英美、德日、俄中犯罪构成比较研究

龙长海

(内蒙古大学法学院,呼和浩特010021)

英美、德日、俄中犯罪构成比较研究

龙长海

(内蒙古大学法学院,呼和浩特010021)

“corpus delicti(拉丁文)”最初产生在14-17世纪的意大利,只具有程序法的含义。后来这一术语被英美、德日和俄中等国家的刑法理论所用,并以此构建出了不同的犯罪构成理论。英美的犯罪构成因遵循其不成文法的传统,至今还具有程序法的含义;德日的犯罪构成理论将“犯罪构成”与刑法的罪状相等同;俄中的传统犯罪构成理论建立在“法律事实”基础之上,即将“犯罪构成”看做是犯罪的核心组成部分。

犯罪;犯罪构成;比较刑法

“犯罪构成”起源于中世纪意大利的corpus delicti(拉丁文)一词,最初只具有程序法意义。历经发展演变,由这一术语演变而来的词,被现代的英美、德日和俄中的刑法理论所采用,但其含义已大相径庭。本文从比较法研究的视角着手,试阐明在不同的刑法理论中“犯罪构成”一词所具有的不同含义。

一、corpus delicti在英美法系的发展

在英美法系国家,判定构成犯罪行为的模式呈现双层次:实体意义上的犯罪本体要件和诉讼意义上的责任充足要件[1]。“在普通法的历史上,起初没有成文刑法典,法官与律师只能在刑事程序与司法判例中,总结罪与非罪、此罪与彼罪等犯罪论的内容,逐渐归纳出控方(犯行)——辩方(抗辩)的犯罪成立模式。”[2]43这一犯罪行为判定模式极具程序法特点。“形成这一特点的原因要追溯到英国普通法的历史背景。以判例法为基础的英国普通法的发展历史上,上述内容(即控诉和抗辩的各种理由)起初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题,随着司法经验的积累,这些问题逐渐被总结为诉讼法上的原则(辩护理由),直到晚近才被陆续纳入(上升为)实体法范畴。”[3]由于这一缘故,英美法系的犯罪构成至今还保留有程序法的特点。正是因此,俄罗斯库兹涅佐娃教授指出,“在英格鲁——撒克逊法律体系上,犯罪构成至今还起到刑事程序法的作用”[4]。

因此,英美法系国家的犯罪构成理论,虽然也是从cor2 pus delicti演化而来,但是,由不成文法的特点所决定,使得这一演化并没能完全摆脱程序法的影响。可以说,英美法系里的犯罪构成一词,同德日、俄中刑法理论上的犯罪构成这一术语含义完全不同。

二、corpus delicti在德日刑法理论上演变的过程

17世纪末,犯罪构成的概念在德国实体刑法上获得了牢固的地位,到19世纪中期形成了相对完整的犯罪构成理论。此时,原来仅具有程序法含义的corpus delicti在德国刑法上获得了实体性意义。这种在刑事实体法上使用的犯罪构成,被后来的德日、俄中的刑法理论所继承与发展,并演化出了两种完全不同类型的犯罪构成理论。

应该指出,“古典学派的刑法学者们认为罪过是刑事责任的必要前提,但是,他们十分肯定地提到首要地位的并不是主观因素,而是客观因素——行为的质,不是主体的质。在这一客观的基础上构建出了刑事古典学派的犯罪构成理论”[5]19。正是在这种特别强调客观方面的背景下,“费尔巴哈仅仅是用犯罪客观方面的特征来限定构成,而将主观方面的特征置于构成之外,并仅仅只是将主观方面的特征归入一些毫无疑问的要求故意的犯罪中”[6]175。在费尔巴哈看来,犯罪构成仅仅包含了表明行为的事实特征。虽然,“费尔巴哈并没有忽略责任的主观根据——罪过——的意义。但是,罪过,根据费尔巴哈所下的定义,却处于犯罪构成的范围之外:只有那个,第一,符合犯罪构成,第二,罪过地实施了行为的人,才负刑事责任”[5]19。

斯鸠贝尔也认为犯罪构成仅仅是包括客观方面的特征,“是应当判处法律所规定的刑罚的所有事实情况的总和,因为这些事实是同责任能力无关的”[5]20。因此,无论是费尔巴哈还是斯鸠贝尔,“都将罪过处于犯罪构成之外。在他们看来,犯罪是:(1)符合构成,(2)罪过地实施的行为”[5]20。

在李斯特看来,犯罪构成是违法行为的类型。李斯特指出:“在刑法构成要件中,立法者规定他认为应当予以处罚的犯罪类型。”[7]这一构成要件是违法类型的理论,在1906年,被贝林改造为“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为”[8]。皮昂特科夫斯基指出:“以唯心主义的新康德哲学为基础,德国刑法学者贝林发展了一套‘理论’,按照这一理论存在犯罪构成还没能解决个人是否实施了犯罪的问题。犯罪构成——这仅仅是行为事实特征的总和;行为的违法性在犯罪构成之外;法律上给出的犯罪构成具有纯描述的特点,并没有表明作为违法行为的评价”[9]129。至此,到贝林时代,这种将主观要件置于犯罪构成之外的做法,被推至极限。

贝林明确指出,“构成——是不具有任何独立意义的纯粹概念。在符合了构成之后,违法的、有罪过的行为变成了犯罪。构成本身——存在于时间、空间和生活范围之外。构成仅仅是属于法律,而不是现实生活”[5]20。因此,在贝林时代的德国刑法理论上,犯罪构成也仅仅是看做刑法典对某一违法类型的立法规定。在判定某一行为是否构成犯罪时,首要的是考察,该行为是不是和法律规定的罪状相吻合,这也即是我们所称的“符合性”。对德国刑法仅仅将犯罪构成理解为法律的规定的这一见解,库兹涅佐娃教授指出,“德国理论历来将犯罪构成理解为‘法律的构成’,并将犯罪构成同刑事法律规范的罪状相等同”[4]。正是因此,当今很多刑法学者认为贝林的重大历史功绩是将分则的罪状同刑法总则密切相连。应该指出,这种对犯罪构成的理解,已经完全迥异于特拉伊宁教授笔下的犯罪构成。

在德国,这种将犯罪构成仅仅理解为刑法罪状的犯罪构成理论,经历了不断的演变。德国犯罪论体系在发展过程中,经历了古典体系,新古典体系,目的论体系,新古典与目的结合体系以及当前理论的新发展(目的理性主义)五个阶段[2]142。但是,不论德国犯罪论体系如何演变,仅仅将犯罪构成作形式化的理解,即将犯罪构成看做是立法上对行为的描述,始终没有改变。“违法性不是犯罪构成的要件,而是对犯罪构成的评价。因此,对威尔兹尔而言,确定犯罪构成并不是责任的基础。”[9]130

综上所述,在德国刑法理论上,犯罪构成通常被限定在犯罪行为客观方面的特征,到贝林时代,将犯罪构成理解为“法律的构成”。自贝林时代起,犯罪构成与刑事法律的罪状相等同。因此,判定行为是否构成犯罪的第一个条件便是,行为的符合性,即该行为符合刑事法律罪状的规定。

日本的犯罪构成理论深受德国犯罪构成理论的影响。尽管在当今日本刑法理论界对犯罪构成理论问题,存在着多种不同的学说,但是通说的犯罪构成理论仍然是围绕着“符合性”、“违法性”和“有责性”这三大要件来构建。可以说,由于日本的犯罪构成理论是继受德国犯罪构成理论的结果,因此,在日本刑法上对犯罪构成的理解与德国刑法对犯罪构成的理解相似。

三、corpus delicti在俄中传统刑法理论上的理解

俄罗斯的犯罪构成理论,虽然也受到德国刑法理论的巨大影响,但是由于受黑格尔辩证法的影响,将犯罪构成看做是内与外、客观与主观的统一。在早期的德国刑法理论上,构成要件有广义和狭义之分。“广义的构成要件,构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件,亦即指可罚性之要件。”[10]俄罗斯和中国传统犯罪构成理论的渊源,恰恰是来自于这种广义的构成要件,而德日刑法理论上的构成要件则是狭义上的。所以说,“我国刑法中的构成要件一词与大陆法系中的构成要件一词名虽同但实不同”[10]。

那么,按照传统的俄中犯罪构成理论,犯罪构成又被看做是什么呢?革命前的俄罗斯刑法深受德国刑法的影响,因此在沙俄的刑法理论上,犯罪构成已经具有了实体法的含义。尽管十月革命前的俄罗斯法学家在其著作中已经开始论及犯罪构成理论问题,但当时还并没有研究犯罪构成理论的专著。

塔甘采夫教授是对犯罪构成有着较深刻研究沙俄时代的刑法学家。早在1874年塔甘采夫便指出,“在刑事法律科学上,尤其是在德国的著作中,表明犯罪行为特征的总和,被称作犯罪构成”[11]141。那么,什么是犯罪行为?它又是怎样进入到法律调整的范围之内的呢?“犯罪行为,作为对现实存在的法律规范和对法律所保护的生活利益的侵害,是那种产生在侵害者和被侵害对象间的某种生活关系,这种生活关系本身包含了某些特征,并在这些特征的基础上,犯罪行为进入到了法律关系的范畴之内,并且在法律关系范畴内犯罪行为作为应受刑法惩罚的不法而具有了独立地位。”[11]141因此,犯罪构成仅仅是这些构成犯罪行为事实特征的总和。“犯罪构成,不是描述,而是事实特征的总和,这些事实特征的总和通过刑法分则的罪状同刑事法律的后果相连接。”[12]

笔者认为,在传统的俄罗斯刑法理论上,犯罪构成是由犯罪的某些事实特征而构成。要想理解犯罪,就必须研究犯罪的这些事实特征。

那么,犯罪的事实特征到底有哪些呢?塔甘采夫认为:“犯罪行为的实质特征,像任何一个法律关系所具有的特征一样,都可以归纳为三个要件:(1)行为人——有罪过地实施犯罪行为的人,(2)有罪过的行为所指向的事物——犯罪所侵害的客体或者对象,(3)从侵害的内部和外部方面研究的犯罪侵害本身”。[11]142据此,可推知犯罪构成其实是犯罪行为所具有的事实特征的概括。而且,犯罪行为的实质特征,同其他任何法律关系所具有的实质特征并无差别,都应该是由实施行为的主体,行为所侵害的客体或对象,以及该行为本身构成。

依照塔甘采夫教授的这一理解,可以将犯罪看做是主体实施的,侵害到一定客体或对象的行为。从这里必然会得出犯罪应该是由主体——行为——客体这一同法律事实结构完全相符的犯罪构成结构模式。也正是因此,库兹涅佐娃教授才指出,“俄罗斯刑法看重的不是犯罪构成,而是犯罪”[4]。因此,在塔甘采夫教授那里,犯罪构成恰恰是建立在法律事实的基础之上,在该种意义上,犯罪构成便必然被理解为一种现实存在的现象。

正是在遵循这一学术渊源的历史背景下,十月革命后的俄罗斯学者将塔甘采夫教授的这一三要件的犯罪构成理论发展为当今的四要件犯罪构成理论。

对德国刑法理论上将犯罪构成仅仅看做客观的、中立的违法行为的类型这一理论,特拉伊宁教授指出,“古典学者们试图将犯罪构成构建在最大限度上的客观原则之上,作为某种存在于时间、空间和生活之外的现象,也同有关法律和法权秩序权威的整个学说一样,实际上是同时间、空间和生活紧密相关的;他们伪装的客观主义,充分反映出为统治阶级利益服务的法权体系的所有特征”[5]26。尤其是在刑事人类学派和刑事社会学派兴起后,刑法学研究开始从行为转移到行为人。在刑事人类学派和刑事社会学派看来,承担刑事责任的恰恰是行为的实施者,因此他们试图建立一套以行为人为中心的刑法理论。在1910年布鲁塞尔刑法学者国际大会上提出了个人的危险状态问题……自此,“危险”这一术语正式进入了刑法理论,并针对犯罪个人来使用[6]696-697。“人类学派和社会学派,虽然都有各自的方式,但却同样都具有与‘古典学者们’相对立的刑法思想,即从行为向主体转移。”[5]27但是,刑事人类学派和刑事社会学派的这种思想被专政的法西斯所利用,使得刑法变成了恐怖镇压的工具。“社会学派的刑法学者所宣扬的同危险状态以及后来同危险思想的斗争,被用来作为同工人阶级和革命运动作斗争的又一强有力的武器”,“按照这一反动政策,在刑事责任依据的具体行为中作为客观化了的犯罪构成的意义被逐渐地瓦解了”[5]34。因此,从形式上重视行为向行为人的转移,并没能成为预防犯罪的最好手段,却给无辜的人们造成了严重的伤害。这一重大缺陷,使得人们认识到,“犯罪构成永远是而且首先是危害社会的行为”[5]53。但是,这种危害社会的行为,恰恰是由一定的主体实施,因此,实施行为的主体的个人情况,也应该为刑法理论所关注。所以,不能说有“纯粹的”没有主观色彩的行为,而且犯罪构成也不可能建立在这种不带主观色彩的“纯粹的”行为基础之上。主体和他的行为永远是不可分割地联系着的[5]53。也正是因此,在特拉伊宁看来,犯罪构成应该是建立在对行为和行为的实施者——主体,进行全面的研究之上的。“在社会主义刑法体系中,对人身的这种深刻考虑,并不意味着而且也不可能意味着‘主体’与‘行为’相脱离,不意味着而且也不可能意味着对犯罪客观方面的评价不足。社会主义的刑法不是建立在客观与主观因素脱离或对立的基础之上,而是建立在对主体和他的行为进行评价的辩证结合之上。”[5]56

在特拉伊宁看来,是行为占首位还是行为人站首位的争论,是完全可以克服的,他指出,“资产阶级刑法学者长期不断的有关是‘行为’还是‘行为人’应处于首要地位的争论,造成并助长了一种错觉,似乎除了这两个根据——‘行为’和‘行为人’——以外,再没有其他具有刑事法律意义的,能够影响到对犯罪的评价并进而影响到刑罚的种类和方法的标准了”[5]56。犯罪恰恰是主体实施的社会危害行为,因此,在构建犯罪构成理论时,既应该考虑社会危害行为,也应该考虑实施了社会危害行为的行为人。

因此,在俄罗斯四要件的犯罪构成理论创建过程中,刑事人类学派和刑事社会学派对这一四要件的犯罪构成理论产生了重大影响。如果说德日刑法三要件的犯罪构成理论是以刑事古典学派的行为理论为基础的话,那么俄罗斯传统的四要件刑法理论则是既考虑了刑事古典学派的行为中心论,同时也借鉴了刑事人类学派和刑事社会学派的行为人中心论。正是在这种将行为和行为人同时进行考虑的基础上,方能解释四要件犯罪构成理论的结构模式。

可以说,在苏俄时期的刑法理论中,恰恰是把犯罪构成看做法律事实特征的概括,犯罪构成恰恰是由犯罪的客体、客观方面、主体和主观方面这四大要件组成。这一点也可以从最初苏俄刑法理论对犯罪构成的理解来进行论证。例如,在1939年和1948年出版的刑法总论中,都将犯罪构成定义为“犯罪构成是形成具体犯罪的特征(要件)的总和”[13]。“事实上,在犯罪中可以并应该划分客体、客观方面、主体和主观方面;这种划分是在犯罪中,不是在构成中。犯罪构成的使命是揭示犯罪的具体内容,因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体,及其客观方面,犯罪的主体及其主观方面的要件。”[5]120因此,按照传统俄罗斯刑法犯罪构成理论的理解,“存在构成或者缺少构成,不是法律的,而是犯罪的”[14]。

所以,在传统苏俄刑法理论上,犯罪构成并不是刑事立法的罪状,而是表明法律事实特征的必要要件的总和。犯罪构成理论是建立在对危害社会的行为和实施危害社会行为的行为人全面考虑基础之上的。犯罪构成,并不只是客观特征,还包含主观特征。

这一情况到20世纪50年代后期,由于苏俄重新将刑事违法性规定到刑事立法上来,在苏俄刑法理论上才产生了至今仍在进行的关于犯罪构成到底是“现实现象”,还是“立法模型”或者“科学抽象”的争论。

众所周知,中国通说的四要件犯罪构成理论,乃借鉴苏俄刑法理论的结果,主要是以特拉伊宁的犯罪构成学说为模板构建。因此,我国传统的犯罪构成理论当然也是建立在法律事实特征的基础之上。应该指出,在我国刑法理论上,对犯罪构成属性问题,虽然存在着学者们激烈争论的“法律说”、“理论说”和“折中说”三种观点,但是,除此之外,还有一种被人们忽视的观点——“事实说”[15]。遗憾的是,上世纪50年代后期至80年代初,按照传统理解的犯罪构成理论,在我国没能得到进一步的发展。

上世纪80年代后,我国刑法理论对犯罪构成属性的争论与苏俄刑法将犯罪构成看做是“立法模型”或“科学抽象”的争论相似。因此,我国传统犯罪构成理论没能将四要件的犯罪构成看做是一种现实的现象,这显然是对传统苏俄刑法犯罪构成理论的误读。

也正是将犯罪构成看做是现实现象,中俄学者才能将犯罪构成看做是系统,才能用系统论的方法研究犯罪构成,才有何秉松教授弃其以前犯罪构成四要件结构不用,而改用三要件的犯罪构成结构,并高呼犯罪构成理论“向塔甘采夫彻底复归”的口号[16]。

四、结语

英美、德日、俄中犯罪构成理论虽然起源相同,但是在发展过程中却走上了完全不同的道路。在英美法系,犯罪构成具有原初的程序法意蕴。在德日刑法上的犯罪构成,以法律上对行为的描述为基础,判定犯罪时,除考虑犯罪构成外,还需判断行为的违法性和有责性。在俄中传统刑法理论上,犯罪构成建立在法律事实的基础之上,即犯罪是主体实施的侵害到刑法保护的客体的危害社会的行为。

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[责任编辑:李洪杰]

Comparative Research on the Theory of Cri m inal Composition in England and USA, Germany and Japan,Russia and China

LONG Chang2hai

The Latin word“corpus delicti”first originated in 14-17 centuries in Italy and itsmeaning con2 fined to“legal procedure”.Afterwards this specialized word was adopted by the criminal law theory of England and USA,German and Japan,Russia and China and other countries.In England and USA,where criminal composition theory has no written for m,this conception has a meaning of“legal procedure”up to nowadays. German and Japanese theory identifies criminal composition with the circumstances of the offence in criminal law.Russian and Chinese traditional theory is based on the“law facts”and considers criminal composition to be a part of offence.

crime;criminal composition;comparative;criminal law

DF611

A

1008-7966(2011)02-0045-04

2011-02-11

龙长海(1980-),男,内蒙古扎鲁特人,法学博士,讲师,从事刑法、犯罪学研究。