醉驾及追逐竞驶视野下危险驾驶罪的立法完善

赵何佚玺

（四川师范大学 四川成都 610068）

2017年2月，荣县人民检察院向荣县人民法院起诉指控被告人张某某，并称：本案由荣县公安局侦查终结，以被告人张某某涉嫌危险驾驶罪，向本院移送审查起诉[1]。法院依法审查查明被告人张某某饮酒后无证驾驶无号牌的二轮摩托车，当车行驶至荣县来牟镇踏紫村3组（305省道164KM+5 0M）路段时，与吴进康停放在路边的川11-13820号大中型拖拉机的货箱尾部相撞，造成被告人张某某受伤和两车受损的交通事故。经鉴定：被告人张某某血液中乙醇浓度为138.Omg／100ml，属醉酒驾驶机动车。被告人张某某触犯了刑法的相关规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法提起公诉，请依法判处[1]。后经法院审理认为张某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金2000元。张某某服判，未提上诉。因本案被告人张某某，醉酒后无证驾驶无号牌的二轮摩托车，属于危险驾驶行为，且发生交通事故，量刑情节比较严重；但被告人张某某，左眼失明，右腿残疾，事发后经鉴定为三级肢体残疾人，从其健康状况看，其驾驶机动车的能力不如正常人，不应当驾驶机动车；犯罪后配合司法机关如实供述自己罪行，结合被告人张某某危险驾驶情节和自身健康状态的特殊原因，故而有必要对本罪进行一些探讨。

一、我国危险驾驶罪立法状况

（一）初入刑法

据公安机关统计，1998-2008年期间，我国醉酒驾驶、校车业务等危险驾驶行为高发，从1998年的5075起发展到2008年也是7518起，且至死亡3060人；2009年1-8月，仅醉酒驾车肇事就达1044例[2]，至409人死亡，引起广泛、高度关注。最高法2009年发布指导意见及被告人黎景全等典型案例。此背景下，全国“两会”于2010年提案建议刑法增设“危险驾驶罪”，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定为：在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

（二）二次增补

2015年，危险驾驶罪初入刑法仅四年时间全国人大又以修正案（九）第8条、将《刑法》第133条之一修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：(一)追逐竞驶，情节恶劣的；(二)醉酒驾驶机动车的；(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的...”[3]

短时间的二次增补，也说明初次制定该罪时的仓促，以致该罪条文在近期内即显得不能适应社会变化，无法满足司法实务的需要，进一步印证对危险驾驶行为进行学理定义的价值。

二、危险驾驶行为刑法规制域内外比较

（一）域外相关法律规制

1.德国危险驾驶罪行为刑法规制。《德国道路交通法》第21条规定：“（1）犯有下列行为者，最高判处一年有期徒刑或处以罚金：①未获得该车所必需的驾驶许可驾驶该车者，或依照《刑法典》第44条的规定或依照本法第25条的规定，在禁止其驾驶机动车的情形下仍然驾驶机动车者②；安排或允许未获得该车所必需的驾驶许可的人员驾驶该车的车主[2]，第315条第1款第1项规定，饮用酒、其他麻醉品或者精神、身体上有缺陷仍然驾驶并危及他人身体、生命或贵重财产的，判处五年以下自由刑或罚金；后面各款规定了疏忽和过失情况下犯本罪的情形，该条主要采用了列举式的立法模式进行细化说明。

德国刑法将醉酒作为暴饮，即超量饮用含酒精饮料，导致醉酒状态的产生，该违警罪的一种便是在中世纪就已经使用的敬酒，帝国法律对此行为规定了任意但严苛的刑罚，并对犯罪的几种情节分别做了规定：（1）醉酒行为无责情形。在醉酒情况下，如果达到了导致意识错乱的最高程度，且醉酒是无责的，则排除责任。（2）醉酒承担过失责任情形。通用法认为，在醉酒情形下含有意识错乱，但由醉酒者本人有责地引起，类似于情绪激动的状态，在这种状态下实施的行为，不能完全排除责任，但是应当承担过失责任。（3）醉酒承担绝对责任情形。如果故意地使自己处于醉酒状态，以便实施一个包含在有责能力状态的犯罪，则绝对不允许认定他为醉酒。

2.日本危险驾驶罪行为刑法规制。《日本刑法》第208条之二：受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处十五年以下惩役；致人死亡的，处1年以上有期惩役[3]。以难以控制的高速度行驶，或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的、以妨害人或者车的同行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人或车，并且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的、有意无视红色信号或者与之相当的信号，而且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。其刑事立法规定既有针对可能造成危险的抽象概括又不乏具体行为规定，与之相比，我国危险驾驶罪的规定更加具体。

3.美国危险驾驶罪行为刑法规制。由于美国各州的立法不同，有的州将危险驾驶致人重伤或者死亡的行为规定为过失致人重伤或死亡罪，还有的州将醉驾致人死亡的行为定为谋杀罪。《模范刑法典》2.08（5）将行为人摄入导致精神障碍或行为能力障碍的物质（主要是酒精或者毒品，包括合法处方药在内）的醉态犯罪作为可宽恕抗辩事由，《模范刑法典》又将醉态划分为自愿醉态和非自愿醉态。

（1）自愿醉态。行为人自愿醉态而实施的犯罪行为是不可宽恕的。自愿醉态增强了可责罚性，而非可责罚性。若自愿醉态使行为人缺乏行为能力或不具备犯罪成立所必须的具体故意，则该行为人不构成此具体故意的犯罪。

（2）非故意醉态。普通法和《模范刑法典》的共同规则是：非自愿醉态情况下，行为人的行为缺乏构成犯罪所必需的心理要素，不管是具体故意犯罪还是概括故意犯罪，被告人都会被判无罪[4]。

（二）危险驾驶行为种类比较

从外国刑法相关规定作比较，我国刑法规定的危险驾驶罪惩罚行为类型更加狭窄，外国刑法惩罚范围更广泛。德国刑法将无证驾驶的行为、患有精神疾病、服用麻醉药品、及身体有缺陷驾驶机动车的行为，作为危险驾驶罪的惩罚行为。而美国刑法惩罚的，不仅包括服用麻醉品后驾驶行为，还包括服用毒品后驾驶机动车的行为。都在行为种类上，比我国刑法规定广泛的多，特别是将服用毒品、麻醉品，以及身体有缺陷驾驶机动车的行为，作为危险驾驶罪的惩罚种类立法，特别值得我国立法借鉴。

（三）危险驾驶罪犯罪构成的比较

德国、美国立法上，均将醉酒驾驶的危险驾驶行为，根据行为人的是否具有主观故意来划分是否构成本罪责任。如果行为人属于自己自愿行为导致的醉酒状态下驾驶机动车辆，就成立危险驾驶罪；如果醉酒行为不是行为人自己自愿则造成，属于被迫、被欺诈造成，则可能不属于本罪惩罚范围，或者可以减轻，免除处罚。但是我国立法中，对于危险驾驶罪，则不分行为人的醉酒原因是否是自愿、或是被迫，只要醉酒驾驶，均成立危险驾驶罪，这样对于被胁迫醉酒驾驶人的确不合理。

三、我国危险驾驶罪立法缺陷

（一）危险驾驶罪覆盖面过窄致定罪标准不确定

虽然立法者顺应民意以列举方式，将符合危险驾驶罪条文规定四种具体情形之一的，归为犯罪，处拘役，并处罚金，但实际社会生活存在的足以入罪的危险驾驶行为，远不止于条文规定的险种。例如：1.社会小青年吸毒驾驶；2.无证驾驶机动车具有足以给社会人身财产造成危险的驾驶行为的；3.未吸毒也未醉酒的情况下，以特别危险方式在人群密集的公共区域驾驶或无证驾驶机动车；4.证照齐备，无吸毒醉酒等情形，驾驶机动车在人行道飞驶，足以危及公共安全等情形发生。危险驾驶罪所指客观方面，为存在危及公共安全的驾驶行为，且这还只是一种可能，并非必须已经发生或呈现正危及公共安全状态的驾驶行为。那么该罪第一项就不应以情节恶劣为前提。我们假设第一种命题为：A1．追逐竞驶只有情节恶劣的情况下，才有危及公共安全的可能性，应当入罪；反过来说，则B1．追逐竞驶不存在情节恶劣时[4]，就没有危及公共安全的可能，无须入罪。这又不符合立法目的，因为情节恶劣并非危及公共安全的认定前提条件。否则：第二项所指醉酒驾驶机动车的规定，又以什么作为度量入罪标准，是醉酒程度还是醉酒后驾驶机动车的危险程度。笔者认为应以醉酒与驾驶机动车两个行为结合，以此为前提：A2．甲醉酒以普通方式驾驶机动车，应当入罪；则B2．乙醉酒至东倒西歪，摸索1小时才进入自己的机动车，坐进驾驶位，摸出钥匙即爬在方向盘上呼呼大睡；明显后者醉酒情节更为严重，但后者因未实际驾驶机动车，不当入罪；再如：A3．甲经常酗酒，平时小喝1斤，最多喝1.5斤还可以走路回家，今晚喝酒8两酒驾车，经查血液乙醇浓度为严重醉酒状态，行车时速30km/h，并无明显危害；B3．乙极少喝酒，今夜喝2两酒后头晕脑胀，走路困难，驾驶机动车上路，在城区以70km/h行驶，经查血液乙醇浓度为轻度醉酒，二者谁的情节恶劣；如以情节为标准认定罪与非罪，则出现入罪的矛盾。我们应当这么认为：A．在道路上非正常驾驶机动车，只要有危及公共安全的可能性即应当入罪，情节恶劣应当作为从重定罪量刑的根据；则B甲。反过来说：追逐竞驶，为非正常驾驶行为，且有危及公共安全的可能性，应当入罪，情节恶劣的从重处罚；同样适用于醉酒驾驶，则B乙。醉酒驾驶，为非正常驾驶行为，且有危及公共安全的可能，应当入罪，严重醉酒或有其他恶劣情节的，从重处罚。

（二）醉驾标准多样、取证困难

立法仅规定醉酒驾驶机动车的情形为本罪所打击的行为，该规定所要禁止的内涵是醉酒驾驶行为本身，还是该行为所具有的危害性呢？如果是醉酒驾驶行为本身，但立法并未规定具体醉酒状态，且醉酒是一个随时间变化而变化的动态的过程，除实行时被查证属实的外，事后往往难以取得充分证据，立法上就存在缺陷。醉酒驾驶规定，从文义解释角度看，即喝醉酒的情形，但根据个人身体素质和日常爱好不同，醉酒喝酒量与醉酒程度并不一定成正比，例如：甲每天喝两顿酒，一斤不醉，还能够做事；而乙半年不沾酒，二两已经醉的扶墙走，其血液酒精含量未必达到醉酒程度，但其驾驶机动车的危险程度远远超过甲之醉酒驾驶人，虽然从其控制自身的行为能力看，已属于醉酒，若抽血验证血液乙醇含量，又未必构成科学的醉酒状态；所以，酒后是否具备一定的能力驾驶机动车，完全取决于个体承载能力。但实务中，主要是测量其血液乙醇含量认定是否醉酒状态，这并不完全合理。醉酒驾驶难以及时调取证据的假命题为:甲、乙二人一起，均喝同等量的酒，然后从一个地点分别驾驶机动车往相反方向行驶，可能出现:A．甲、乙同时在不同地点被查获，以醉酒驾驶论处，B．甲、乙先后被查，二人未必都以醉酒驾驶论处，C．甲、乙其中一人被查，另外一方驾驶的路线无经常查验，则发生同样有犯罪行为的情况下，被查验方按醉酒驾驶定罪论处，未被及时查验人则无法再继续取证定罪，就算另一方自己交代有醉酒驾驶的行为，也因为未及时取证，对其抽血化验的结论将否定自身罪行；这样就让同样的醉酒驾驶行为，确因为自身以外的原因，发展为矛盾的结果。

（三）追逐竞驶认定有异议

杨向华认为追逐竞驶一词是为了概括系列危险驾驶行为，泛指全部交通违章驾驶行为。理由有二：一是竞驶型危险驾驶罪打击的不是比、赶、超的竞驶心理[5]，该心理是寻常心态，实践中无法查证行为人与随在比，且是否有竞驶对象在客观上都一样。而另有学者则持不同观点认为：本罪立法模式是具体危险犯，对危险犯的立法应当保持克制，能以行政法规制的危险驾驶行为就不宜借助刑法，能以实害犯规制的就不宜借助危险犯。这在学理界，目前尚无明确界定。

但笔者认为竞驶型危险驾驶罪打击的是驾驶人的变态心理，而不是寻常心理。例如2011年的一个案例：丁海宽驾驶机动车撞死三人后逃逸，时在附近的的哥知情后驾车追赶失败，返回报警救人，的哥通过车载电台将事情向的士联盟车队向其他队员通报，附近十余的哥随即驾驶的士追赶，的哥称丁海宽车像疯了一样，跑到水箱漏水，车上冒气，还闯红灯，的哥也随之闯红灯追赶，10多名的哥最终将肇事司机堵住。这样如同速度与激情的过程，完全符合追逐竞驶的外观，且情节已经是特别恶劣，却不应当将的哥的追逐行为理解为本罪打击的追逐竞驶，因为其心态符合公序良俗，非变态心态。又如近期发生的德阳驾驶人驾车从地下车库驶入道路前观望过程中发现，两名戴口罩男子将路上行走的小女孩捂嘴抱上路边停放的无牌灰色奥拓车后高速逆向驶离，驾驶人立刻认识到是绑架小孩的犯罪行为，高速驾车追赶并报警，途中曾经追丢，经警察提示再次发现并追赶犯罪车辆，因犯罪车辆发现被追踪，双方耍出玩命狂奔架势，其外在表现足以构成追逐竞驶情节，符合犯罪客观方面标准，但驾驶人确没有犯罪目的和犯罪动机，不能作为本罪打击对象，其行为反而应当得到提倡，因为其心态是正常的，目的是善良的。

追逐竞驶可能是先前具有意思联络因竞赛引起的[6]，也可能因单方行为引起双方开斗气车、对象大多为陌生的机动车，多呈现追逐、阻拦、挑逗行为，目的在于给对方制造风险、障碍；而飙车则不同，往往表现为单方、或者多人有先前意思联络的超速驾驶或者表现特殊驾驶方式的行为，其相互间表现和气，目的主要满足自己冲动的精神欲望，不在于给对方制造麻烦。

本罪仅规定追逐竞驶情节恶劣，立法条文未明确追逐竞驶“情节恶劣”的基本线，并未形象描述情节严重的具体程度，在立法上不够完善，欠缺具体危险尺度标准，将给予司法审判人员过多自由裁量空间，不利于保障危险行为人的合法权益，至本条文基本形同虚设，从立法至今，社会生活中的追逐竞驶行为并不少见，但依法按追逐竞驶入罪处理的却屈指可数，也起不到刑法的规范与社会作用。

因双方开斗气车，或者互具挑逗性，主要精力集中在对方机动车辆的行驶状况，相互追逐、在机动车之间穿行，挑逗、刺激对方，忽视道路主要状态，给附近车辆行人带来不确定的危险性。但不是所有具有危险的追逐驾驶行为都构成本罪打击的对象，因为机动车作为一种机械交通工具，其正常行驶本身就存在危险可能。往往是机动车之间相互追逐、在道路上的车流间穿行、超高速行驶、闯红灯，制造危险，可能破坏道路交通环境，其外观足以造成他人心里上的严重恐慌，方构成本罪所打击的恶劣情节。

（四）法定刑设置不合理

根据法律规定，犯本罪，处拘役并处罚金。这意味着可预见的犯罪成本为一至六个月期限的拘役，并由公安机关就近执行，执行期间，每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌情发给报酬，可预测违法成本实在太低。几千元的罚金，对于拥有机动车的群体来说，如此低的违法成本，没有多大威慑作用。

危险驾驶行为定罪，从头到尾耗时较长，人力物力投入较大，占用较多资源，得到定罪量刑的，却仅仅是极少部分人。在如此高的执法成本投入下，立法仅设定入罪上限为拘役并处罚金，如此低的处罚上限，对危险驾驶行为所形成的威慑力度与投入的执法成本并不成正比。

四、危险驾驶罪立法完善建议

（一）扩大危险驾驶行为种类

吸毒后驾驶机动车，其危害性不逊于醉酒驾驶和追逐竞驶对公共安全带来的危害性。吸毒和醉酒都会造成行为人神经麻痹，醉酒则主要使人行动能力较弱，吸毒却让人产生幻想、兴奋，甚至冲动狂躁，其危害性比醉酒驾驶有过之，应当入罪。吸毒本身是法律禁止并处罚的行为，吸毒后在道路上驾驶机动车，更是法理所不允许，对本类危险驾驶行为，即应当予以强制戒毒，并予以定罪量刑，并处罚金，因为毒性的易复发性，还应当裁定对其限期内不得驾驶机动车辆。

无证驾驶人首先在驾驶技能上，达不到驾驶机动车基本技能，在驾驶理论上未通过考核，存在对交通法规和交通常识的不了解，其驾驶机动车本身存在较一般驾驶行为更高的危险性，如果再超速驾驶机动车辆，应当列入本罪打击范围。

人行道是行人的途径，行人在为什么可以悠闲而不设防的漫步，因为没有机动车行驶的危险。一个正常的机动车驾驶人应当知道不能驾驶机动车在人行道上行驶。在机动车道上行驶不足以造成人身财产损害的危险，在人行道上行驶，会给人们的正常出行带来不确定的危险因素，应将这种行为列入本罪打击范围。

（二）确立酒后驾驶分层处罚制度

建议将本罪中“醉酒驾驶机动车的”，修改为“酒后驾驶机动车，不能正常驾驶的”，这样能够让所有驾驶机动车人员事先预测到，一旦喝酒驾驶，不论喝酒数量多少，均有可能构成犯罪。醉酒驾驶行为，在现有规范基础上，增加量刑浮动制度，即达到核定标准的，处六个月以下拘役，并处罚金。当检测值超过某一固定标准值的，每上升百分之10%，量刑幅度在六个月拘役基础值上增加10%，以此递增，且不得适用缓刑。以此，也可适用于校车和旅客运输行为规范。

醉酒驾驶人员在机动车内，处于相对隔离的空间，在外部看来，只存在机动车行驶状态的不稳定性或者严重危险性，并不能判断为醉酒状态，当时未查获，醉酒状态则随时间推移，逐渐苏醒，醉酒转化为不醉而不可追诉。但其酒后驾驶行为过程中所形成的危险性，是公开存在、并可能有天网、录像等记载保存下来，只需再通过其周围社会环境调查了解事前有饮酒行为就可定罪，具有事后追诉性。不以情节标准作为定罪标准，而是以其事前行为附带的不能控制自身行为的可能，而更加具有给社会公共安全带来的危险性作为定罪标准，更符合本罪立法宗旨，也能够避免因立法不足而带来的执法难题。

醉酒驾驶行为人在不知情的情况下被醉酒，达到醉酒驾驶标准，自愿实施驾驶行为的，按危险驾驶罪的过失犯定罪量刑，以罚金为主。刑罚可根据其自身过失程度及如实供述情况，从轻或者免于处罚，同时对故意使其醉酒驾驶的实行行为人予以按同罪处罚。

醉酒驾驶行为人被迫醉酒后又被迫醉酒驾驶的，不构成本罪，对胁迫人，按本罪从重定罪量刑，同时构成其他犯罪的，则重罪论处。

（三）区别对待追逐竞驶行为

建议将追逐竞驶行为定罪的“情节恶劣”取消，在前面加注重用词：明显有追逐竞驶行为的，且宜用但书，以避免社会上见义勇为等表达正能量而不得已的追逐竞驶，但行为人无过错又未造成人身伤亡或重大财产损失的行为除外。造成人身伤亡或重大财产损失的过错行为人，依情节予以减轻、从轻、或者免除处罚。这样，更符合紧迫情况下，见义勇为行为人驾驶机动车辆追逐犯罪嫌疑人的正常社会行为。这里的正常社会行为，即指符合社会公序良俗的行为，绝对不是犯罪行为，就不应当受到刑罚制裁，所以在立法上建议适用但书，修改为：“明显有追逐竞驶行为的；但因为对正在发生的犯罪行为而采取制止、追踪有追逐竞驶行为的无过错人，又未给其他人造成人身伤亡或重大财产损失的除外。

[参考文献]：

[1]四川省荣县人民检察院荣检公诉刑诉[2017]28号卷.

[2]刘 军.对当前醉酒驾车犯罪法律适用问题的分析研究[J].政府法制，2011，（2）.

[3]胡 亮.刑法增设‘危险驾驶罪’的必要性探析[J].法制与经济，2011，(1).

[4]魏 东.危险驾驶”适用解释中的两个问题[J].江西警察学院学报，2011，(2).

[5]张骁骁.追逐竞驶型危险驾驶罪认定中的若干问题[J].湖北警官学院学，2013，(2).

[6]黄伟文,曾筱宇.“醉驾”中缓刑适用的困境与选择-以上海地区醉驾案为切入点[J].四川警察学院学报2017，（5）.