正当行为与犯罪构成传统关系之维护

2014-08-15丁华宇

河南财经政法大学学报 2014年5期

丁华宇

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

一、序言

我国刑法中正当行为①我国刑法理论上，正当行为的称谓甚多，有正当化行为、正当化事由、阻却犯罪事由等，为论述需要，本文不加区分。与犯罪构成②有论者也称为犯罪构成体系，笔者在此使用犯罪构成称谓。的传统关系是一种外置的体系安排，许多教科书中也是在论述了犯罪构成的四个要件之后再论及正当化行为。可以说正是这种体系安排招致了众多学者的非议。在刑法理论上，它确实成为了一个“既风情万种又十分沉重”的话题［1］。在某种程度上，它诱发了传统四要件犯罪构成体系的危机。以至于有学者断言，因为正当行为的体系性地位是一个“牵一发而动全身”的敏感问题，它在刑法学中的体系性地位的科学解决，必然导致犯罪构成体系的重构［2］。所以，承载现代法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至高价值理念的刑法正当化行为，与犯罪行为定型化的犯罪构成之间的关系，就成为刑法中的正当化行为研究中不可回避也不容回避的一个重要问题［3］。许多学者为了将正当行为归入犯罪构成体系之中，不惜对我国犯罪构成体系进行面目全非的改造。笔者认为，如果以刑法中正当行为与我国传统犯罪构成的关系来否定犯罪构成体系本身，恐怕是选错了对象。

二、对正当行为与犯罪构成传统关系的批判及评析

众所周知，中国的通论之四要件的犯罪构成理论源于苏联，是与德日的三阶层犯罪构成理论、英美法系的双层次的理论相并列的犯罪构成理论体系。如果就三种理论体系的构件材料来看，积极的犯罪成立条件基本没有区别，其最重大的区别就在于对于排除犯罪性的事由是纳入犯罪成立理论体系之内，还是将其排除在犯罪成立理论体系之外。中国的体系构建特点是将其排除在犯罪构成的理论体系之外，即在犯罪构成之外讨论排除犯罪事由，而大陆法系与英美法系则将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论体系之内［4］。这也成为了我国四要件犯罪构成体系与德日三阶层犯罪构成体系和英美法系双层次犯罪构成理论体系最大的差别。如何处理和评判我国刑法正当化事由与犯罪构成的关系是一个比较棘手的问题，目前学界主要是围绕着传统四要件犯罪构成是否需要改造以及正当行为是应该置于犯罪构成之内还是应该置于犯罪构成之外而展开的。可以说正当行为的体系定位问题一开始就与犯罪构成的改造交织在了一起。许多学者认为，目前刑法中正当行为外置于犯罪构成的体系定位，造成了我国的犯罪构成自身的结构性缺失，同时也给犯罪论体系的完整构建带来了一系列体系性矛盾。应该结合我国的犯罪构成体系的改造重新思考正当化行为的体系定位，将之放置在犯罪构成体系之中。我国学者对于该问题的批判甚多，内容相互重叠，择其要者，可归纳为以下几点:

第一，犯罪构成与正当行为分立的状态，导致了犯罪构成与犯罪概念之间的不协调，造成社会危害性与犯罪构成之间的关系紧张，与我国犯罪构成是认定犯罪的唯一标准的逻辑命题相矛盾。

有学者认为，从犯罪构成体系的功能性定义出发，符合犯罪构成的逻辑结论必然是犯罪，符合犯罪的概念。但是现实的结论是，符合犯罪构成的行为未必可以称之为犯罪，因为，可能被正当化事由所排除而不认为是犯罪。这样由犯罪构成体系导出的逻辑结论与犯罪概念之间就不再是一一对应的关系了，而这在逻辑上与其功能性定义是相违背的［5］。我国传统的刑法理论，一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪，犯罪构成是认定犯罪的唯一依据;另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险，同时认为正当防卫、紧急避险等行为形式上符合犯罪构成，实质上是没有社会危害性的行为。但是，传统的犯罪构成体系有自相矛盾之嫌:犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，但符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪;犯罪构成是说明社会危害性的，但符合犯罪构成也可能没有社会危害性［6］。这样，在形式上符合犯罪构成全部要件的行为，从犯罪构成是犯罪成立的标准这一命题出发，就应当推出行为构成犯罪这一逻辑结论。但是，由于正当化事由的存在，可能阻却犯罪的成立，因而使得上述结论变得不确定、不唯一［7］。

笔者认为，上述批判者的观点完全缘于某些学者对犯罪构成本身属性和刑法中正当化行为的曲解。

刑法中的犯罪构成是根据刑法的规定、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一［8］。是认定某种行为是否构成犯罪的唯一标准，也是让犯罪行为承担刑事责任的唯一根据。某种行为如果符合了犯罪构成，就是犯罪，否则，就不是犯罪，也就不承担刑事责任。犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。犯罪构成的各个要件从不同角度说明行为的社会危害性，犯罪构成的整体说明行为的社会危害性达到了构成犯罪的程度，犯罪构成是犯罪的严重社会危害性的法律标志，立法者正是通过犯罪构成的设定而使得构成犯罪所需要的社会危害性具体化和类型化的。考察某一行为是否具有社会危害性并构成犯罪，必须且只要看它是否具有符合该罪犯罪构成四个要件的事实。在我国刑法中，犯罪构成是犯罪成立的充分条件;行为符合犯罪构成，不需要增加其他条件，即可构成犯罪。也就是说，某种行为符合了犯罪构成的四个要件，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。从属性上讲，犯罪构成既是认定犯罪的形式标准，也是实质标准。从本质上讲，与犯罪概念是统一的。

就刑法中正当防卫、紧急避险等正当化行为而言，我们之所以判断其不构成犯罪，不是仅仅因为其不具有社会危害性，而首先是因为其不符合我国成立犯罪所要求的四个犯罪构成要件，进而也就缺乏了成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性。换言之，在正当防卫、紧急避险的场合，根本没有犯罪构成符合性的存在。因此，完全不可能出现行为在符合构成要件之后，又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形。将正当防卫、紧急避险等正当行为称之为是“出罪事由”本身就是不科学的。上述批判论者认为，根据我国传统观点，符合犯罪构成就是犯罪，就具有社会危害性，而正当防卫、紧急避险等正当行为符合犯罪构成应当是犯罪，却又因为不具有社会危害性不认为是犯罪，在我国刑法体系中，正当行为又处于犯罪构成之外。相应地，他们就得出结论说，只要在犯罪构成之外讨论阻却犯罪成立理由，就意味着必定要在犯罪构成之外和犯罪构成之上架设实质的评价标准，这种实质的评价标准作为出罪的渠道游弋在犯罪构成之外，凌驾于犯罪构成之上，使得犯罪构成作为认定犯罪成立之唯一标准的资格，只具有名义上的意义，在犯罪构成以外集中论述排除犯罪行为，只有不承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件，则其逻辑矛盾仍然没有克服;如果承认排除犯罪行为是犯罪构成的一个要件，则四要件的犯罪构成体系随之破局。对四要件的犯罪构成体系的辩护者来说，这是一个难以逾越的两难悖论［9］。显然，上述论者把我国的犯罪构成仅仅看作是与犯罪的社会危害性本质相脱离的纯粹的形式化标准，把犯罪构成之外的正当行为看成了认定犯罪的实质标准。他们批判说传统的犯罪构成体系是形式与实质的分离，原因也大概在于此。

可以看出，上述论者观点的一切根源就在于一个致命的前提，认为正当行为符合我国的犯罪构成。这根本就是错误的。如前所述，实践中，判断行为是否构成犯罪，唯一标准就是看是否符合犯罪构成。我们在说某个行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等正当化行为;相反，在得出某种行为是刑法中不具有实质的社会危害性的正当化行为这种结论之前，我们也已经进行了该行为不符合犯罪构成的判断，否则就不可能得出这样的结论来。所以，正当行为处于犯罪构成之外，是我国犯罪构成的功能使然。它不需要也不能纳入犯罪构成体系中，它不会也不可能成为评价罪与非罪的标准之一。我国的犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准的地位不可能因为其与正当化行为的关系而发生动摇。

上述批判论者之所以主张刑法中的正当化行为符合犯罪构成这一错误前提，一方面可能是没有正确理解刑法中正当化行为的概念，另一方面可能是受到了许多刑法教科书的编排体系影响。关于刑法中正当化行为的概念，有观点认为，正当行为，是指在外观上或形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具备犯罪的社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为［10］。有学者指出，排除社会危害性的行为是指外表上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为［11］。还有学者认为，排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性且大多是对社会有益的行为［12］。据此，就有批判论者的学者断言说，“我国刑法理论的通说认为，排除犯罪性行为是形式上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为”［13］。显然，批判论者对通说的观点进行了断章取义的理解。从通说对正当行为概念的文字表述上看，批判论者只是看到了“符合犯罪构成”几个字，完全忽视了前面的修饰语“表面上、似乎”等字眼，“表面上符合、似乎符合”，根据文义判断，结论仍然是“不符合”。比如我们说“那个男孩从表面上看是女孩”，这句话的终极结论是“那个男孩仍然是男孩，不可能是女孩”，所以，正当化行为通说观点中的“表面符合犯罪构成”、“似乎符合犯罪构成”的表述，说明其仍然是不符合犯罪构成的，所以才会得出其既不具备刑事违法性，也不具有社会危害性的结论。

附带说明的是，我国许多刑法教科书在体系的编排上，大多是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系容易让人形成这样的印象:正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成，但因其在实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益，所以，在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。但是，这种理解是错误的。正当防卫、紧急避险等作为具有犯罪外部假象的行为类型，在教科书中作为专章加以研究，帮助大家加深对之理解和掌握，从而为更好地区分罪与非罪提供知识储备，这也未尝不可。但这不应该成为批判我国正当化行为与犯罪构成体系现实定位的理由。否则，其学术研究也会丧失应有的理论根基。

第二，犯罪构成与正当行为分立的状态，使得犯罪构成只具有入罪引导而没有出罪的引导，致其在安全性上存在问题。

有学者认为，如果从价值前提的角度对犯罪构成理论体系进行评判的话，中国犯罪构成理论体系在安全性上的基本问题，就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。如果不存在这样的出口，是否存在以下问题:由于理论体系的指引，使理论的使用者具有只管入罪而可能忽视出罪的问题。这种引导也就是在认定犯罪的条件体系是否存在方面的引导，即入罪的引导而不是出罪的引导［14］。该论者还认为，由于犯罪构成这种认识犯罪是否成立的积极要件与排除犯罪性事由这种犯罪成立的消极要件是分离的，就使本来是一个事物的不同侧面的内容设定为不同的部分，在具有相当距离的不同部分中对其进行讨论，也就使本来具有的密切联系淡化了。而这种淡化的结果，是使作为犯罪成立消极要件的排除犯罪性事由，变成了与犯罪成立似乎没有关系的事项［15］。

笔者认为，该论者的观点具有主观臆断之嫌。从我国的犯罪构成本身来说，它不存在论者认为的只能入罪的引导而不是出罪的引导的安全性问题。如前所述，我国的犯罪构成是认定罪与非罪的唯一标准。刑法上每一个具体犯罪的成立条件，在刑法分则中都有规定，同时，对于各个犯罪的共同要件，在刑法总则中，也一应俱全。所以，行为是否符合具体犯罪构成，就成为区分罪与非罪的标准。行为若符合了犯罪构成的四要件，就是犯罪，否则，就不认为是犯罪。也就是说，在进行犯罪构成符合性判断的时候，根据犯罪构成这一标准，只能得出两个相反的结论，要么符合犯罪构成，构成犯罪，要么不符合犯罪构成，不构成犯罪，不可能说只能得出有罪的唯一排他性结论。具体地说，刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义:一方面，它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质，即符合构成要件的行为，就成立犯罪;另一方面，它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质，即不符合犯罪构成的行为，就是不成立犯罪的行为。这样说来，在我国刑法中，行为是否成立犯罪，只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含成立犯罪的全部要件，从而决定其能否成立犯罪。除此之外，没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。可以看出，那种认为我国的犯罪构成只能对理论的使用进行入罪引导而不能进行出罪的引导的观点是不符合我国犯罪构成特征的。

笔者这里再次申明，将排除犯罪性事由认为是犯罪成立的消极要件本身就是不科学的，正当防卫、紧急避险等正当化行为并不具有判断犯罪是否成立的功能，也不可能是判断犯罪是否成立的一个要件。它与我国的犯罪构成并非是一个事物的不同侧面，所以，也不存在论者认为的本来是一个事物的不同侧面的内容设定为不同部分的现象。从判断犯罪是否成立的规格和标准的角度看，刑法中的正当化行为与犯罪构成确实是没有关系的事项，因为，它是经过犯罪构成过滤以后的结果，一个行为在刑法上的罪与非罪、正当还是不正当，只能依据犯罪构成来进行判断。但是，这并不意味着在司法实践中法官对其的忽视或者不考虑，也就是论者所谓的法官只管入罪，不管出罪。备受瞩目的湖北巴东县法院审理的“邓玉娇案”就是一个很好的证明。法院宣判:邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力，又有自首情节，所以对其免予处罚。从本案审理的结果来看，法官在案件审理的过程中，不仅考虑入罪事由，而且也考虑了刑法中的出罪事由。所以，论者对我国犯罪构成的所谓安全性引发的问题的担心完全是不必要的，假设问题也是不存在的。

第三，正当行为与犯罪构成的分离状态，导致控诉因素居于优势地位，没有与作为辩护因素的正当化行为形成控辩功能的合理对峙，致使犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中“法庭话语权”的缺失。

有学者认为，刑事诉讼活动自始至终是在强大的国家与弱小的被告人这种力量极其悬殊的情况下展开的。如何使被告人尽可能地参与诉讼，表达自己的意见，有效地行使辩护的权利，最大限度地与控方交涉，就成为犯罪构成体系结构的核心问题。因为，正是犯罪构成体系结构的不同设计，在很大程度上决定了被告人辩护空间的大小及其参与诉讼交涉的程度。显然，控方提起有罪指控的依据在于行为符合积极的构成要件，而辩方据以辩护的理由则主要是消极构成要件即刑法中的正当化行为的存在。在我国耦合式犯罪构成体系中，由于刑法中的正当化行为这一消极构成要件游离于犯罪构成体系之外，致使在犯罪构成结构框架内留给被告人的辩护空间相当狭小［16］。也有学者认为，和谐社会的构建，不是单纯的理念宣扬，它必须落实到一个个具体的制度和细节之中。在体现国家追诉犯罪的实体平台即犯罪构成要件之中，也要体现控辩双方的和谐，而不是单纯地体现一方对另一方的控诉、追究、打击。这里所说的犯罪构成体系之中的控辩和谐，就是要在国家控诉犯罪的同时能够充分听取辩护人的辩解，能够充分吸纳不同见解、反映辩护方的声音。而要做到这一点，根本的途径就在于犯罪构成本身，不应该是平面的，而应该是立体的、阶层的，要将犯罪成立的消极事由纳入犯罪构成之中，犯罪成立的消极事由作为辩护权的行使依据，发挥着保障人权的重要功能［17］。

笔者认为，上述批判，也是一种脱离中国司法实践的想当然的观点，是根本不能成立的。

首先，笔者只是觉得，在发现问题或者分析问题的时候，应该具有问题的学科意识，是属于什么学科或者哪一个部门法的问题应归还相应的部门法进行解决。否则，会犯下法律立场的错误。笔者也承认，在一个法治国家里，无论是刑事实体法还是刑事程序法都要关注对犯罪嫌疑人或者被告人权利的保障。若与被告人辩护权利相联系，刑法更多的是从辩护事由上为被告人提供辩护的前提;究竟被告人的辩护权利能否实现，实现到何种程度，应当完全属于刑事程序法制度设计合理性的问题。论者认为，犯罪构成体系结构的核心问题就是如何使被告人尽可能地参与诉讼，表达自己的意见，有效地行使辩护的权利，最大限度地与控方交涉。站在刑事诉讼法的立场上来指责刑法，确实是冤枉了刑法，是搞错了问题的对象，把被告人辩护权的行使和保障交给犯罪构成体系也是强加的逻辑，恐怕犯罪构成体系无法承担这一功能。

其次，我国刑法中正当化行为虽然没有放置于犯罪构成体系之中，就直接得出留给辩护人的空间狭小，被告人的合法权利难以得到保障的结论，这完全是一种形而上的分析方法。似乎在批判者看来，只要在犯罪构成中能够作为辩护事由的内容越多，该犯罪构成体系就越能够保障被告人的权利。如上所述，辩护事由的存在是一个现实性的问题，能够实现到何种程度却是一个可能性的问题，它受到多种因素的影响和制约。况且，在我国刑法中，犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格和标准，它本身是一个被辩论的对象，可以说为被告人进行无罪、罪轻提供了很多的辩护空间。行为人在刑事诉讼中，可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护。如果从可辩护内容的数量多寡来进行比较，岂不是可以说在我国的犯罪构成体系之下，被告人合法辩护的空间更为广阔一些?简单认为正当化行为这一消极构成要件游离于犯罪构成体系之外，致使在犯罪构成结构框架内留给被告人的辩护空间相当狭小，就断定我国的犯罪构成体系没有体现人权保障功能，实在是一种不负责的说法。我国犯罪构成是侧重人权保障和司法公平的价值理念的。人权保障功能能否实现，有赖于法律对被告人的基本权益、公平参与机会等的保障，这些并非完全取决于犯罪构成体系的结构。事实上，被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而与作为实体法的刑法没有多大关系。

再次，说要在国家控诉犯罪的同时能够充分听取辩护人的辩解，能够充分吸纳不同见解、反映辩护方的声音，以实现犯罪构成体系中的控辩和谐，根本的途径就在于犯罪构成本身，不应该是平面的，而应该是立体的、阶层的，要将犯罪成立的消极事由纳入犯罪构成之中。这完全是风马牛不相及的事情。试问，是不是说只要把正当化行为纳入犯罪构成体系之中，就能够充分听取辩护人的辩护意见了?在法庭审理过程中，辩护人的辩护意见能否充分听取，能否充分采纳，要取决于审理案件的法官意识和辩护人的辩护的内容和技巧。与犯罪构成体系究竟是平面的还是立体的、阶层的，与犯罪成立的消极事由是否纳入犯罪构成之中何干呢?即使将所有的犯罪成立消极事由纳入犯罪构成之中，如果在法庭审理过程中不能很好地去发现和表达，仍然是于事无补。

最后附带提及的是，我们在研究理论问题时，是不是应该更多关注中国的司法实践，争取做到刑事理论与我国的司法实际的结合，得出某个结论之前，将之放置于实践中去得到检验。有持上述观点的学者认为，在我国刑事诉讼过程中，控方提起有罪指控的依据在于行为符合积极的构成要件，而辩方据以辩护的理由则主要是消极构成要件即刑法中的正当化行为的存在［18］。这完全是论者的主观擅断。根据我国刑事诉讼法，作为代表国家控诉职能的人民检察院，不仅仅是提供有罪证据、进行有罪控诉，同时还要提供被告人无罪、罪轻的证据，除此之外，还要行使监督职能，保障被告人的各种权利得到充分实现。作为辩护方来说，其辩护理由也并非完全局限于正当化行为的存在。翻开我国的刑事审判案例，看一看辩护人的辩护理由是不是就是唯一的正当化行为。应该说，作为研究者，我们需要的是关注中国实际，而不是闭门拍脑袋下结论。总之，正当化行为虽然放置于犯罪构成体系之外，但并没有妨碍法律赋予被告人的辩护权以及“法庭话语权的平衡”，更不会影响人权保障机能的实现。因此，被告人辩护权利的保障和实现的程度，不能归结于正当行为处于犯罪构成之外。专制在法律人手中也会具有正义和法律的外貌［19］，有时，犯罪构成体系只是一副皮囊，关键在于赋予其什么样的灵魂［20］。

三、正当行为归入犯罪构成的诸多方案引发的思考

基于上述对正当化行为在犯罪构成体系中传统定位的批判性分析，一些学者认为，在现有的平面的四要件的犯罪构成体系的框架内，正当行为并无栖身之所，因此，必须对我国传统四要件体系进行重构或者彻底颠覆，才能还正当化行为以应有的地位，也才能弥补或者消除四要件犯罪构成体系自身的诸多不足。当中国刑法学的“增量理论”无法继续生产时，“存量理论”就会不断地上台表演［21］。于是，一些学者以德日、英美三阶层、双层次犯罪构成为参照，在如何整合和重构刑法中的正当化行为在犯罪构成体系中地位问题上，构筑了许多五彩缤纷的学术愿景。在他们看来，正当化行为就像一块砖头，完全可以在犯罪构成中随意地掂来拈去，最终将我国传统四要件体系砸得断壁残垣、支离破碎①将正当化事由纳入犯罪构成之中的改造方案多达29种。相关论述参见孙道萃著:《犯罪构成与正当化事由的体系契合》，《研究生法学》2011年第4期。。比如说:1.二层次四要件犯罪构成论，将正当化行为纳入了犯罪客体之中［22］。2.“犯罪基础要件和犯罪充足要件”两层次犯罪构成论，正当行为就属于犯罪的充足要件［23］。3.“积极条件和消极条件”对称式的二要件犯罪构成论，认为正当行为就是犯罪成立的消极条件，没有该条件，犯罪就不能成立［24］。4.“罪行、罪责、正当化事由”的三要件论，这种体系认为是否构成犯罪:一是罪行与罪责的统一;二是不存在正当防卫、紧急避险等正当性事由［25］。5.改良的两层次递进式的犯罪构成体系论［26］。

对于以上各种方案由于篇幅所限，笔者不去一一评价，只是简要说明一下由此引发的一些思考。从上述方案研究的思路来看，多多少少都流露出了德日或者英美法系国家犯罪构成体系研究的痕迹。有的学者的做法甚至是这些犯罪论体系的翻版，比如说，“犯罪基础要件和犯罪充足要件”两层次犯罪构成论，相对于英美的双层次的犯罪构成理论来说，只不过是改变了一下称谓而已。之所以列举这些对于正当行为体系定位的不同方案，笔者只是试图让人们看到，对此问题学术界并没有达成共识，不同学者立足于自己的视角去构筑犯罪构成体系，也说明，在解决这个问题的标准和原则立场上没有形成共识。造成的结局就是学者们在标新立异的同时仍然是自说自话。这种表面繁荣的景象不管是否有助于问题的解决，但愿不要成为某些学者理论研究过程中标新立异的学术标签。

我们都研究中国的问题，应该找准分析中国问题的立场，而不是唯国外理论的马首是瞻，应该注重本土化研究，不能站在别国的视角来看待和分析中国的问题。如有的学者批判说:“如果以德日的阶层体系来评价中国的四要件体系的话，缺乏违法性阶层和责任阶层这两个犯罪成立的条件或许亦可谓是其要素和成分上的缺陷”，“中国平面四要件的犯罪成立理论体系之中，不该有的有了，该有的倒没有”［27］。这就像说西方人具有的特征，东方人也必须得有，否则，就是东方人的缺陷。这只能成为一件滑稽可笑的事情。法学研究有两种:一种是应用西方理论来思考和批判中国法治进程中遇到的现实问题;另一种是从中国法治进程的现实问题出发提炼出理论，并且对西方的理论乃至实践做出反思和批判［28］。对于中国当下的刑法学研究来说，笔者认为，后者可能重要于前者，不是一贯地运用西方理论来批判中国的现实，关键是怎样从中国现实当中提炼出理论来反思西方理论和实践，从而更好地自我完善和发展。这一过程不仅仅是一个所谓的学术创造过程，更是发掘和提炼本土资源的过程。

另外，在研究问题的方法上，我们既要注重体系化的思考，也要注重问题的思考。刑法学作为一门应用性很强的学科，在一定程度上问题的思考可能更优先于体系化的思考。这一点，在英美刑法的司法实践中可以得到佐证，在德国的刑法学理论研究轨迹中也可以得到证明。相对于正当行为与中国犯罪构成的关系问题，体系化思考要解决的是现有体系定位的合理性问题，问题的思考就是这种体系定位是否有助于解决现实问题。在这个问题的研究过程中，我国有的学者可能更多注重了纯体系构建而忽略了实际问题的解决，犯下了唯体系论的毛病。从上述众多学者改良后的犯罪构成体系可以看出，一些学者不惜照抄照搬、隔靴搔痒去追求所谓的体系完美，结果还导致了我国现有犯罪构成体系的支离破碎，无助于问题的解决。不管学者怎么竭力去论证自己理论的合理性，最多也是个人的自说自话。与深深根植于中国历史和现实的四要件体系相比较而言，每个体系的合理性都缺乏中国刑事法制历史的和现实的检验。笔者认为，如果说对我国现有的犯罪构成的四要件体系像个别学者所主张的“彻底地推倒重建”的话，那就另当别论。但若在目前我国四要件体系的框架下来讨论正当行为的体系问题，传统的体系定位有其自身的合理性，应当得到维护。

四、对正当行为与犯罪构成传统关系的合理性解读

我们主张正当行为独立于犯罪构成之外具有自身的合理性，除了上述对批判者的观点进行反批判之外，关键的问题是应该站在什么样的视角去寻求二者关系自身合理性的解读。综观上述不同学者的争论，可以看出，多数学者是秉持了德日的阶层性思维来看待我国实然的正当行为与犯罪构成关系的。笔者也认为，在德日三阶层犯罪构成体系的框架下，将正当化行为纳入违法性阶层来进行判断具有其自身的合理性。但是，如果完全站在德日三阶层立场上来讨论中国平面耦合的犯罪构成体系下的正当行为地位问题，那终将是“公婆”之争，难成定论。笔者试想，能不能跳出已有的思维怪圈，不再纠缠于中国与德日、英美之间，通过另外一种视角，对该问题进行一个本土化思考，来说明我国刑法中正当行为置于犯罪构成之外这一传统定位的合理性。为此，笔者斗胆引入“注意规定”这个概念来为正当行为传统体系定位辩护，不仅能够使得该问题得到合理性解释，同时也打消某些学者以此为借口来批判甚至推翻传统四要件犯罪构成的念头。

在刑法理论上，注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定［29］。它的特征主要有:

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申或强调;即使不设置或者删除注意规定，也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。换言之，注意规定都是可以删除的规定［30］。

其二，注意规定具有提示性的功能［31］。从刑事立法目的的角度来讲，立法者在已有基本规定的情况下设置注意规定并非多余。目的在于提示法官正确地适用刑法，避免把本来应该认定为犯罪的行为做无罪处理，同时也要避免把不是犯罪的行为作为犯罪处理。这些功能的实现主要是通过积极的注意规定①积极的注意规定，是指那些具有入罪功能的提示性规定，目的是提示法官此类行为应当以犯罪处理。条款和消极的注意规定②消极的注意规定，是指那些具有出罪功能的提示性规定，目的是提示法官对此类行为应当做出罪处理。条款来实现的。作为积极注意规定条款目的是为了更好地保护法益，作为消极规定条款目的是为了更好地保障人权，避免将无罪的正当行为以犯罪处理去侵害国民的自由。

其三，注意规定的内容属于“理所当然”，因而可以“推而广之”，之所以能够推而广之，是因为注意规定本身只是提醒司法人员注意的规定，注意规定之外存在着作为注意规定基础的基本规定。在此意义上说，人们不是将注意规定推而广之，而是根据作为注意规定的基础相关规定所做的解释和适用［32］。

由此可以认为，我国刑法中的正当行为之所以置于犯罪构成之后，原因在于二者之间属于基本规定与注意规定的关系。二者并非是立法上基于同一虚拟事实而设定的不同的价值评价标准形成的并列关系，更不是所谓的积极的入罪事由和消极的出罪事由的对立关系。其中，犯罪构成是基本规定，正当行为是注意规定。在我国法定的正当行为中，正当防卫和紧急避险是消极的注意规定，防卫过当和避险过当是积极的注意规定。犯罪构成是基本规定，是说在我国刑法理论上，犯罪构成是认定犯罪的唯一根据，是判断罪与非罪的规格和标准。我们判断某一行为是犯罪行为还是正当行为的唯一根据只能是犯罪构成，没有其他的任何标准。正当行为不能称之为“消极的犯罪构成或者消极的出罪理由”，其本身不能成为判断自身正当与否的标准，无法充当“裁判员和运动员”的双重角色。法定的正当防卫和紧急避险行为只不过是正当行为中的一部分，与其他正当行为并没有什么区别，它们只不过是取得了合法的名字而已。在刑法上，我们说某个行为是不是具备正当性是根据犯罪构成判断以后才能得出的结论。正当行为是注意规定，是说在我国刑事立法中，如果立法者没有对正当防卫、紧急避险等正当行为进行法律规定，那么在司法实践中，同样不影响对这些类型行为的正当性的判定，司法者同样不会将之作为犯罪处理，因为，它们本身就不符合我国的犯罪构成，超法规的正当化事由存在就是一个很好的例证。立法者之所以将正当防卫、紧急避险规定在犯罪构成之后，其目的就是要发挥刑法中注意规定的功能，一方面提醒司法人员注意，在进行罪与非罪的判断时，不要被一些行为的表面现象所迷惑，尤其是正当防卫、紧急避险等类似行为，对其是正当还是过当要做出正确的判别;另一方面为公民行使自救权提供可预测的行为标准，为犯罪嫌疑人或者被告人行使辩护权提供一个可行的路径。所以，正当行为之于我国犯罪构成，可谓是形在体系之外，而魂却又在体系之中。

可能会有人心存疑虑，注意规定不是针对刑法分则而言的吗?当然，根据过往的权威研究范式，的确将之放在了刑法分则当中与法律拟制一起进行了比较研究。但笔者认为，既然分则当中存在有注意规定的条款，从刑法总则与分则的关系模式上，就没有理由否定总则中注意规定的存在可能性。其实，正当防卫、紧急避险这些注意规定放在刑法总则当中，与犯罪预备、犯罪中止和未遂等停止形态一样，采取了总则式的规定、没有采取分则式的立法模式，主要还是出于立法技术的考虑。在功能上，对于刑法分则都具有指导意义。

可能还会有人诘问，立法者为什么针对正当防卫、紧急避险做出专门的注意规定呢?笔者认为，这是由于这两类行为自身的特征造成的。从客观上讲，正当防卫、紧急避险行为毕竟造成了一定的实际结果，例如，正当防卫是通过对不法侵害人实施人身损害的形式加以实施的，紧急避险是通过对第三者合法权益损害的形式加以实现的，在事实特征上，它们具有了我国犯罪构成客观方面的外观形式。这也是我国刑法理论通说之所以将正当行为称为“表面上似乎符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性”的原因之一。对司法人员来讲，这两类行为最具有接近于犯罪的外观，最易于造成罪与非罪的混淆。对行为人而言，正当防卫和紧急避险毕竟属于刑法中的自救行为，如果没有可预测的适当的行使标准，易于造成犯罪行为人或者他人的过当危害。正因为如此，专门规定犯罪行为的刑法可以对其他正当行为不作专门规定，但却不能不对正当防卫、紧急避险行为做出特别的注意规定，这不但是基于保护法益的考虑，也是对犯罪人人权保障的立法安排。

当然，笔者将我国犯罪构成与正当行为的传统关系理解为基本规定与注意规定的关系，并无其他的非分之想，只是觉得它能够化解理论矛盾，引导司法判案，回应理论关切。

首先，能够维护我国犯罪构成的统一性，捍卫犯罪构成是认定犯罪的唯一标准的理论地位，消除不必要的理论之争。事实上，许多学者对正当行为与犯罪构成传统关系的批判完全建立在了一个错误的前提之下，那就是将正当行为认定为是符合犯罪构成但不具有社会危害性的行为，从而认定正当行为相对于犯罪构成是实质的出罪事由，是消极的犯罪构成要件。将犯罪构成与正当行为之间的关系作为入罪事由与出罪事由完全地对立起来，可以说，这是批判论者的全部问题症结之所在。如果将犯罪构成与正当行为的关系理解为是基本规定与注意规定的关系，正当行为是经过犯罪构成判断后得出结论，而不是与犯罪构成相对立的出罪与入罪关系，上述问题将迎刃而解。犯罪构成是认定犯罪的唯一规格和标准的理论地位不会有任何的动摇。我国许多学者煞费苦心经营起来的种种正当行为的纳入模式也并无必要。那种认为正当行为没有纳入犯罪构成，从而认为是我国犯罪构成的结构性缺失，并以此为借口主张推翻我国传统犯罪构成体系的论断也将显得苍白。

其次，能够给予司法人员的判断思路以合理的引导，正确区分罪与非罪，达到法益保护与人权保障的双重功效。就犯罪构成理论来说，其功能实际上在于说明一种行为何以被作为犯罪来处理或者不作为犯罪来处理，是引导法官的思考，规制法官裁量权的一个规格和标准。从司法三段论的角度来看，法官认定犯罪的过程实质是将作为小前提的行为事实与作为犯罪大前提的犯罪构成相匹配从而得出结论的过程。在适用的位阶关系上，对防卫行为或者避险行为正当与否的判断，法官不应该先入为主，不能将刑法中正当防卫或紧急避险的规定首当其冲地作为判断标准，而仍然应该以犯罪构成为标准，将防卫行为或避险行为放入犯罪构成的四个要件之中进行符合性判断，从而得出是罪还是非罪的结论。刑法规定正当防卫和紧急避险的正当行为，目的不是为法官提供犯罪的判断标准，就是将之作为注意规定，提醒法官在司法过程中，如若碰到了防卫行为或者是避险行为，要正确地做出当与不当的判断，防止罪与非罪区分的错误。同时作为注意规定，还是为了防止个别法官滥用自由裁量权，随意地放纵犯罪或者是枉法裁判。正是以注意规定的方式将正当防卫和紧急避险法定化，更好地实现刑法的法益保护和人权保障的功能。从这个意义上讲，正当行为不是犯罪行为，也就谈不上符合犯罪构成，更谈不上是犯罪成立的消极条件，没有必要将其放入我国的犯罪构成的任何一个要件中，否则，只会限制正当行为的成立范围，弱化正当行为的人权保障功能。其实，正当行为作为一种注意规定，就不应该放入我国犯罪构成之中。看来，批判者们所谓的问题其实并非是什么问题。

再次，将其理解为是注意规定，能够合理回应一些学者在正当行为与犯罪构成关系问题上的一些疑问。关于正当行为与犯罪构成的关系，苏俄学者特拉伊宁曾经说过一句话:在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究［33］。有学者认为，这句话现在看来是十分轻率而缺乏任何论证的话，正是因为这句话而使正当防卫、紧急避险等正当行为被排除在犯罪构成之外。为什么在犯罪构成学说的范围内没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险问题进行研究?对此，特拉伊宁并没有提供答案。笔者认为，特拉伊宁的这句话并非是没有答案，该观点论者对特拉伊宁的评论倒显轻率［34］。仔细思考这句话，其实答案就在于这句话之中，之所以特拉伊宁认为在犯罪构成学说内，正当防卫和紧急避险这两个问题没有必要讨论，是因为如果有了犯罪构成理论，这两个问题通过犯罪构成完全可以解决，不必要在犯罪构成内无端地增加正当防卫和紧急避险;说这两个问题在犯罪构成内不可能做详细研究，是因为这两个问题根本就是不符合犯罪构成的，是犯罪构成要判断的对象，不是犯罪构成本身。用本文的观点说，就是相对于犯罪构成的一个注意规定。基本规定的问题解决好了，注意规定的问题在一定程度上也就得到解决。笔者的回答可能不是最充分的理由，但至少是比较合理的理由。另一个疑问是，正当行为既然没有任何社会危害性，反而是对社会有益的行为，与犯罪及犯罪构成没有任何关系，那么，为什么刑法还要对其做出规定?为什么刑法学在犯罪论中还要对其进行讨论?难道这纯粹是文字游戏、多此一举吗［35］?这个问题，笔者上面的论述其实已经回答了，是立法者为了更好地保护法益和保障人权而在犯罪构成之外单独做出的注意规定。并非是多此一举。

五、结论

犯罪构成是认定犯罪的唯一规格和标准，它既有入罪功能，也有出罪功能。正当行为不是反向于犯罪构成的出罪理由，更不是犯罪成立的消极条件。犯罪构成与正当行为是基本规定与注意规定的关系。立法者将正当防卫和紧急避险作为注意规定放置于犯罪构成之外，其目的是为了运用注意规定的提示功能，提醒司法人员遇到具有犯罪假象的正当防卫和紧急避险时，要正确做出罪与非罪的区分，既要保护法益，也要保障国民自由。犯罪构成与正当行为之间的传统关系有自身合理性，应当得到维护。在传统犯罪构成体系下，正当行为不必要也不能纳入犯罪构成之中，各种改良方案不具有正当的理论基础。试图以正当行为与犯罪构成传统关系为借口来改造或者颠覆传统犯罪构成的做法是不能也不应该得到支持的。

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