试论法释〔2004〕14号司法解释有关实际施工人规定的修改与完善（下）

文/王 伟

（作者系湖北天成建设工程项目管理有限公司常务副总经理）

三、在制度安排上，既要突破合同相对性原则又要对这种突破设置限制性的条件

那么，我们在修改和完善《解释》的时候，究竟该做出怎样的制度安排呢？笔者以为，就总体而言，在制度安排上，既要突破合同相对性原则，又要对这种突破设置必要的限制性条件。具体来说，应从下面三个方面来着手发力。

（一）在价值取向上，要对发包人与农民工实行同等的保护

在修订《解释》时，应坚持对发包人与农民工实行同等司法保护的原则。在前面的分析中，我们业已得知，《解释》第二十六条第二款较第二十五条，相对发包人的诉权而言，对实际施工人的诉权进行了限制。为了实现真正意义上的同等对待，笔者建议将《解释》第二十六条第二款修改为：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以以非法转包人或者违法分包人为共同被告提起诉讼。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

与此同时，还应将《解释》第二十五条现有的规定修改为：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人与出借资质给实际施工人的建筑施工企业为共同被告提起诉讼。”其理由是：赋予发包人和实际施工人特别诉权的目的，在于维护发包人和农民工的利益，而要遏制和打击的对象则非法和违法活动，而借用和出借建筑施工资质的行为的社会的危害性比起非法转包和违法分包毫不逊色，甚至有过之而无不及。遗憾的是， 现行《解释》并未将其列为被起诉的对象，这不能不说是一个《解释》上的漏洞。将无证挂靠中的出借建筑施工资质的企业列为共同被告，不仅需要而且可行，质言之，将被挂靠人作为“本案的当事人”予以起诉，具有既有相关司法解释作依据和支撑。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号）第119个案由就是“挂靠经营纠纷”，挂靠施工纠纷可以列为挂靠经营纠纷的一种，挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷。关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”据此，笔者以为，修改后的《解释》将无证挂靠行为中的被挂靠人列为“本案的当事人”是没有任何障碍的。这样做，既可以有效地打击非法和违法行为，也可最大限度地保护发包人的利益，同时也可利用实际施工人这个中介，间接地保护农民工的利益。

（二）在责任的设定上，要坚持突破与遵循并举的原则

基于对发包人正当利益的担忧，更出于维护合同相对性之考虑，无论是法学理论界还是司法实务界，都有学者建议，要对《解释》第二十六条第二款的适用设定限制性的条件，但究竟设制什么样的条件却各执一词。

有学者认为，（1）原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。（2）原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。（3）不准许以适用《解释》第二十六条第二款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益1①冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件——〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉解读之一》，载《建筑时报》2009年2月5日。。也有学者提出，只有在次承包人与原发包人之间已全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同时，且次承包人在事实上已取代了原承包人的法律地位并与原发包人形成事实上的施工合同法律关系的，才准许次承包人以原发包人为被告提起追索工程款的诉讼2②师安宁：《“实际施工人”保护制度》，载《人民法院报》2011年11月8日。。还有人认为，实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释3③张大为：《实际施工人向发包人主张权利的尺度》，载《人民法院报》2013年12月11日。。一些实务工作者则认为，《解释》第二十六条第二款规定对合同相对性原则的突破是有限度的，即发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任；所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款4④姚建军：《实际施工人司法保护若干问题的探析》，载《人民法院报》2010年10月20日。。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书指出，实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须全面取代承包人在施工合同中的履约角色5⑤最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月版。。

综合各种学术观点，经过反复思考，笔者以为，实际施工人起诉发包人应同时具备这样五项条件：（1）实际施工人与承包人之间合同无效；（2）非法转包人、违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力；（3）非法转包人或违法分包人怠于行使对发包人的到期债权并给实际施工人的权利实现造成困难；（4）实际施工人必须全面取代承包人在施工合同中的履约角色，并依照发包人与总承包人、承包人的约定全面履行合同义务；（5）发包人承担责任的范围仅限于合同约定的应付而欠付总承包人或承包人的工程价款。

做出上述限制的理由是：其一，将“原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效”作为实际施工人起诉的必备条件，过于严苛，会在很大的程度上限制实际施工人的特殊诉权，从而不利于对农民工的特殊保护，而将其降低为“实际施工人与承包人之间合同无效”，既有利于农民工利益的特别保护，又便于司法实践中的识别和认定。其二，设置“非法转包人、违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力”这一限制条件，目的在于引导实际施工人优先考虑起诉合同的相对方。其三，第（3）项是对我国合同法上代位权制度的回归，代位权制度是为了保护债权人利益，避免其利益受到非诚信行为的不当损害而设置，其本身就是对合同相对性原则附条件的突破，而《解释》第二十六条第二款在此基础上又进行了突破，并不以非法转包人、违法分包人怠于行使对发包人的到期债权，以及怠于行使债权给实际施工人造成损害为实际施工人行使特别诉权之要件，极不利于对发包人利益的保护。在这一点上，《解释》犯下了与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款同样的错误⑥李建华、彭诚信：《论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用——基于最高人民法院相关司法解释及其判决的评判和反思》，载《法律科学》2012年第5期。。其四，第（4）项乃实际施工人享有特别诉权之基础性条件，只有将资金、物质、人力物化到建筑物上，且建设工程的质量符合发包人与总承包人、承包人约定的质量标准，实际施工人方能行使对发包人的直接诉权。同时，“全面履行合同义务”当然包括建设工程质量合格这一重要内容。其五，第（5）项是对现行《解释》相关规定的细化，强化了可操作性。以上这些理由体现了一个主题，这就是在修改和完善《解释》时，既可突破合同相对性原则，又要对这种突破予以必要的限制，即“附条件的突破”。

（三）在战略目标上，要做到特别保护与逐步限制相结合

诚然，《解释》给予实际施工人的特别诉权只是某种特定历史条件下的产物，或迟或早都是要归于消亡的。然而，鉴于当前我国之现状，立马将实际施工人制度消灭掉，是不客观的也是非理智的。当然，在这个问题上，我们并非无所作为，而应当加大对农民工司法保护的力度，让《解释》真正成为农民工的保护神的同时，也应当采取得力的措施，逐步限制对实际施工人的特别诉权，以达到最终消灭实际施工人特别诉权制度之目的，并将其列入到新版《解释》之中。笔者以为，在制度设计上可以分为“三步走”。

1.第一步，首先对实际施工人的种类予以限制，此即主体限制。在实际施工人的三种人中，取消无证挂靠此种实际施工人的特别诉权。其理由有三， 一是从数量上看，当前在我国建筑领域，依然大量存在着挂靠现象，而且形式多样，诸如打着内部承包、联合经营的幌子而行挂靠之实，等等，且不易识破。二是从其所占比例来看，无证挂靠的实际施工人数量也巨大。从形式逻辑上来说，非法转包合同的承包人与违法分包、再分包中的承包人，均有可能是挂靠人，而这种预判恰与司法实务的真实情况相吻合。三是无证挂靠比非法转包和违法分包对国家对公众的危害更烈，这些挂靠人一无资质二无技术三无管理能力，又因无资质而不担心被吊销或降级，无法无天，毫无顾忌，胆大包天，对社会缺乏责任感，对农民工的利益损害也就更大。如果新的《解释》将其从实际施工人的行列中除名，则会极大地缩小实际施工人的数额，从而在更大的程度上捍卫合同相对性的原则。2.第二步，限制非法转包合同中的承包人和违法分包合同的承包人的请求范围，此即请求权限制。这一步，就是将《解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，修改为：“发包人对非法转包或违法分包存在故意或具有重大过失的，在合同约定的应付而欠付总承包人或承包人的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

3.第三步，设定一个合适时间，界定农民工特别司法保护制度的有效期限，此即为时间限制。在新制定的《解释》中，设定一个合适的时间，规定以某个时间段为分界线，实际施工人于界前承揽的建设施工工程可享有特别诉权，而界后承揽的建设施工工程则不享有特别诉权，以彻底打消实际施工人“从优期待心理”与“可享有的司法特权”，同时也便于农民工丢掉幻想和侥幸心理，从而自觉地从实际施工人那里集聚在合法承包人的旗下。

以上“三步走”，可在修改后的《解释》中设定一个路线图与时间表，逐步限制实际施工人的特别诉权，最后彻底消灭实际施工人这种“法理上有缺陷”⑦冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件——〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉解读之一》，载《建筑时报》2009年2月5日。的特殊的诉权制度。