论立体商标的刑事保护与相同认定规则

王桂禄

摘 要： 立体商标是商标的特殊类型，其核心要素是三维标志，理论与实践中对立体商标的刑事保护探究较少。因立体商标同时可能属于外观设计专利和美术作品，故其刑事保护应当与民事保护划清界限。判断立体商标是否构成相同，应当结合立体商标的显著性进行判断。

关键词： 立体商标;显著性;相同

中图分类号：D923.43      文献标识码：A      文章编号：1008-4428（2018）10-0165-02

立体商标是商标的一种特殊种类，虽然在社会经济生活中出现的频率较平面商标更低，但其也已经越来越深入地渗透到经济生活。立体在视觉效果上的冲击性更强，虽然显著性较低，但一旦注册使用，其蕴含的商誉与经济价值会更高。目前的立体商标理论研究主要集中关注立体商标的核准注册与侵权认定，对刑事保护关注较低。本文着眼于立体商标刑事保护及其相同认定规则，以期在立体商标理论研究及司法实践中开展浅显探索。

一、 立体商标的定义与分类

立体商标概念在我国商标立法中出现较晚，在商标法规定立体商标之前，商品的三维图形保护通常以转化为平面商标或申请外观设计专利方式进行。我国《商标法》中事实上并无立体商标的立法概念，仅存在三维标志概念。理论上对于立体商标存在较多定义，如立体商标是指与传统的平面商标相对的，用来区别某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务来源的具有三维空间结构的以长、宽、高为构成要素的标识。立体商标是指由产品本身的立体外形或者立体包装或者表示服务特征的立体外形设计构成的商标。而真正在具有法律效力的文件中明确立体商标定义的，只有国家工商总局商标局与商标评审委员会发布的《商标审查及审理标准》。其中立体商标进行定义为：立体商标是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。

对于立体商标的种类划分，存在多种方式。理论研究将立体商标分为以下几类：①与商品无关的立体形状;②商品的容器、包装的形状;③商品本身的外形。也有学者将立体商标分为四种：①与商品无关的普通立体图形;②商品包装的外形;③商品本身的外形;④商品一部分的外形。《商标审查及审理标准》中将立体商标分为商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志三种。

二、 立体商标刑事保护与民事保护的界限

三维标志是立体商标构成要素的核心，正是这种三维空间的特征，导致立体商标的三维标志本身还可能以其他方式进行使用，成为其他法律关系的客体。如具有工业美感时，可能作为外观设计专利进行保护;如具有艺术性时，可能属于美术作品;如作为知名商品特有的包装装潢时，则受到反不正当竞争法的保护。

在刑法领域，关于何为相同的商标、何为使用，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中进行了明确，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。立体商标的刑事保护需要与其他需要民事法律关系调整的行为明确界限。

（一）刑事保护与立体商标侵权

商标侵权属于民事行为，法律关系也应适用民事法律，民事保护较刑事保护标准更低，只需要构成近似即可。商标侵权以混淆为认定依据，僅需要存在误认的可能性或不当的联想，不需达到相同或基本无差别。商标的使用载体上也不要求属于同一商品，只要是在类似商品上使用就可能构成商标侵权。

（二）刑事保护与外观设计专利

三维标志可以构成外观设计，被纳入专利法保护。与商标法保护三维标志承载的品牌价值、商业信誉、商品质量保证等不同，专利法主要保护立体标记所含有的创造和美感。但二者可能产生立体商标与外观设计专利的冲突。如部分白酒生产企业，将他人立体商标申请相似三维标志的外观设计专利，该行为难以被认定构成假冒注册商标犯罪，仅能通过民事维权方式维护商标权。

（三）刑事保护与美术作品

具有审美意义的立体造型或者立体结构、形状可以构成美术作品。立体商标的三维标志如果具有独创性，有可能构成著作权法中的作品，受到著作权法保护。如立体商标与他人的登记作品构成类似，只要美术作品存在独创的元素，或者使用的商品存在区别，就不能轻易纳入刑事保护。

（四）刑事保护与不正当竞争保护

三维标志具有空间性，有可能作为商品的包装使用。知名商品特有的包装及其装潢，属于《反不正当竞争法》的保护范围。在不正当竞争保护的情况下，知名商品特有的包装虽然起到一定的识别作用，但仍不属于注册商标。知名商品特有的包装与立体商标属于相同三维标志的不同保护层级，不能将不正当竞争行为认定为刑事犯罪。

三、 基于显著性差异的相同认定规则

商标的显著性与显著特征是本质与形式、本体与具象的关系，显著性的判断具有主观性，但判断显著性时仍应维护判断标准的客观化。显著特征是客观的外在表现形式，判断是否存在显著性以及商标是否存在相同或类似，应以显著特征出发分析商标的显著性。在判断商标相同时，虽然最终目的是对显著性的考察，但最基本的手段依然是对比立体商标的显著特征。

关于刑法中商标相同的认定存在两种观点，本义说认为，应该根据字面含义严格解释相同商标，即所指的应当是与注册商标完全相同的商标，只要存在差异就不应落入相同商标的范围。扩张说认为，考虑到有效打击商标犯罪的需要，应当将相同商标稍微进行不超出公众预期的必要扩张解释，将一些存在细微差别但整体视觉效果实质相同的商标也纳入相同商标范畴。从司法解释的内容看，司法实践采纳了扩张说的观点，刑事犯罪中的相同商标不仅包括完全相同的商标，还包括视觉上基本误差别的基本相同商标。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2011年联合制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中对相同商标的认定给出了最直接、最具操作性的认定规范。对于改变商标大小、排列、间距、颜色等要素，但视觉上仅有细微差异的，依然认定为相同商标。以上罗列的标准属于商标犯罪中判断商标是否相同的总原则，而对于立体商标的相同判断，目前的立法或司法文件均未给出固定标准。

对于立体商标相同或近似的判断，只有《商标审查及审理标准》中有所表述。《商标审查及审理标准》中对立体商标的相同或类似判断，并未考虑立体商标的分类，而是从立体商标构成要素角度进行区分。总体可以表述为考察三维标志和与三维标志结合的其他平面元素的显著性，对具有显著性的特征进行对比，从而确定商标是否相同或近似。这种立体商标相同或近似的判断方法值得借鉴，但这种方式侧重于商标注册，而非商标使用。商标使用与商标注册不同，在立体商标刑事保护中，认定商标是否相同，应不仅仅着眼于商标的构成要素，更应当重视立体商标的实际使用方式，使用方式是商标使用目的、主观状态的最集中体现。因此笔者认为，在商标使用行为中认定立体商标是否相同，应当结合基于三维标志在商品中的客观功能并考察立体商标显著性的强弱和显著特征的性质进行认定。三类立体商标因各有特点，在判定商标是否相同时，应当各有侧重：

（一）商品自身形状构成的立体商标

对于商品自身形状的三维标志，三维标志的空间结构本身并不具有固有显著性，如获得注册，那么该商标必然系经过长期使用后获得第二含义的立体商标。这种三维标志仅仅对商品本身外形展示，这种客观上没有实质意义，而且不具有技术效果。这类外形大多数是某一特定的几何体，不与其他元素相结合，是单纯的三维标志，起识别作用时完全依靠整体视觉效果。在认定商品自身形状构成的立体商标是否相同时，应当严格对比二者的三维标志是否在形状、结构等方面相同，忽略大小、比例等因素，只要整体视觉效果相同则可能构成相同商标。

但在认定是否构成相同商标的同时，除视觉效果的判断外，还应当确定立体形状的使用目的，如并非商标性使用，仅仅是出于对几何形状的利用目的，则不可轻易认定属于相同商标。

（二）商品包装构成的立体商标

此类立体商标构成元素较多，除三维标志外，通常还包括其他平面元素，显著性认定较为复杂。笔者认为应当按照显著性的强弱层次进行分别比较。可以借鉴《商标审查及审理标志》中关于以三维标志和平面元素的显著性差异进行对比方法对商品包装构成的立体商标进行相同认定。

经过特殊设计的三维形状包装立体商标经过创作，这种设计的目的就在于希望通过包装的独特形状吸引消费者并识别商品来源。因此其最显著的特征集中在三维标志本身，显著性也体现在立体结构之上。在进行相同的认定时，应当着重对比立体结构的外观，二者相同时则构成相同商标的可能性较大。并且与商品自身形状构成的立体商标不同，这类三维标志并不常用，一旦视觉效果相同，构成相同商标的可能性更大。如该三维标志同时与其他平面元素相结合，则根据平面元素是否具有显著性进行分类，如不具有显著性，则可直接根据整体视觉效果认定商标相同;如平面元素具有显著性则需要二次对比，将两次对比的结果进行综合方可认定。

商品包装外形构成的立体商标绝大多数系由不具有显著性的三维形状与具有显著性的平面元素结合的立体商标。因为相同行业相同产品的包装物形状基本类似，不具有显著特征，故只有與具有显著特征的平面元素结合方可获得注册。该类立体商标的显著性来自平面元素，因此平面元素应当作为首要元素进行对比，如二者不同，即使三维结构相同也不能认定构成相同商标，因为立体商标的显著性不及于包装外形。如平面元素相同，则进行不具有显著性的三维结构对比，以整体视觉效果确定商标是否相同。

对于不具有显著性但经过使用获得显著性的包装外形立体商标，因此种立体商标并不具有固有显著特征，其获得注册的原因在于因使用获得的第二含义。此时第二含义即是商标显著性的来源。在立体商标的使用中，消费者关注的是商品的外形，因此这种立体商标的整体视觉效果应当构成显著特征。在认定是否具有显著特征时，应当直接对比整体视觉效果，如整体视觉效果就存在区别，则不能认定为相同商标;如整体视觉效果相同，则再确定是否需要对比包装的其他元素，进而确定商标是否相同。

（三）其他三维形状的立体商标

其他三维形状的立体商标，该立体形状与商品或服务不具有任何关联性，系单纯经过设计而产生的立体标志，具有最强的显著性。这种立体商标的显著性集中体现在其三维结构的视觉效果上，三维标志的外观对商标的识别起到决定性作用，因此在对比该类立体商标是否相同时，应当主要对比立体形状。在立体形状的结构、外形等基本无差别时，即可以认定构成商标相同。如此类商标的立体形状与其他平面元素进行了结合，立体形状依然应当作为比较的核心，立体形状相同，但仅仅改变了不具有显著性的其他元素，最终视觉效果无太大差别的商标，依然应认为是相同商标。只有在与三维标志相结合的平面元素也具有显著性时，才需要用判断商品包装外形的立体商标的方法进行二次对比。

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