯。客观的未遂犯论中又存在不同的学说。形式的客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性是犯罪未遂的处罚根据；是否具有上述现实危险，则应以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断。实质的客观说认为，对法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，则是从实质上判断。

然而，由于客观说只是将行为对刑法保护的客体造成的现实危险作为处罚未遂犯的依据，而不重视行为人的主观犯意。加之行为对刑法所保护的客体造成的现实危险，可能受到事实上的偶然因素的影响而不会对刑法保护的客体造成现实的危害。这便使批评者看来，本应受罚的行为，由于没有现实的危险而不归为罪，更不用说认定现实危险的标准模糊不清了。例如：欲实施谋杀的人，潜入事先调查好的欲被谋杀的人的家里杀人，而拔出刀要刺进欲被谋杀的人的身体时，发现该人已经死亡。按照客观说的观点，欲实行谋杀的人，由于不可能给刑法所保护的法益（人的生命）造成现实的危险，所以是不成立杀人罪的。这样的定性结论，在提出主观说的批评者看来，是完全不可接受的。

主观未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。这种基本观点来源于主观主义的犯罪理论。在主观主义犯罪理论看来，即使就既遂犯而言，处罚的根据也在于行为人的危险性格，行为及其结果只具有表征危险性格的意义。

上述有关未遂犯处罚根据的争论，直接影响对未遂犯具体问题的看法。例如，关于着手的认定，客观的未遂论主张以行为对法益侵害的危险性达到一定的程度或紧迫程度时为着手；而主观的未遂论一般认为，客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。又如，未遂犯与不可罚的不能犯的区别，客观的未遂论坚持以行为的法益侵害的危险性的有无来区分未遂犯与不可罚的不能犯；主观的未遂论基本上不区分未遂犯与不可罚的不能犯，充其量将迷信犯排除在未遂犯之外。

我国的刑法是以犯罪的构成来区分罪与非罪，此罪与彼罪的。不同的犯罪具体的犯罪构成要件是不一样的。刑法上的具体罪名是以犯罪的既遂为构成特征的，对于未遂犯只是在刑法总则中规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本文认为无论是客观的未遂论还是主观的未遂论只是从一个侧面去判断未遂犯的处罚根据，这难免会限制或扩大未遂犯的处罚范围，不利于罪刑法定原则的维护。折中的未遂论虽然对客观的未遂与主观的未遂进行了一定程度的中和，较之客观的未遂和主观的未遂具有一定的合理性和进步意义，但是折中的未遂并没有提出犯罪未遂应受处罚的具体根据，导致在具体案件的判定上往往还是以客观的未遂论或主观的未遂论为标准。

基于此，本文认为我国刑法的犯罪构成为处罚未遂犯提供了理上的依据。我国的犯罪构成是从主客观两个方面去界定犯罪的，对于犯罪未遂而言，从主观上讲行为人具有犯罪的故意，表现为对法益的蔑视，客观上讲已经着手实施刑法分则具体犯罪的构成要件的行为，是行为人主观恶性的征表。虽然没有造成具体犯罪构成要件的结果，但是这种行为与既遂犯相比也具有一定的社会危害性，不能不对之进行刑罚上的谴责。本文认为，未遂犯承担刑事责任的根据，毫无例外地，是它具备犯罪构成的要件。但是，未遂犯的犯罪构成与既遂犯的犯罪构成，在具体内容上，毕竟有所不同。特别是从客观方面看，它不仅没有造成法定的危害结果，而且，有的尚未完成犯罪的实行行为（未实行终了的未遂）。如果简单地将其等同于既遂犯的构成要件，从理论上是解释不通的。因此，未遂犯的构成要件，实质上是对既遂犯构成要件的修正。①未遂犯之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了既遂犯的构成要件，而是因为它符合修正的构成要件。我国《刑法》第23条第2款的规定体现了未遂犯的构成要件与既遂犯构成要件的区分。据此，未遂犯与既遂犯法定刑原则上是相同，但是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这并不代表既遂犯比未遂犯的处罚重，对于一些主观恶性较大，可能造成严重社会危害性的未遂犯也可以不从轻或者减轻处罚。

注释：

①我国刑法理论上不存在修正的构成要件，这一提法来源于德日犯罪构成理论。

参考文献：

[1]张明楷.《刑法学》.法律出版社，2003年第二版，第288页.