韩国代孕法律问题研究

贾一曦

[摘要]代孕在幫助不孕夫妻实现生育夙愿的同时，对传统伦理道德观念造成巨大冲击，引发诸多法律问题，其合发法性一直饱受争议。我国禁止实施代孕，韩国学界通说否认代孕的效力。然而面临社会中大量潜在的代孕需求和已经存在的代孕问题，简单的强制性禁止不仅不能解决代孕产生的危机和负面影响，反而可能加大无序化的不良后果和法律上无法可依的尴尬，代孕立法的必要性和紧迫性日益突出。近年来，韩国学界针对代孕客观存在的现象，围绕代孕法律问题展开较为深入的研究探讨，许多观点和见解对同样面临代孕立法空白的我国，不乏启示意义。通过对韩国代孕法律问题的研究，提出限制开放代孕的立法主张，以有效应对现实生活中的代孕纠纷，维护代孕儿童权利和当事人的合法权益。

[关键词]代孕；代孕协议；立法；权利保障

[中图分类号]DF529 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2018）01-0131-06

一、绪论

代孕在帮助不孕夫妻实现生育夙愿的同时，也颠覆了人们对繁衍子嗣固有的理解与认知。代孕不仅对传统伦理道德观念造成巨大冲击，还引发多种法律问题，其合法性一直饱受争议。前不久著名球星克里斯蒂亚诺·罗纳尔多在美国代孕生产双胞胎的报道反映出欧美国家民众对代孕开放接受的态度。多数英美法系国家认可代孕的效力，如英国、美国、加拿大等；而大陆法系国家往往对代孕持禁止态度，如德国、法国、日本等。

我国禁止实施代孕。2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，同法第22条则规定了违法医疗机构应承担的相应法律责任。此外，《人类辅助生殖技术规范》与《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》中均有禁止实施代孕的相关规定。

韩国目前没有代孕的法律规定。韩国保健福祉部颁发的《生命伦理与安全相关的法律》，以下简称《生命伦理法》，第23条第3项规定，“任何人不得以金钱、财产或其他形式的给付为条件使用配子、卵子及精子，或介绍买卖配子、卵子及精子。”同法第66条第1项第4号规定对违反者处三年以下的徒刑。由此可知，韩国没有明文禁止实施代孕，而是严惩生殖细胞的交易行为。传统学说则一直以代孕违背韩国民法规定的“善良风俗及其他社会秩序”为依据主张其无效。

韩国传统文化深受我国儒家思想影响，历来重视家族血脉的传承，生儿育女、传宗接代是实现家庭幸福的根本。当代孕母的出现成为不孕夫妻生育的唯一希望时，很多人会义无反顾，甚至不惜重金求之。反观两国代孕立法的现状，韩国由于尚未立法，相关法律问题只能适用现行民法的解释论；我国虽禁止实施代孕，但欠缺立法措施应对实际发生的代孕法律问题。在代孕纠纷处理上，两国都面临法律适用的困境，不利于司法公正、不利于人格权利及子女利益的保障。

近年来，韩国学界围绕代孕法律问题展开较深入具体的研究探讨，基于两国相近的文化习俗与伦理观念，以及在代孕问题上共同面临的难局，研究韩国代孕相关法律问题，有利于为改善我国代孕立法缺失的现状提供具有参考意义的观点和见解。

二、代孕的概念及类型

传统方式的代孕又称为“借腹生子”，是指代孕母通过自然受孕的方式替无法生育的夫妻繁衍子嗣。这种传统方式的代孕严重违背道德伦理、破坏家庭安定、侵害人格尊严，不能为现代社会所容忍。现代意义的代孕是伴随人工辅助生殖技术的出现和发展而产生的，当不孕的原因在妻子一方时，可委托第三方女性通过辅助生殖技术代孕，从这个层面看，现代代孕可以被定义为辅助生育技术的一种。

根据代孕的种类，代孕还可分为广义的代孕和狭义的代孕。广义的代孕包括全部六种类型：

①利用委托夫妻的精子卵子人工授精植入代孕母子宫；

②利用委托方丈夫的精子与代孕母的卵子人工授精植入代孕母子宫；

③利用委托方丈夫的精子与第三方女子的卵子人工授精植入代孕母子宫；

④利用第三方男子的精子与委托方妻子的卵子人工授精植入代孕母子宫；

⑤利用第三方男子的精子与代孕母的卵子进行人工授精植入代孕母子宫：

⑥利用第三方男子的精子与第三方女子的卵子人工授精植入代孕母子宫。

在③与④中，代孕母虽只提供子宫，但精子或卵子来源于除了代孕母及委托夫妻以外的第三人，亲子关系更加混乱。⑤中代孕母既是遗传母亲又是妊娠母亲，委托夫妻却和代孕子女毫无基因关联。⑥极为少见，代孕母与委托夫妻均与代孕子女没有血缘关系，亲子关系的确立只能通过收养制度实现。

狭义的代孕通常指上述①与②的情形，分为完全代孕和部分代孕两种类型。①中代孕母仅提供子宫，与代孕子女无基因关联，故此种代孕被称为妊娠型代孕、子宫代孕或完全代孕。②中代孕母提供子宫及卵子，委托方只有丈夫与代孕子女有血缘关系，代孕母与代孕子女存在基因上的关联，因此被称为遗传型代孕或部分代孕，传统方式的代孕也属于这种情形，只不过采用的是自然受孕的方式。

代孕还可分为有偿代孕和无偿代孕。上述③至⑥的情形因涉及利用除委托方夫妻与代孕母以外的第三人的精子卵子，更有可能为有偿代孕。有学者认为将代孕的概念限定为狭义的代孕更为妥当。当然在禁止代孕的国家，很难准确地界定代孕的概念与类型。

三、代孕立法现状与尝试

1989年10月，韩国首例代孕实施成功，至2001年，非官方数据统计成功代孕的数据有七八十例，有偿代孕委托也呈递增趋势。韩国目前尚未针对辅助生殖进行全面整体的立法，也没有任何关于代孕的法律规定。大韩医师协会的《医生伦理指南》和大韩妇产科学会的《辅助生殖技术的伦理指南》等指南仅确立了辅助生殖技术规范。其中，《医生伦理指南》曾有禁止有偿代孕的相关规定，但该规定在2006年的修订中被删除。《辅助生殖技术的伦理指南》中有保护代孕母身体健康、保护代孕子女权利的相关规定，但上述规定由于没有法律强制性，难以实现设立的目的。现行《生命伦理法》禁止生殖细胞的买卖交易，但无法避免在海外进行卵子交易后实施代孕的情形，甚至有专门提供代孕中介服务的网站。韩国学界通说否认代孕的效力，却无法回应现实中随着辅助生殖技术的进步而不断增长的代孕需求。代孕立法的缺失使代孕法律问题只能适用现行民法，但现行民法具有局限性，难以妥善应对复杂的代孕纠纷，专门针对代孕进行立法规制的急迫性和必要性日益突出。近年来，韩国一直努力尝试代孕立法，从已提交国会但最终未能实施的相关立法案中可以看到韩国代孕立法的发展动态和对代孕所持的不同立法取向。

1.《体外受精等相关法律案》（2006.4.28）

朴宰完在韩国第17届国会提出《体外受精等相关法律案》。该法案第2条对代孕及代孕母下了定义，“代孕应仅限于使用委托夫妻的生殖细胞”，代孕母是指“通过体外授精方式为他人怀孕生产的女性”；第3条规定应由专门行政机构“体外授精管理本部”来决定是否颁发代孕生育许可；第14条禁止了有偿代孕；第15条对代孕母的资格从生育经历、婚否、健康状况等方面做了详细的规定；第16条是对委托夫妻的限制规定，委托夫妻必须是合法夫妻并确诊无法通过其他方式生育，且为精子卵子的提供者；第22条的规定限制了代孕母对代孕子女提出认领及代孕子女对代孕母提出认领的权利，并规定不得以代孕为理由提起亲子关系存否确认之诉。该法案的第20条还赋予通过体外授精方式出生的子女一定的知情权，应允许其在满20岁后阅览或复印生殖细胞提供者的相关记录以获取知悉生父母信息。该法案一经提出，在韩国引起了广泛关注和反响。该法案对代孕母的定义做了概括，对代孕母资质、实施代孕的委托条件、代孕的限制、代孕子女认领、代孕机构设立等方面都提出较为明确具体的立法建议。尽管该法案随着该届國会届满未获通过而自动废止，但有汉沽弄学者评价其对今后代孕立法极具启示意义。

2.《医疗辅助生育相关法律案》（2006.10.19）

梁承晁提出的《医疗辅助生育相关法律案》第2条至第4条将代孕母定义为“将自己怀孕生产的子女通过事前协议约定为他人子女的女性”。同法案第11条规定代孕协议无效，但协议中约定的支付代孕母因生产发生实际费用的条款有效。法案第14条第3号还规定：“对明知是代孕仍为其实施代孕技术的医疗机构法人或医生处1年以下的停业处罚或五千万韩币（约30万人民币）的罚金。”该法案原则上否定了所有类型的代孕，并把代孕母定义为“自己怀孕生产的女性”，在否定代孕协议效力的同时，主张支付代孕母因生产发生实际费用的约定应当有效。事实上，该法案所定义的代孕与辅助生殖技术的代孕尚有区别，对代孕协议效力的认定也存在冲突，伴随着批判和争议在该届国会届满时作废。

3.《生命伦理法》的修订案（2009.6.2）

金召南在2009年6月2日提议对韩国自2005年开始实施的生命伦理法进行部分修订。医疗技术不断发展，不孕夫妻借助代孕技术生育的需求增加，暗地里通过中介寻找代孕母的事件和纠纷屡有发生，而生命伦理法却没有代孕相关的法律规定。该修订案禁止有偿代孕的中介行为，修订案第13条之二（新设）的第1项规定，“通过中介介绍达成的代孕协议无效并禁止医生为其实施代孕技术”，并在第51条中规定了相应的惩戒措施，对违反者处以3年以下的徒刑。该修订案反映出韩国社会代孕现象已既成事实，而立法空白问题日渐突出。

4.《辅助生殖相关法律案》（2012.2.10）

李玲爱在该法案提出辅助生殖需要禁止的事项。法案第1条明确规定“辅助生殖技术一定要以确保女性健康、尊重胚胎生命尊严为基本前提”；第2条对代孕母给出了定义，代孕母是指“受有抚养意愿的他人委托，以交付子女目的通过辅助生殖技术怀孕生产的女性”。该法案提议禁止代孕及代孕中介行为，对于违反者按法案第4条第4号规定：“处于三年以下的徒刑并同时处韩币五千万元以下的罚款。”该法案尽管同样未获准通过，但其关于尊重胚胎生命尊严和保护女性健康的理念却体现了人文关怀的基本要求。

四、代孕协议的效力争议

代孕协议多以子女的交付、代孕母亲权的放弃、对委托夫妻收养代孕子女的事前同意等事项为内容设立。根据代孕协议的内容及要素，有学者认为代孕协议的性质等同于民法上的承包合同，也有学者认为其性质与雇佣合同、委托合类似。基于这些理论基础，又有学者主张代孕协议是混合性质的合同。但考虑到代孕协议中代孕子女的亲子关系确认须适用家族法原理这一层面，将代孕协议的性质定义为家族法中的特殊合同更为妥当。

韩国学界关于代孕协议的效力一直争议不断。根据以往的通说，代孕协议因违背民法典第103条规定的“善良风俗及其他社会秩序”而无效，但近年来代孕协议效力的学说呈现出从无效向限制有效变化的趋势。韩国学界的不同观点大体可界分为无效说、有效说两种情形。

1.无效说

基于人权保护的理念，无效说学者认为代孕协议因侵犯代孕母及代孕子女的人的尊严与价值、侵害子女权利而无效。代孕协议无视代孕母承担十月怀胎的风险及生产后与子女分离的精神和身体上的苦痛，无视人的尊严与价值，既违背道德，也不利于新生儿的成长发育。

基于民法的规则，强调代孕协议首先因为违背民法第103条的“善良风俗及其他社会秩序”而无效。有偿代孕的性质等同于将代孕子女商品化、将代孕母视为生育工具进行买卖交易，代孕协议约定的亲权放弃、交付子女的内容更是全然无视法律赋予母亲的养育、保护、关爱子女的权利义务。其次，女性多因经济困难迫不得已从事代孕，代孕中介利用这一点为营利急于促成协议，大部分代孕母迫于经济压力草率签订代孕协议，往往没有被告知代孕过程中的具体事项，对十月怀胎的代孕历程也没有经验，根据韩国民法第104条的规定，“利用当事人一方的贫困、轻率或无经验，明显有失公平的法律行为无效”。最后，代孕母急于脱离经济困境，在缔约时根本无力做周全考虑，很难被视为“出于其真正的意思表示”，根据民法第107条规定，“相对人明知表意人非出于真意的情形，表意人做出的意思表示无效”，所以代孕协议因缺乏真实的意思表示而无效。

基于亲权的性质，主张代孕协议因违背民法典关于亲权的强制性规定而无效。民法第927条规定亲权的辞退仅限于子女的法律行为的代理权和财产管理权，法律并不允许放弃亲权本身的行为。根据传统亲子法的原理，分娩的女性即为子女的法律母亲，所以代孕母是法律母亲，是法定的亲权主体，代孕协议中涉及代孕母放弃亲权的约定内容，因违背民法第927条的强制性规定而无效。

2.有效说

代孕协议的有效说又可区分为完全有效说与限制效力说两种。有学者提出，当代孕是治疗不孕不育的唯一方法时，不应剥夺不孕夫妻选择代孕技术的权利；韩国的现行法没有任何明文禁止代孕的规定，因此应认可代孕的效力。代孕有效说的主要观点如下：

一是代孕违背民法第103条“善良风俗及其他社会秩序”的学术观点不正确。代孕协议的金钱支付并非基于孩子，而是给代孕母提供怀孕生产服务的金钱报酬，因而并不存在买卖儿童的风险，不违反公序良俗。此外，代孕协议并非都是有偿性的，代孕母自愿帮助不孕夫妻通过辅助生育技术实现生育愿望的情形也不违背民法第103条的规定。

二是即使是有偿代孕，也无法证明代孕是对代孕母的榨取和侵害。代孕母拥有自主决定权，可按自己的意愿使用自己的身体，故不应视代孕为草率的决定。代孕协议是当事人自发的、基于真实的意思表示达成的，不应否认其效力。

三是生儿育女、传宗接代既是天赋人权，也是人的本能。当代孕为不孕夫妻生育的唯一希望时，否认代孕的效力将侵犯私权，违背宪法保护生育权的规定。

四是现行法已确立了收养制度，收养制度允许生父母通过合法程序将子女交付他人养育。代孕母将没有血缘关系的代孕子女交付给有血缘关系的父母养育，比收养制度更有利于保护子女利益。委托夫妻通常事先就有强烈的养育子女的主观意愿，子女交付后往往很快就为家庭所接受，更有利于子女的成长及身心健康。

五是根据民法第909条第4项的规定，亲生父母之间可以通过协商确定亲权人，这意味着亲权的决定尊重当事人的意思自治、认可按事前约定指定亲权人的行为。因此，以民法第927条规定否认代孕协议效力的主张不合理。

六是相对于禁止而言，认可代孕协议的效力并将其置于法秩序内予以规制，更有利于避免问题的发生及解决实际纠纷，如代孕子女的交付问题、委托夫妻拒绝接受子女的问题，以及代孕过程中委托夫妻离异或死亡的问题等等。

限制效力说是指仅限于无偿代孕的情形认可其效力。限制效力说综合了有效说和无效说的观点，既认同有偿代孕可能存在的道德风险及负面影响，也认同禁止代孕可能会造成对人基本权利的侵害。主张限于无偿的情形有限的开放代孕，可以防范商业代孕造成的各种危害，同时又兼顾人权保障。该学说以现代狭义代孕的含义为基础，认为考察代孕协议的效力至少应符合三个必要条件：一是代孕为确诊为不孕夫妻生育的最后方法；二是代孕是委托夫妻与代孕母之间达成的合意；三是代孕受有抚养意愿的不孕夫妻委托，以交付代孕子女为目的。

3.关于代孕效力争议的思考

基于韩国现行法律的规定，对代孕协议的效力争议涉及基本人权保障和私权自治两个不同的认识角度，韩国学者对此展开的学术分析也大体以此为法理背景。

在公法的视野下，代孕母的自主决定权、委托夫妻的生育权、儿童基本权利保护和国家介入代孕的正当性及限度等问题成为关注的重点。韩国宪法第10条规定，国家要保障公民的幸福追求权。幸福追求权则以个人对自己命运的自主决定权为前提。有学者据此认为，代孕母对自己子宫及卵子做出的自由处分，符合宪法精神。在无偿代孕的情形下，代孕母出借子宫、捐赠卵子的行为类似器官赠与行为，只要是代孕母自发自愿的决定，就应当认可代孕协议的效力。根据韩国宪法第17条规定，生育权属于人的基本权利。不孕夫妻的生育权不应被剝夺，尤其是当代孕成为不孕夫妻实现生育愿望的最后选择时，承认代孕的合法性不仅保护了不孕夫妻的生育权，还契合了人权平等的法律原则。韩国宪法规定的幸福追求权可以派生出个人的行为自由权，国家如果强制否认代孕协议的效力，不符合追求现代民法的契约自由精神，就会导致对私权自治的侵犯。韩国宪法对儿童权利保障没有做明文规定，但1991年韩国即批准加入联合国《儿童权利公约》，按照公约要求，缔约国必须履行公约明示的儿童权利保障义务。韩国学者认为，认可代孕协议效力并予以合理的立法规制，才能更好地保护代孕儿童的权利。

私法层面的效力思考主要基于韩国民法总则和亲子法的规定。根据现行民法的解释，很难找到认可代孕效力的依据。民法第927条关于亲权辞退的规定是强制性规定，不属于私人处分的领域；代孕协议类似女性子宫租赁协议，存在将女性身体商品化、榨取女性利益的风险，代孕协议中约定的子女交付不考虑代孕母和代孕胎儿之间的特殊关系，明显违背民法第103条规定的善良风俗。但面临现实中已发生的代孕问题及大量潜在的代孕需求，完全禁止代孕明显不再具有实际意义。尤其是对于纯利他性的代孕，即代孕母自愿无偿帮助不孕夫妻的情形下，将代孕行为合法化并予以合理规制更有利于保护代孕儿童权利，平衡代孕协议中各方利益关系。

五、代孕子女的法律地位确认

韩国现行亲子确认制度中没有关于母子关系确认的规定，依传统通说，母子关系的确认适用罗马法的分娩者为母的一般原则，基于分娩这一外观事实来确定。对无法通过外观事实得到确认的父子关系，韩国民法第844条的规定，“妻子在婚姻关系存续期间受孕的子女推定为丈夫的子女”，遵循了法定血缘主义原则，即根据母亲受孕时的婚姻状况来推定。若子女并非亲生的情形，丈夫可通过提出亲生否之之诉进行权利救济。现今生命医学技术的发展不仅使受孕可以通过人工辅助的方式实现，还可以完全分离分娩母亲和基因母亲，而对此传统亲子法并无预设的应对方案。

1.代孕子女的母子关系确认

韩国现行母子关系确认一律适用罗马法的“分娩者为母”的传统亲子法原则。无效论学者认为代孕协议无效，坚守代孕出生的子女适用“分娩者为母”的原则符合保护女性人权的理念，当代孕母不愿抚养子女时，委托夫妻可以通过收养程序实现抚养子女的意愿，因而没有必要单独立法规制。

如前文所述，代孕分为部分代孕和完全代孕，在完全代孕的情形下，代孕母仅仅是妊娠母亲，与所生育的子女并无基因关系，且代孕母受人委托怀孕生子，事前没有抚养孩子的主观意愿，适用传统亲子法的母子关系确认原则不仅违背当事人的主观意愿，还无视委托母亲与代孕子女之间的血缘关系，更不利于儿童权利的保障。

部分代孕的情形，代孕母既是妊娠母亲又是基因母亲，此时适用传统亲子法赋予代孕母亲权，看似保护代孕母的人格利益，但同时也把抚养子女的权利义务强加于事先并无抚养意愿的代孕母身上，有可能会进一步造成对代孕女性的侵害，更难以确保代孕儿童在安稳的家庭环境中健康成长。

由此可见，韩国承继大陆法系国家“分娩者为母”的传统亲子法原则，不能有效回应已然存在的代孕母子关系确认的法律需求。

2.代孕子女父子关系确认

代孕子女的父子关系确认分为代孕母已婚和未婚两种情形。在代孕母未婚的情形，依韩国现行亲子法规定，委托方丈夫须通过认领程序确立父子关系，此时代孕子女为代孕母和委托方丈夫之间的婚外生子，委托方妻子则可通过收养程序获得抚养资格。代孕母已婚的情况则略为复杂，根据民法典第844条的规定，代孕子女将被推定为代孕母丈夫的亲生子。代孕母的丈夫须先提起亲生否认之诉，再由委托方丈夫通过认领程序确立父子关系，委托方的妻子仍是通过收养程序实现抚养意愿。现行亲子法的父子推定制度在代孕母的丈夫既没有抚养意愿，又与代孕子女没有血缘关系的情形下将其与代孕子女直接形成父子关系，而生父却只能通过复杂烦琐的法律程序才能最终确立与代孕子女的父子关系，可见适用现行的父子推定制度确认代孕子女的父子关系极为不合理，代孕子女的父子关系确认应作为父子推定制度的例外另行确立。

尽管代孕协议的效力之争暂无定论，但代孕子女一旦出生，就必须面对与代孕母及委托父母之间的法律关系问题。现行亲子法在确认代孕子女的法律地位上体现出功能的局限性和制度的保守性，其传统的母子关系确认原则及形式主义的父子推定制度难以适用于代孕子女的亲子关系确认，不利于确保代孕子女法律地位的安定，有必要针对代孕子女的法律地位另行设立确认标准。

六、代孕的立法展望

近年来，韩国学界对代孕的效力呈现出从传统的无效说向限制效力说发展的态势。考虑到国民情绪、低生育率的现状，以及大量潜在的代孕需求，越来越多的学者开始对传统无效说进行批判，倾向于有限的开放代孕。当然仍有部分学者坚持禁止代孕更为妥当，认为西方国家对代孕的开放态度与韩国的社会文化不相适应，但也主张应通过完善相关立法来确保符合严格要件的不孕夫妻在无偿代孕的情形下能够收养代孕儿童。在代孕子女法律地位的确认上，多数学者达成优先确保代孕子女利益、同时兼顾各方利益的理念共识。韩国限制性开放代孕的立法呼声体现了对代孕这一社会现实需求理性而包容的态度。笔者赞同限制性开放代孕的主张，并期待通过填补立法上的空白适应和满足这一新的社会需求。韩国目前虽然并未完成立法，但在代孕问题的学术探讨和立法实践上已然做出一定程度的尝试与突破。基于对韩国代孕问题的研究和学术观点的梳理，笔者就未来代孕立法的基本原则和内容框架提出以下初步设想：

首先，应以禁止有偿代孕、禁止生殖细胞的交易、禁止营利性代孕中介行为为限制性开放代孕的基本前提，并注意防范代孕放开可能导致的基因、伦理、家庭乃至社会秩序的冲突，把代孕的风险隐患控制在严格限定的法律范围内。

其次，明确限制性开放代孕的法定条件，即辅助生殖技术的代孕，只有在已被确诊为不孕且代孕为实现夫妻生育的唯一方法时才允许实施，并且制定严格的审核确认程序，在尊重和保障个人生育权的基础上，采取适度的国家干预，通过强制性规范确保无偿代孕的安全有序实施。

第三，坚持子女利益优先原则，兼顾代孕母及委托夫妻的合法利益。立法上应明确规定不孕夫妻的生育权保障不可优于代孕母的人格权保障，代孕母的权利保障不可优于代孕子女利益保障。代孕领域的个人私权自治不得违背公序良俗和社会公共利益。当发生代孕纠纷时，如代孕母拒绝交付子女或委托方拒绝接受子女时，可视情适用强制履行并赋予无过错一方以赔偿请求权。

最后，代孕子女与父母法律关系的确认，对于符合法定条件的代孕，可认定委托夫妻为代孕子女的法律父母，享有亲权。考虑到委托夫妻的主观抚养意愿、代孕协议通常约定以及代孕子女法律地位的特殊性，代孕子女的亲子关系确认既不宜适用传统亲子法的规定，也不宜通过收养制度来实现代孕协议的目的，而应尽快另行立法予以规制。

七、结语

韩国与我国地理位置临近、同属东亚文化圈，传统习惯与伦理观念历来重视血脉传承、民族繁衍。不孕夫妻的生育权保障不仅是当代两国立法面临的现实需要，还有其背后的同源文化积淀。环境污染、药品滥用及社会生活压力等诸多因素导致不育不孕现象的增多，严重影响了家庭的幸福和安稳。人工辅助生殖技术的飞速发展，在给不孕不育夫妻带来福音的同时，也引发了新的法律问题和亲子伦理冲突。代孕技术是一把双刃剑，面对代孕带来的各种矛盾与挑战，禁止代孕也许是最无奈而又最安全的选择。然而，对代孕一刀切式的做法，特别是代孕现象和纠纷已经存在的情况下，无视社会潜在的需求，简单的强制性禁止不仅不能解决代孕产生的危机和负面影响，反而会加大无序化的不良后果和法律上無法可依的尴尬。德国法哲学家考夫曼在《法律哲学》一书中指出：“为了能够掌握未来的任务，我们必须对新事物保持开放的态度。此种对于不同的事物与新事物原则上开放的态度，以及研究未知事物的开放态度，吾人称之为宽容”。韩国有限开放代孕的立法态度及主张顺应时代潮流、符合社会需求，其学术观点与见解对我国今后完善代孕立法具有一定参考价值。

[责任编辑 冒洁生]