论我国被告人翻供的程序审查

王 海，杨 琳

（四川省人民检察院 四川成都 610031）

被告人翻供的程序审查，是指公检法等司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人的翻供，从程序角度进行分析鉴别、审查判断，进而认定案件事实的活动。随着《刑事诉讼法》的修改以及相关司法解释的颁布，从程序角度对被告人翻供进行审查判断进入了一个新的阶段。“打官司就是打程序”“程序性辩护”，也俨然成为刑事辩护领域时髦的代名词。然而，认真审查发现，我国立法、司法解释虽然从程序角度对如何审查判断翻供作出了规定，但这些规定与口供的审查内容几乎是一致的，仅泛泛地规定了程序性审查的内容和方法，并没有针对翻供的特殊性进行细化和分解。而且，在立法技术上，大多属于指导性规范，仅对司法工作人员如何获取、审查判断口供进行一般的指引，缺乏可操作性；个别的虽然属于禁止性规范，但又缺乏违反这一规定的法律后果。这种模糊且缺乏可操作性的立法规范，不仅使司法人员无所适从造成司法上的被动，更为重要的是难以使司法人员客观全面的评估口供、认定事实和采信证据，进而影响了办案质量。为此，本文拟从规范的视角，对被告人翻供的程序审查规定进行认真梳理，查找现有规范的不足和局限，提出具体的完善建议，以期形成具有可操作性的审查规则规范司法实践。

一、我国被告人翻供程序审查的立法现状

根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，面对被告人的翻供，主要从以下四个方面对被告人的口供进行程序性审查：

（一）审查讯问的主体、时间、地点、方式是否符合法律规定

犯罪嫌疑人、被告人以讯问人的主体身份、人数，讯问的时间、地点以及讯问方式等不符合法律规定为由翻供的，要对这些内容是否符合法律及相关的规定进行审查。根据《刑事诉讼法》第116-118条以及相关司法解释的规定，对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问必须遵循一定的程序要求，主要包括：1.讯问的主体必须由2名以上侦查人员进行；讯问同案的嫌疑人，应当分别进行。2.讯问的地点，如果嫌疑人被送到看守所以后，则应当在看守所内进行讯问；对不需要逮捕、拘留的嫌疑人，可以到嫌疑人所在市县内的指定地点或者到嫌疑人的住处进行讯问，而且要出示相关的证明文件，不得以讯问为目的将嫌疑人提押出所进行讯问。3.讯问的时间。如传唤、拘传最长不得超过12小时；特别重大复杂的案件，最长不得超过1天；而且，要向嫌疑人提供饮食和让其休息，并记录在案。4.要告知嫌疑人与本案无关的问题有拒绝回答的权利，以及告知嫌疑人如实供述罪行可以从宽处理的法律规定。因此，对被告人以上述理由翻供的，要对讯问人的身份、人数，讯问的时间、地点以及讯问方式等是否符合法律和有关规定，进行审查。

（二）审查口供笔录制作的程序是否符合法律规定

犯罪嫌疑人、被告人以笔录的制作不符合法律规定为由翻供的，要审查笔录的制作情况。根据《刑事诉讼法》第120条的规定，侦查人员制作的讯问笔录，应当让嫌疑人阅读核对；对不识字或者无法阅读的嫌疑人，要向其宣读。嫌疑人认为笔录有误或者有漏记的地方，有权要求补充和更改。笔录记录好后，讯问人员要在笔录中签名。嫌疑人有权自行书写供词，侦查人员在必要的时候可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（简称《检察规则》）第199条还规定，讯问笔录要忠于原话，详细具体，字迹清楚。嫌疑人阅读笔录后认为没有错误的，要在每一页笔录下面签字和按手印，在笔录的最后一页要写上“笔录已经看过，属实、无误”之类的话，同时要签字、按手印，并写明具体的讯问日期。嫌疑人不签名或者按手印的，讯问人员要在笔录中说明具体情况。《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称《公安规定》）第200条规定，侦查人员应当将问话和嫌疑人的供述或辩解如实地记录清楚。制作笔录应当适用能够长期保持字迹的材料。因此，对嫌疑人、被告人以上述理由翻供的，要对讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定进行审查，并按照以下情形处理：一是经审查发现讯问笔录没有经过嫌疑人、被告人核对确认并签字、捺印的，不能作为定案的根据。二是经审查发现“讯问笔录中记载的人员、时间等存在错误或者矛盾”，“在第一讯问笔录中对告知嫌疑人权利的情况没有记录”，以及“侦查人员没有签名”等情况，由此形成的笔录属于瑕疵证据，需要进行补正和作出合理解释，否则不具有证据能力。

（三）审查对不通晓当地语言的人是否提供了翻译

少数民族、外国犯罪嫌疑人、被告人以不通晓当地语言、没有为其提供翻译，聋哑犯罪嫌疑人、被告人以没有为其提供通晓聋哑手势的人为由翻供的，应当对这些情况进行审查。根据《刑事诉讼法》第9条、119条以及270条的规定，一是各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利，对听不懂民族语言的嫌疑人，要为其翻译。二是讯问聋哑的嫌疑人，侦查人员要提供通晓聋哑手势的人为其解释。三是对未成年人讯问时，要有法定代理人或合适成年人参加和阅读笔录。四是对女性未成年人讯问时，要在女工作人员在场的情况下进行。因此，对嫌疑人、被告人以上述理由翻供的，要对这些情况进行审查，并按照以下情形处理。一是经审查发现，对这些特殊人员没有提供帮助的，比如对听不懂民族语言的嫌疑人没有提供翻译，对聋哑人没有提供相关人员进行解释等，由此形成的讯问笔录，不得作为定案的根据。二是经审查发现，讯问笔录中记载的法定代理人有误或者存在矛盾的，该讯问笔录属于瑕疵证据。侦查人员在没有对笔录的瑕疵进行解释和补正的情况下，不能依据该笔录定案。

（四）审查口供是否系刑讯逼供等非法方式获取

犯罪嫌疑人、被告人以侦查人员使用刑讯等非法方法获取口供为由翻供的，则要对侦查人员的取证方式进行审查。对侦查人员采用非法方法获取口供的情形，《刑事诉讼法》第54至58条及相关司法解释对此作出了较为系统的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人以在侦查机关受到侦查人员的刑讯逼供为由翻供，则要对侦查人员的取证方式是否合法进行审查。必要时，可以调取讯问的同步录音录像、嫌疑人出入所的体检报告，并结合全案证据，对翻供是否合理进行审查。经审查发现，以下列方法获取的口供，应当予以排除，不能作为定案的依据。一是采用肉刑或者变相肉刑等暴力方法，使被告人遭受难以忍受的肉体痛苦所作出的供述，应当排除。二是采用暴力或者以暴力相威胁，使被告人遭受难以忍受的精神痛苦所作出的供述，应当排除。三是采用非法拘禁等限制人身自由的方法收集的口供，应当排除。四是采用刑讯逼供方法所取得的重复性自白，除侦查期间更换承办人再次讯问或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间再次讯问，被告人自愿供述的以外，原则上应当一并排除。这方面，我国有着深刻的教训。从目前所曝光的120件205名冤错案看，绝大多数蒙受冤屈的被告人都曾以遭到刑讯逼供为由翻供。典型的如浙江张高平、张辉故意杀人、强奸冤案，上海梅吉祥、梅吉杨故意杀人冤案，蚌埠于英生故意杀人冤案，湖南湘潭姜自然故意杀人冤案，山西郝金安抢劫冤案等案件中，被告人无不以受到各种形式的刑讯逼供为由翻供，然而，这没有引起司法人员的足够重视，非法口供不但没有被排除，反而作为认定其有罪的证据，最终造成冤假错案。

二、我国被告人翻供程序审查的立法局限

被告人翻供的情形和理由复杂多样。认真分析，现有规范要么属于立法空白，对被告人各种情形的翻供该如何处理没有作出明确的规定；要么属于指导性或者宣示性规范，既缺少明确的指引操作规则，又缺少违反这些规则的法律后果。上述四个方面的程序性审查，也无法涵盖被告人以程序不符合法律规定为由翻供的全部情况，缺乏可操作性。主要表现在：

（一）被告人以讯问主体、时间、地点不符合规定为由翻供，如何处理缺乏明确的规定

犯罪嫌疑人、被告人以讯问的主体、讯问的时间、讯问的地点不符合规定为由翻供的，现行法律虽然要进行审查，但是经审查被告人翻供的理由正确，应该如何处理尚未有明确的规定。在司法实务中经常遇到的情况是：一是关于讯问的主体。经审查侦查人员在只有1名侦查人员的情况下进行了讯问，但是讯问笔录中却签署了2名侦查员的名字；讯问是由协警进行讯问的，事后由协警签名或者更换为有讯问主体资格的人签名的。常见的案件，如危险驾驶类犯罪中，经常发生由不具有侦查人员身份的协警进行初次讯问或者进行酒精含量测试的情况；在盗窃、故意伤害（轻伤）等轻微刑事案件中，由1名侦查人员或协警进行讯问取证，而事后再另由侦查人员事后补签的情况，亦不少见。二是讯问的地点。本应当在看守所进行，但是却将嫌疑人外提到看守所以外进行讯问的。三是讯问的时间。如传唤、拘传的时间超过了12小时，案情特别重大、复杂的，超过了24小时。四是讯问笔录是在没有按照规定保证犯罪嫌疑人、被告人饮食和休息时间形成的。五是讯问女未成年犯罪嫌疑人、被告人，没有女性工作人员在场的。对这些情况，目前法律只规定了，“讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人等有矛盾，讯问人员没有签名，以及未记录权利告知”这三种情况如何处理。而对其他情况，比如讯问笔录填写的没有问题，但是经审查确实存在着讯问时间、讯问主体、讯问地点、讯问条件不符合法律规定的情形该如何处理，法律却没有作出明确的规定。对这些供述笔录是按照瑕疵证据裁量排除，还是作为非法证据绝对排除，尚需要法律及司法解释作出明确的规定，否则审查被告人的这些翻供理由将失去了其应有的意义。

（二）被告人以制作讯问笔录过程中存在瑕疵为由翻供，如何处理缺乏明确的规定

犯罪嫌疑人、被告人以制作讯问笔录过程中存在瑕疵为由翻供，经审查这些瑕疵存在、其翻供理由成立的，应当如何处理尚待明确的规定。主要包括：一是对被告人以讯问笔录记载有误或侦查人员故意记录错误为由翻供的，如何处理缺乏可操作性。目前仅规定，讯问笔录的制作修改是否符合法律规定、是否经被告人核对，而未经核对的，不得作为证据使用。但在司法实务中，被告人往往翻供称，他没有进行核对，而在侦查人员的要求或呵斥下就匆匆签字。对这种情况如何判断，是否可以根据司法实践中的做法作出推论，比如，经审查发现被告人对错误地方进行了修改并捺印，可以推定其已经进行了核对，这些尚待法律及司法解释明确。

二是对被告人以侦查机关没有对其进行讯问，而是直接复制、粘贴原来有罪供述为由翻供的，目前法律没有作出明确的规定。在司法实务中，经常遇到犯罪嫌疑人、被告人在作出第一次有罪供述后，后面的多份有罪供述与第一次有罪供述，无论在侦查人员的提问、犯罪嫌疑人的回答以及提问的先后顺序等方面，都与前面的供述毫无差别或者几乎没有差别，实际上是通过复制、粘贴所形成的。犯罪嫌疑人、被告人主张侦查人员的第一份有罪供述系在侦查机关讯问室内受到刑讯逼供所致，而后面的多份有罪供述虽然没有受到刑讯逼供，却系侦查人员复制、粘贴形成，没有让其阅读，进而翻供要求排除这些笔录。而侦查人员、公诉人则通常会主张，虽然系侦查人员复制、粘贴形成，但是系经被告人签字同意的，应当具有证据能力。对这种被告人以讯问笔录系复制、粘贴形成，未经其阅读为由翻供的，该笔录的效力如何界定，是作为瑕疵证据还是作为非法证据，现有法律及司法解释缺乏明确的规定。

三是对被告人以其如实向侦查机关作出了供述，但是侦查人员没有按照被告人所说的内容记录为由翻供的，如何处理，缺乏明确的规定。在司法实务中，特别是在当庭审判中，公诉人讯问被告人的第一个问题通常是，“被告人某某某，你以前在公安机关、检察机关的供述是否属实”，而很多被告人则以其在侦查机关作出了如实供述，但是侦查人员没有按照其供述记录为由翻供。对这种情形该如何处理，目前法律没有明确规定。

（三）被告人以引诱、欺骗等方法为由翻供，如何处理缺乏明确的规定

犯罪嫌疑人、被告人以受到引诱、欺骗等方法为由翻供的，如何处理，未作出明确的规定。2012年《刑事诉讼法》延续了1996年《刑事诉讼法》的立法规定，即对非法口供采取了“宽禁止、严排除”的立法模式[1]。该法虽然禁止刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法收集口供，不得强迫证实自己有罪，但是使用该方法获取的口供并不一定要排除。因为法律只是规定排除刑讯逼供等方法获取的口供，若要排除关键要看这个“等”字如何理解[2]。对此，2012年两高司法解释，比如《法院解释》第95条、《检察规则》第65条却对排除非法口供采用了最为严格的解释，即只排除刑讯逼供或者变相刑讯取得的口供①。值得欣慰的是，2017年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第2条规定，采用暴力或者以暴力相威胁，使被告人遭受难以忍受的精神痛苦所作出的供述，应当排除。这就使得排除的范围扩大到了刑讯逼供、威胁两种非法取证方式。但尽管如此，仍然存在着一个矛盾，那就是采用引诱、欺骗以及其他非法方法获取的口供尽管为法律所禁止，但是却不会产生排除口供的法律后果。这就导致被告人以“受到了引诱、欺骗”为由翻供时，司法工作人员应当如何处理时产生了一个逻辑困惑：即对引诱、欺骗等非法方法获取的口供到底审不审查，该如何审查，审查的必要性何在？因为即使审查发现了这些问题，也不会产生排除口供的后果，毕竟在处理上与不审查这些口供似无本质区别。因此，对犯罪嫌疑人、被告人以受到引诱、欺骗等方法为由翻供时，司法人员该如何处理，立法及司法解释应当作出明确的规定。

（四）被告人以受到威胁、引诱、欺骗等理由翻供，而据此获取的重复供述如何处理缺乏明确的规定

对犯罪嫌疑人、被告人以受到刑讯逼供为由翻供，而据此获取的重复供述如何处理，2017年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条规定，除侦查期间更换承办人再次讯问或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间再次讯问，被告人自愿供述的以外，原则上应当一并排除。该规定从司法解释层面上填补了我国重复性供述如何处理的空白，具有重要的意义。然而，认真分析，该规定仍然存在以下局限：一是该规定仅规定了采用刑讯逼供一种方式获取的被告人供述应当排除，对被告人威胁、引诱、欺骗以及采取非法拘禁等非法限制人身自由的方法取得的重复性供述，如何处理仍然缺乏明确的规定。二是该条还规定在侦查机关通过更换承办人承办人、告知诉讼权利后而取得嫌疑人自愿作出的重复性供述，不作为非法口供予以排除。但如此规定仍然具有较大缺陷。在我国以“侦查为中心”、公检法三机关“流水作业”的诉讼构造下，对犯罪嫌疑人会有多次讯问，会形成几份甚至十几份讯问笔录。一些案件中，犯罪嫌疑人因在侦查机关遭到刑讯逼供作出有罪供述后，出于对公检法等司法人员的畏惧，即便是侦查机关更换了承办人或是案件到了逮捕、起诉及审判阶段，仍然会延续之前作出的有罪供述。这里是否排除重复性供述，其核心不是审查侦查阶段是否变更了承办人以及是否变更了诉讼阶段，而是审查嫌疑人后续作出的有罪供述是否受到了前述刑讯逼供的影响。这就涉及到一个波及效力的问题，如果不充分考虑非法口供波及效力的话，那么，这种情况下的排除重复性供述必将大打折扣，甚至是形成虚设。

（五）被告人以各种理由翻供由谁来承担证明责任，缺乏进一步的详细规定

对犯罪嫌疑人、被告人以各种理由翻供由谁来承担证明责任，目前法律缺乏进一步的详细规定。根据我国《刑事诉讼法》第56条至58条的规定，非法口供被置于法庭审理过程中就涉及到证明问题。但我国《刑事诉讼法》及司法解释规定，排除的非法口供仅包括嫌疑人、被告人遭受“肉体痛苦”、“精神痛苦”、“非法拘禁”三种方式取得的口供，而对其他非法方法收集的被告人供述则不包括在内。这就产生了一个问题，那就是，对被告人以侦查人员对其采用了其他方式获取口供为由在庭审中翻供的，该如何处理和承担证明责任，缺乏明确的规定。比如，被告人在庭审中以侦查人员没有按照法律规定的讯问主体、讯问时间、讯问地点、讯问条件对被告人进行讯问而翻供的；被告人以笔录是复制粘贴形成为由翻供的；等等。对这些问题，实际上包含着对嫌疑人、被告人庭前作出口供效力的判定。而目前，根据我国《刑事诉讼法》的规定，这些取供方法并不必然导致口供的排除，那么，对使用这些方法所获取的口供应当如何看待？是否可以参照非法口供排除的规定？具体说来，主要包括，一是对被告人以受到引诱、欺骗以及讯问主体、讯问时间、讯问地点不符合法律规定等理由翻供的，是否应当承担提供相关线索或者材料的责任？二是是否应当参照《刑事诉讼法》第57条的规定，由人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任？三是对被告人以上述理由翻供的，检察机关应当采取何种措施和方法予以证明？四是对这些方法和措施，检察机关的证明责任应当达到什么程度和标准？是达到“证据确实、充分”的证明标准，还是达到“优势证明”标准？而上述问题，法律及司法解释尚缺乏明确的规定。

（六）被告人翻供以后的事后救济问题，尚缺乏明确的规定

犯罪嫌疑人、被告人翻供以后的事后救济问题，目前法律及司法解释尚未作出明确规定。犯罪嫌疑人、被告人翻供，从本质上讲是行使辩护权的一个表现形式。但正所谓无救济则无权利。在犯罪嫌疑人、被告人以各种理由翻供的过程中，是否存在有效的司法救济，是一个无法回避的问题。目前，我国对犯罪嫌疑人、被告人以受到刑讯逼供为由翻供的，主要有两条救济线路。第一条是横向的，即公检法平行性救济线路。也就是说，对非法口供，在侦查阶段，犯罪嫌疑人、被告人可以向侦查机关提出；在审查批捕环节可以向侦查监督部门提出；在审查起诉阶段，可以向公诉部门提出；在法庭审理阶段，还可以依申请启动非法口供排除程序。第二条是纵向的，即上下级法院垂直性救济线路。当一审程序中未获得有效救济后，还可以在二审程序、审判监督程序中提出。而这两种程序是并行不悖的，体现了随时发现、随时排除的立法宗旨。但是，对犯罪嫌疑人、被告人的其他翻供理由，如侦查机关在讯问主体、讯问时间、讯问条件、讯问地点不符合法律规定，采用引诱、欺骗等非法方法，以及讯问未成年人未通知法定代理人到场，或者对聋哑人没有提供通晓聋哑手势的人，讯问外国人没有提供翻译等情况，是否可以参照非法口供排除程序中的救济途径，尚待法律及司法解释作出明确的规定。

三、完善被告人翻供程序审查的立法建议

如前所述，根据被告人不同的翻供理由，要对被告人庭前供述进行程序审查。然而，目前的审查方法，不仅无法涵盖被告人以程序为由翻供的全部情况，而且还缺乏针对性，应加以完善。

（一）明确规定被告人以讯问主体、时间、地点不符合规定为由翻供的处理规则

犯罪嫌疑人、被告人以讯问主体、讯问时间、讯问地点不符合法律规定为由翻供，经查属实的，建议在立法及司法解释中根据不同情况作出处理。一是关于讯问的主体和人数。其一，经审查发现，侦查人员确实只有一名侦查人员进行的讯问，在形成讯问笔录之后，再由其他侦查人员补签的。对如此形成的讯问笔录，应当予以排除，不得作为定案的根据。因为这样的笔录，缺乏必须有2名侦查人员进行讯问的形式要件，取证主体不合法。其二，经审查发现由一名有资格的侦查员进行讯问，而另一名系由协警或者两名均由协警调查取证的。对此形成的笔录，亦缺乏取证的形式要件，建议应当予以排除。其三，经审查对女性未成年犯罪嫌疑人、被告人有2名侦查人员进行的讯问，但是没有女工作人员在场的，对此形成的笔录，建议作为瑕疵证据，由法官裁量排除。其四，对经审查发现，侦查取证的主体没有问题，但是在笔录记载上出现了矛盾或者疏漏，应当根据《法院解释》第82条、《死刑规定》第21条的规定，将该讯问笔录认定为瑕疵证据，如果能够作出合理解释，可以采用。

二是关于讯问的时间。比如，经审查对被告人传唤、拘传的时间超过了12小时，案情特别重大、复杂的超过了24小时所形成的讯问笔录，建议作为非法口供的一个重要考量因素，视不同的情况进行处理。如果明显超过了规定的时间或者变相拘禁嫌疑人，超过了人体所能承受的极限，这种讯问无异于采用变相刑讯的方式获取口供，对此形成的笔录，应当将其归结为刑讯逼供所产生的非法口供，予以排除。对轻微的超过讯问时间，如超过了几十分钟或者一两个小时等情况，则可以将其视为采用威胁的一种形式，也属于法律所禁止的内容，是否采信由法官裁量确定。但法官决定采用时，应当重视审查口供的真实性，避免出现虚假口供。

三是关于讯问的地点。其一，犯罪嫌疑人被拘留以后，应当及时送看守所进行羁押，如果侦查机关没有及时送到看守所，而是在审讯室内继续审讯且在审讯期间嫌疑人作出了有罪供述的。此时，如果嫌疑人翻供，应将没有在法律规定的合适讯问地点所进行的讯问，评价为侦查人员具有刑讯逼供的条件。对这样的讯问笔录，建议应当予以排除，不得作为定案的根据。其二，对应当在看守所进行讯问的，侦查人员以各种理由将嫌疑人进行了外提，而且在外提期间对其进行了讯问。如果犯罪嫌疑人、被告人以在外提期间受到侦查人员刑讯逼供而翻供的，对如此形成的讯问笔录，建议应当予以排除，不得作为定案的根据。其三，如果审查发现侦查人员以讯问为目的将嫌疑人提押出所进行讯问的，对此形成的笔录，建议应当予以排除，不得作为定案的根据。其四，如果发现侦查人员未按照规定在法律规定的地点进行讯问，如对不需要逮捕的嫌疑人未在嫌疑人所在市县内指定的地点或者未在嫌疑人的住处进行，被告人也以此为由翻供的。此时，如果侦查人员属于善意，对此形成的讯问笔录，建议可以作为瑕疵证据，由司法人员自由裁量；如果侦查人员属于恶意，对此形成的讯问笔录，建议应当予以排除，不得作为定案的根据。

四是关于讯问的条件。比如经审查发现，侦查人员在讯问时没有按照规定保证其饮食和必要的休息时间等所形成的讯问笔录，犯罪嫌疑人、被告人以此为由翻供的，建议将其作为是否受到“肉刑”或者“变相肉刑”的考量因素。如果超过人体极限的，应当作为非法口供予以排除，不得作为定案的根据。如果属于轻微违反法律规定的，对该证据作为瑕疵证据，由法官裁量使用。当然，即便使用，也要更加注重审查该份笔录的真实性，增强对该份笔录的实质审查，避免将虚假的口供作为定案的根据。

（二）明确规定被告人以制作讯问笔录过程中存在瑕疵为由翻供的处理规则

犯罪嫌疑人、被告人以制作讯问笔录过程中存在瑕疵为由翻供，经审查属实的，建议在立法及司法解释中根据不同情况作出具体处理。一是被告人以其在侦查机关是如实供述的，但是侦查机关进行了选择性的记录，而对其他内容或者其辩解没有记录为由翻供的。对此，可以要求侦查人员出具情况说明并由侦查人员签字，必要的情况下可以要求侦查人员出庭说明情况。同时，可以当庭要求被告人陈述侦查人员没有记录的其他内容，并由书记员做好记录，必要时也可要求被告人提交书面供词。

二是犯罪嫌疑人、被告人以侦查人员讯问笔录记载错误或者侦查人员故意记录错误为由翻供的。此情况与第一种情况略有不同。前者属于侦查人员进行的选择性记录，该笔录记录了被告人的部分真实意思或者是对真实意思的部分摘录；而后者则是对关键细节、关键问题进行了故意的歪曲，违背了被告人的真实意思表示。对于后者，除要求侦查人员出具情况说明或者必要情况下出庭说明情况以外，还要对歪曲或故意错误记录的内容进行审查。如，审查所指出的歪曲内容是什么，笔录中的歪曲内容是否经过被告人核对，被告人对关键细节是否进行了修改和按指印确认等。如果被告人在关键地方亲笔做了修改，而又在看守所等缺乏刑讯逼供条件下进行讯问的，此时，可以将该种情况作为侦查人员没有故意歪曲或者错误记录的一般证据。对这些实践做法，建议司法解释可以吸收进去。比如规定，如果讯问笔录表明被告人对笔录确实进行了修改，并排除其受到刑讯逼供等可能性的，可以作为证明侦查人员如实记录的证据。

三是被告人以虽然向侦查人员作出了供述，但是侦查人员没有让其阅读笔录或者其不识字没有向其宣读笔录为由翻供的，对该情形，除了要求侦查人员到庭说明情况或者出具情况说明以外，还可以针对其修改的地方、是否按了手印以及是否存在刑讯逼供等条件进行判断。如有的被告人在每一次修改之后都进行了捺印，对每次错误地方都自己进行了修改，以此可以证明被告人阅读了笔录的内容。对不识字的人提出没有向其宣读笔录内容而翻供的，建议在司法解释中规定，可以根据犯罪嫌疑人、被告人的学历情况、读书经历以及日常表现等情况进行判断。如果审查查实，没有让犯罪嫌疑人、被告人阅读核对笔录或者对不识字之人没有向其宣读的，不得作为定案的根据。

四是对被告人以“侦查讯问笔录系复制、粘贴制作不是其真实意思表示”为由翻供的。这种情形，在司法实务中比较常见，不仅被告人以此为由翻供，而且辩护人也多以此作为辩护意见。对此，建议在司法解释中明确，由侦查机关或者公诉人对该情况作出合理说明，否则该复制、粘贴的讯问笔录不得作为定案的根据。

（三）明确规定被告人以受到引诱、欺骗等非法取证方法为由翻供的处理规则

犯罪嫌疑人、被告人以受到了引诱、欺骗等非法取证方法为由翻供的，经审查确实存在这些情况，应当根据不同情况作出处理。

一是引诱。包括两个方面：其一，诱导性讯问，又称指供，是司法实践中比较常见的讯问方式。该方法适用不当，很容易出现虚假口供并导致冤错案。在我国所曝光的冤错案中，除了运用刑讯逼供以外，实际上还在大量的运用指供。因为一个根本没有实施犯罪的人，即使对其进行刑讯逼供，他也不可能将犯罪细节交待的如此吻合。尤其是在印证式证明模式下，没有侦查人员有意无意的暗示或者向其透露犯罪细节，仅凭常识或者公开报道的内容进行猜测，很难达到印证式证明模式的要求。即便在法治高度发达的美国，有很多冤错案也是因为指供导致的。如在Calvin Ollins等4人抢劫谋杀冤案中，侦查员现场勘查发现了一个水泥块。其中一段讯问笔录记载，侦查人员问“这块水泥块是来自地面上吗？”14岁的Ollins回答“是的”。又问“我们刚才谈论的是房子用的砖还是其他东西”，回答“是水泥块，像岩石一样的水泥块”。又问“像一块水泥吗？”回答“是大水泥块”。又问“用什么东西打死了被害人？”回答“用一块水泥块打了她”。由于Calvin Ollins似乎自愿地供述出了案件的关键细节，导致其对根本没有实施的犯罪服刑了13年[3]。由于指供容易造成冤错案，而现行非法口供排除规则又未将其纳入排除范围，因此，在审查发现有指供情况时，更要加强审查口供的真实性，防范侦查人员人为地造成口供与其他证据相印证这种情况，避免冤错案的发生。其二，利益诱导。对此也要区别看待，如果是在法律、政策允许的范围内所进行的，则属于正常的讯问侦查手段。如果侦查人员作出不符合实际、远超出法律允许幅度的诱导，则要详加审查口供的真实性，避免诱导出虚假口供导致错判。

二是欺骗。按照现行法律，仅仅通过欺骗手段而获取的口供，并没有被纳入非法口供的排除范畴。在司法实务中，欺骗往往被当做侦查谋略来看待。这里主要涉及到司法诚信、社会公德的问题。当然，也要谨防反复欺骗可能产生虚假口供的情况。目前在我国仅通过欺骗手段而产生虚假口供的案例并不常见，所曝光的120件冤错案也没有发现这种情况。但是，在美国，侦查人员将欺骗方法上升到现代审讯技术的高度，反而产生了很多冤错案。因此，在审查口供发现具有欺骗情况时，要重点审查口供的真实性，防止冤错案的发生。

总之，司法人员在审查判断口供时，一旦发现有引诱、欺骗等非法获取口供情况，若不能从合法性上排除该口供，则要更加仔细认真审查口供是否与全案证据相印证以及是否符合自然法则。如果不与全案证据相印证或存在重大矛盾而不能合理排除的，则可以认定为不具有真实性，而将其排除；如果与全案证据相印证、矛盾得到合理排除的，即便采信该口供，在达成内心确信的心证时，也要考虑到该口供是通过引诱、欺骗等非法手段获取的，依据该口供对被告人定罪量刑时要留有余地。

（四）明确规定以威胁、引诱、欺骗等方式取得的重复供述的处理规则

犯罪嫌疑人、被告人以受到威胁、引诱、欺骗以及非法拘禁为由翻供，而据此获取的重复供述如何处理，现行法律及司法解释没有明确规定。然而，这却是非法口供排除规则中一个至关重要的问题。因为，在我国目前所曝光的120件205名冤假错案中，只做出1次有罪供述的人只有李久明、董文栵、刘翠珍、吴鹤声、郝金安5人。而其他的被告人都作出了2份以上的有罪供述。典型的如河南张振风等5人抢劫案中，不但在侦查机关作出了多次有罪供述，而且还有2名被告人在庭审中当庭认罪；海南三亚的黄亚全、黄圣育，在公安机关交待过1次后，一直认罪；河南魏清安，在侦查机关的11次供述中，有5次承认有罪；河南的张波涛曾作出过5次有罪供述；广西的卓发坤有6次认罪笔录；吉林延边的于奎亮、贵州的张光祥、河北的张新亮在侦查机关分别作出7次有罪供述；河南赵作海作了9次有罪供述；海南的陈满在13份供述笔录中，有多次供述有罪；河北的李春兴、安徽的刘明河不但作出了有罪供述，而且还书写了亲笔供词。

可见，倘若仅排除公安机关刑讯逼供所产生的非法口供，而不考虑威胁、引诱、欺骗、非法拘禁等方式取得的非法口供，尤其是不考虑其后的波及效力或者说“毒树之果”，该规则充其量只能防止上述4起冤案的发生，而对其它冤错案的证据体系起不到瓦解崩塌作用，杜绝冤错案、实现保障人权的目标更是无法实现②。

因此，要对刑讯逼供和冤假错案起到一个好的保障作用，就要考虑刑讯逼供而产生的波及效应，排除重复供述。当然，这也并非绝对，还是允许有例外情况。这里，可以借鉴欧洲人权法院的立场，即在是否排除重复供述的时候，要站在整个诉讼程序是否公正的角度，考虑被告人的辩护权是否得到了应有的尊重，被告人是否有足够的机会对证据的真实性提出质疑，以及是否给予辩方机会对使用该证据提出了反对意见。具体说来，就是在排除非法口供时，要在律师在场的情况下或者是在法庭上，详细告知其以前因刑讯逼供而作出的有罪供述及重复供述都不具有证据效力，询问其是否还继续做出有罪供述。如果其继续做出有罪供述，其此后的重复供述已经构成了前面刑讯逼供波及效力的阻断，具有证据能力。反之，则重复供述不具有证据能力③。

（五）详细规定审查被告人翻供理由是否成立的证明规则及处理程序

被告人以其他理由翻供，与以受到刑讯逼供为由翻供一样，同样需要一个审查程序来加以辨明。由于被告人翻供是其行使辩护权的表现形式之一，在设置各种程序的过程中，应有明确的倾向性。具体来说，可以比照非法口供排除程序进行设置：一是关于公检法机关均可以核实翻供理由的规定。可参照《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，对犯罪嫌疑人、被告人以侦查机关采用刑讯逼供以及其他违法方法取供为由翻供的，侦查、审查起诉、审判时均应当依法进行审查。如果发现翻供理由成立且应当排除口供的，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据；如果发现翻供理由成立而造成嫌疑人口供的取得具有瑕疵的，应当依法要求侦查机关进行解释和作出合理说明，说明理由不能成立的，不能作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

二是翻供理由核实程序的启动。建议在立法中明确，被告人及其辩护人有权依法申请人民法院对翻供的理由是否成立进行调查核实，以启动翻供理由的审查程序。鉴于翻供系由被告人主动提出，法律还应当明确由被告人对所指称的理由承担提供相关线索或者材料的责任。三是关于检察机关对取证过程合法性的证明责任。由于被告人翻供问题在本质上是对原来口供的根本推翻，属于对原供的证据能力和证明力提出异议的问题，而根据《刑事诉讼法》第49条“公诉案件中被告人有罪的证明责任由人民检察院承担”的规定，如果被告人以侦查机关、检察机关取证过程中违反法律规定的诉讼程序等为由翻供的，检察机关应当对取证过程合法情况承担证明责任。

四是关于证明手段和方法。这些方法主要包括根据获取笔录的时间、地点、过程等方面因素进行综合判断，可以要求侦查人员出具相关的情况说明并签字，还可以调取同步录音录像。更为重要的是，对被告人以侦查机关违法获取口供为由翻供的，检察机关根据现有材料不能对被告人翻供理由是否成立作出判断时，可以提请人民法院通知侦查人员或者其他人员到庭说明情况。五是关于证明标准问题。对被告人以口供获取合法性为由翻供时，检察机关在证明取证合法性时应当达到的标准，可以参照非法口供排除程序中“证据确实、充分”的证明标准，而不仅仅是达到“优势证明”标准。

（六）详细规定被告人不服翻供处理结果的事后救济程序

如前所述，对被告人以刑讯逼供以外的其他理由翻供的，比如侦查机关在讯问过程中的讯问主体、讯问时间、讯问条件、讯问地点不符合法律规定，采用威胁、引诱、欺骗等非法讯问方法，以及讯问未成年人未通知法定代理人到场，或者对聋哑人、外国人没有提供通晓聋哑手势的人和翻译等情况，目前法律及司法解释缺乏明确的救济程序。对此，可以借鉴目前非法口供排除程序的救济途径，将被告人以其他理由翻供的救济涵盖在整个非法口供排除程序中去解决。对犯罪嫌疑人、被告人以刑讯逼供以外的其他理由翻供的，同样可以有两条并行不悖的线路。第一条是横向的，即公检法机关平行性救济线路。对被告人以刑讯逼供以外的其他理由翻供，进而对口供的合法性提出质疑的，在侦查阶段，嫌疑人、被告人可以向侦查机关提出；在审查批捕阶段可以向检察机关侦查监督部门提出；在移送审查起诉以后，可以向检察机关公诉部门提出；在法庭审理阶段，还可以依申请启动翻供理由核实程序。

第二条是纵向的，即上下级法院垂直性救济线路。当一审程序中未获得有效救济后，还可以在二审程序、审判监督程序中提出。具体可以参照《法院解释》第103条的规定，对被告人以刑讯逼供以及其他理由翻供，并对原供述的合法性提出质疑的，二审法院要继续对以下三种情形口供的合法性进行审查：一是一审法院对被告人口供收集合法性的申请或者翻供理由没有审查，而直接以该口供作为定案根据的；二是被告人以一审法院对翻供理由作出的调查结论提出上诉的；三是对被告人需要提交证明翻供理由存在的相关线索或者材料的情形，被告人在一审结束后才发现该相关线索或者材料，申请人民法院对该口供的合法性及翻供理由是否成立作出判断的。而且，在二审阶段，二审法院可以援引《刑事诉讼法》第227条，以剥夺被告人法定权利影响公正审判为由，将案件发回重审。在已经生效的法律判决中，被告人还可以依据《刑事诉讼法》第242条的规定，以原判决违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，申请人民法院重新审判。如此，被告人翻供理由的事后救济，涵盖了从侦查、起诉、审判整个刑事诉讼程序，有利于全面的保障嫌疑人、被告人的合法权益。

[注释]：

①由于犯罪嫌疑人、被告人“在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的标准，是判定口供非法并予排除的关键，而这一标准，正是联合国反酷刑公约对“酷刑”所设定的判断标准。我国学者龙宗智教授将我国排除非法口供的证据规则，概括称为“痛苦规则”或“酷刑规则”。参见龙宗智：我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题，《政法论坛》2013年第5期第16-17页。

②实际上，其他学者的研究也提供了这方面的例证。如孙长永教授、王彪博士列举了新《刑事诉讼法》实施以来西部某省法院14件非法证据排除案例。在这些案例中，所排除的口供全部是排除某一时段的某一份或某几份供述，对其他重复供述没有排除，对指控被告人的证据体系无实质影响。参见孙长永、王彪：审判阶段非法证据排除问题实证考察，《现代法学》2014年第1期，第74页。

③ECHR，Khan v.the United Kingdom，no.35394/97，12/05/2000;ECHR，Allan v.the United Kingdom，no.48539/99，05/11/2002。

[参考文献]：

[1]龙宗智.新《刑事诉讼法》实施：半年初判[J].清华法学，2013，（5）：133.

[2]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛，2013，（5）：16-17.

[3]Brandon L.Garrett.The Substance of False Confessions，Stan.L.Rev，2010，（6）：1051-1092.