治理非法代孕的刑法学研究

朱晓妍

摘 要：近年来，许多不法分子却借代孕生殖技术法律规范还未形成之机大肆敛财，罔顾人伦法制。本文出于对此实情的考虑，提出治理非法代孕的刑法学研究，以期弥补我国刑法在代孕问题上的空白。

关键词：代孕；危害；刑法治理

在现有的制度规范下，对人类辅助生殖违规行为打击力度不够，部门监管松懈，致使辅助生殖领域出现比较混乱的局面。一些未取得资质的机构和个人，违法违规开展辅助生殖技术服务，个别医务人员受利益驱使，参与违法违规活动，起到了推波助澜作用。

一、代孕问题在中国

“黑市代孕”、“代孕一次赚上百万”事件层出不穷，百度输入代孕一词可以搜出1090万条链接，相关部门一直未出台有效打击的办法，缺乏管理使代孕的危害渐渐浮出水面。

首先，代孕者变成了制造和加工婴儿的机器，令子宫和婴儿商品化。地下代孕中介机构以盈利为目的将女性身体作为生育工具，甚至利用网络途径将代孕者明码标价，损害女性尊严和蔑视人体的非物质性。

其次，代孕的意义是帮助不孕不育的家庭拥有属于自己的孩子，但是用代孕技术这种机械化的操作方式孕育后代，弱化了家庭的意义，代孕者育出的子女亲属关系的认定也成为一个悬而未决的问题。

再次，代孕者贬低自己身体为他人利用的“孵卵器”，反复经历孕期与产期的煎熬，可能会对代孕者身体造成不可恢复的损害，而如果一方当事人出于非正当的目的以代孕子女身体残疾或者有严重疾病为由，主张撤销代孕协议，致使孕育出的孩子无人认养，危害代孕子女的利益。

最后，巨大的经济利益驱动不法分子以代孕活动作为敛财手段，招揽、诱骗甚至拐卖妇女作为生殖工具。同时，我国民众利用代孕的方式私底下做着超生的事实，不利于我国基本国策的推行，也加重了社会矛盾。

二、刑法治理代孕的必要性

第一，代孕行为具有侵害人身权利的性质。代孕行为利用代孕者的身体获得子女，在怀孕过程中随时可能发生流产、难产等，对代孕者生命健康有极大危害。

第二，代孕行为缺乏现实基础，冲击我国社会公德和传统道德。虽在自然科学上婴孩可能与代孕者无直接血缘关系，但在中国传统观念中其仍视为孩子的母亲，这就与代孕之前的目的相悖。如果一旦孩子出现先天残疾或其他严重疾病，委托代孕方和代孕者推卸责任，那么孩子的被抚养权就会得不到很好的落实。加之我国公民对于代孕行为认识不够深刻，极容易造成富人“买腹”生子和穷者“卖腹”赚钱的极端社会现象。

第三，代孕行为有违计划生育的基本国策，破坏现有婚姻制度。计划生育政策是我的基本国策，一夫一妻制为我国基本的婚姻制度，现实生活中，有些公民利用代孕方式逃脱法律法规的监控，背地里超生；以代孕为借口却做着类似古代养妾的行为。

第四，代孕活动极具隐私性，非法社会组织利用它牟取利益。代孕生殖是一件非常私人的活动，非法社会组织容易利用代孕行为来压榨代孕双方钱财。而且在巨大经济利益前提下，非法社会组织会涉及坑蒙拐骗，敲诈勒索等犯罪内容，防不慎防。

三、非法代孕的犯罪构成

代孕牵涉的主体与行为表现众多，我国应当通过修改现行刑法的方式直接针对代孕行为在医疗实践中的各类表现形式，分别增设“代孕罪”、“中介代孕业务罪”、“实施代孕手术罪”等具体罪名。[1]本文不会一一构想，只是从犯罪的共性角度分析代孕犯罪。

（一）非法代孕罪的主体

本罪的主体包括：

第一，委托代孕方。主要包括：委托代孕夫妇中的丈夫无或丧失生育能力；委托代孕夫妇中的妻子无或丧失生育能力；委托代孕夫妇双方无或丧失生育能力；男性同性恋；女性同性恋；变性人；单身男女；打算生育二胎或多胎的夫妇等。[2]

第二，代孕母亲。

第三，代孕中介组织。目前我国法律并未对代孕中介组织作出明确定义及性质，目前代孕中介组织主要以建立非法代孕网站、投放非法广告的方式存在。

第四，医疗机构与医务人员。医疗机构与医务人员即代孕的终实施者，是整个代孕链条上最主要的环节。

第五，行政监管部门中的工作人员。行政监管部门中的工作人员未尽责任或放任地下非法代孕的实施，甚至是替上述主体实施非法代孕作掩护，必将成为法律制裁对象。

（二）非法代孕的客体

笔者认为，代孕犯罪的客体是指由我国刑法所保护的，却被犯罪行为侵害的人类身体健康权、生命权以及人类生命伦理的社会关系。

（三）非法代孕的主观方面

本罪的主观方面是故意，不同主体都追求代孕结果的发生，委托代孕方和中介机构在代孕过程中过失造成代孕者身体严重损害或者死亡，则应以过失重伤罪或过失致人死亡罪论处。

（四）非法代孕的客观方面

基于代孕犯罪主体的复杂性，必须将犯罪客观方面做一个充分的分析。

第一，委托代孕方的犯罪客观方面：委托方代孕方并不为医院所证明没有正常的生育能力的情况下，隐瞒当地计生办的管理，私自寻找他人或中介组织为己代孕，造成代孕者出现严重身体伤害或精神损害的危害结果。委托代孕方的行为与危害结果具有因果关系。若危害结果并未发生，适用于民事和行政处罚。

第二，代孕者的犯罪客观方面：代孕者自愿从事代孕活动，并以此为职业获取数额较大的经济利益。

第三，代孕中介方的犯罪客观方面：中介方以非法占有为目的，以暴力、威胁或其他方式组织代孕人，索取委托代孕财物，数额巨大。

第四，医疗机构和人员的犯罪客观方面：医务机构和医务人员不遵循《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定或为牟取报酬，私自对代孕者实行代孕手术，让代孕者受孕的行为。

第五，监管人员的犯罪客观方面：监管人员明知地下代孕交易，未尽监管、制止、处理的责任，造成代孕者或委托代孕方严重身体、财产损害。若如在监管中存在明显渎职、贪污行为，可适用于其他法律法规。

四、代孕犯罪的刑事责任与处罚问题

犯本罪的，处三年以下有期徒刑。在代孕活动中委托代孕方和中介人过失致代孕者严重损害或者死亡的，则应以过失重伤罪或者过失致人死亡罪论处；在代孕活动中，由于代孕母腹内孩子畸形或其他因素，委托代孕方和中间人恶意串通，故意致代孕者或代孕婴儿严重损害或者死亡的，则应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。

在对代孕犯罪的处理时，要注意以下问题。

1、严厉打击商业性代孕行为。一旦代孕行为具有商业性，在巨大的经济利益驱动下，不法分子更有可能采取极端犯罪方式。比如拐骗妇女作为孕母，利用代孕所生子女诈骗委托方财物的事件。笔者认为商业性代孕具有严重的社会危害性，一经定罪应从重处理，以适应刑法的罪责刑相适应原则。

2、委托代孕方未造成严重后果的，可以不适用刑法。一旦委托代理方出现强制代孕方进行代孕活动的情况，不排除符合其他刑法条款进行处罚，适用择重原则。

3、医院机构的处罚。在代孕行为的实行过程中，医院是少不了的角色。医务人员违反规定从事代孕活动，一经认定，吊销执业资格，并在法定刑内从重处罚。若是医院机构在从事非法代孕活动造成严重后果，对于主要的当事人给予处罚，否则接受行政处罚。

4、有关使用辅助生育技术治疗不育症审批。我国《计划生育技术服务管理条例》表明代孕行为若在正当法律法规控制和行政管理之下，并不全面禁止。在有关部门正确调控和监督下，从事正当的人类辅助生殖技术创新或者有充足理由和相应手续准许代孕活动的人和事不包括在非法代孕领域。

5、治理代孕要加强国际合作。笔者认为，对于中国公民在其他代孕合法化国家进行代孕活动的，依据刑法属人原则，依照我国刑法追究其刑事责任；外国人在我国境内进行代孕活动的，不论其所属国家是否规定代孕行为的合法性，均视为不合法并按我国相关法律处罚。

参考文献：

[1] 李艳霞，代孕行为的犯罪化研究[J].中国卫生法制.2012，20（3）：57.

[2] 鲁清文，代孕涉及的刑法问题研究[J].南昌大学.2012：42-46.