土地经营权抵押贷款融资的法律困境

[摘要] 本文以新时期国家试点的土地经营管理抵押为背景，对土地经营权贷款融资的法律问题进行研究。提出应从明晰司法解释及抵押贷款的规定出发，依托大数据完善法律保障机制，打破法律实施中的困境，构建出与时代契合的法律体制，体现依法治国及公平正义的社会理念。

[关键词] 土地经营权 法律困境 法律保障 抵押融资 家庭承包

[中图分类号] F323 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6623（2017）06-0075-04

[作者简介] 李炎媛（1983 — ），女，黎族，海南海口人，海南政法职业学院应用法律系讲师，研究方向：民商法学。

农村土地承包经营权蕴含巨大的市场价值，是当代农民的“资产支柱”。如何打破现行法律困境，充分发挥农村承包土地经营权的作用，解决农民通过经营权抵押贷款融资问题，是亟待解决的重要课题。

一、农村土地承包经营权

抵押贷款运行的法律困境

受我国国情及法律不完善的制约，在农地经营权抵押贷款融资层面，仍存在诸多法律实现的困境。

（一）试点政策的法律化呈现无规律波动

目前，农地承包土地的经营权抵押贷款在山东、宁夏、贵州、四川等多个省市展开试点。研究发现，试点区域的政策呈现出无规律的大幅变化态势，这给市场经济下运行的各方主体带来了较大威胁，使得以银行为主的金融机构对开展经营权抵押贷款融资的业务望而却步。某些地方政府为提升农村经济的发展水平，采用政策优惠的方式，即开通农地经营权抵押贷款渠道，允许农户通过土地经营权来向金融机构获取贷款资金。这种优惠政策易受到政治、经济、社会、环境和文化等多方面的影响，政策的运行并不稳定。金融机构为降低运行风险，通常会采用抵押物来实现贷款，这种运行模式一度被视为“被约束的自由”，体现了金融机构对地方政府违反我国土地法所持有的质疑态度。在开展此项业务时，为降低风险，在经营权抵押贷款合同中明确作出了期限的限制；与此同时，金融机构担心政府会根据市场状况，采用法律手段来消除政策的有效力，导致签订的合同付诸东流，因而积极性大打折扣。因此，政策难以法制化是导致市场主体持观望态度的关键所在，政策的动态无规律波动是多方相互制约的根源，是影响农地经营权抵押贷款的重要因素。

（二）可行的法理与禁止的法律间难以契合

根据《物权法》，農村土地承包经营权隶属于用益物权。《土地承包法》对承包经营权做了详尽的规定，对部分包含抵押在内的土地流转进行了法律上的明确，并将其上升至一种法定的权利。《物权法》是我国的一部基本法律，但是对土地经营权的规定过于原则体系化，仅给出宏观的分析，对于经营权行使中的重要问题缺乏专门的司法解释；《土地承包法》作为一门专项法律，具有较高的优先权，但该法也仅仅给出了法律期限的规定，设定了土地承包的二元处理方案，即可以进行抵押贷款的土地仅限于荒地；不可以进行抵押的土地包括宅基地、耕地、自留山及自留地等土地。

农地经营权抵押贷款的二元处理方案引发了双重问题。一方面，试点城市的地方政府为实现农村承包土地经营权的抵押贷款，在政策层面上进行大力扶持。而根据我国法律体系，地方政府的政策不具有法律效应，因此基于地方政策文件来推行的经营权抵押贷款均存在一个共性特点，即一旦后续发生纠纷或者争端，政策文件失效，相关发文是判定的唯一依据。也就是说，政策是促使金融机构及农民主体展开合作的催化剂，这个前提是在诚信基础上展开，如果一旦失去这个前提，政策无法被法院所认可，裁定最终的依据是法律条文。另一方面，部分试点城市为规避现行法律的限制规定，采用了多种方式。笔者通过仔细分析各试点城市出台的经营权抵押贷款的运行模式，发现试点城市均采用了反担保、担保、联名担保等方式来保障经营权抵押贷款的顺利申请，没有直接发生承包土地的经营权在无外力作用下直接进行抵押融资的案例，使得试点的作用大打折扣，没有体现出经营权的真正融资价值。与此同时，以规避法律规定来进行的政策修改在实践运行之初就存在风险性，不具有很强的稳定性，易受到政治、经济和法律因素的影响，影响各方主体的积极性。因此，农地经营权抵押贷款在法律层面存在着法律禁止但法理具有可行性的矛盾，完善法律体系是打破现行局面的重要突破口。

（三）法律保障机制的缺失使现行阻力重重

目前诸多试点城市为推动农地经营权的抵押，构建了多元化的运转平台，为贷款人无力偿还贷款或失信时提供了解决方案，为金融机构降低了运行风险，这种透明、信息匹配的机制在一定层面上保障了信贷双方的共同利益。然而受制于技术及地域的制约，平台功能难以彰显应用的价值。

一方面，缺少信息化的交流平台。以山东枣庄为例，农地经营权的抵押流程如下：负责人来调研收集有意向进行抵押贷款的个人信息，将其汇总整理后上传信息部门进行备案；信息上报至土地服务中心，有意愿的农户等待金融机构或其他自组织形式的介入来促使抵押贷款顺利实现。通过分析发现，这种缺乏主动性、单一的交流模式难以达到信息共享的目的。金融机构为降低运行风险，均会对用户的信用体系进行全面审核，因此平台应对用户信用进行“前置”筛查，为金融机构的介入提供良好的支撑。然而，平台的固有化运行使得这一现状难以突破，进而导致金融机构难以开展农地经营权的抵押业务，土地在缺乏流转平台的前提下，成为银行中的“不动产”，影响了资金的流转，违背了市场规律。

另一方面，农地经营权缺乏科学化、全面化的法律评估条文。农地经营权的抵押评估是一个涉及多专业的综合性课题，目前缺乏统一的市场运行标准来指导。以贵州湄潭县及宁夏同心县为例，他们在对农地经营权的贷款价值评估上，以土地上农作物的市场经济价值为基准，这种模式显然不合理。运行之初，农作物的市场价值受多重因素的影响，若在这个过程中缺乏科学种植体系的支撑，市场价值会出现较大波动，形成潜在风险。如果农作物被市场炒高出现溢价行为，则会导致经营权被高估，评估结果不科学。因此，构建科学的农地经营权评估机制是维持市场稳定运行的关键，以防出现较大的估值波动。endprint

二、农地承包经营权抵押贷款

融资法律体系的路径设计

“政策出台、试点运行、立法”是当今我国农地改革的发展路径。在农地经营权抵押的实践过程中，法律存在明显的滞后性。自2010年我国对农地经营权的流转从原有的限制转变为鼓励，制定了农地产权法制法律体系，并在全国200多个城市进行试点。鉴于此，笔者以法律困境为切入点，从多个层面来提出完善农地经营权的路径设计。

（一）积极出台司法体系解释，保障市场运行的稳定性

司法解释是针对地方政策缺乏运行稳定性而国家未有法律条文支撑的良好解决路径。通过构建明晰的司法解释，可以打破法律禁止的限制行为，明晰农地抵押贷款的合法效果，促使贷款行为的顺利实施，增强对金融机构的放贷信心。在全国多试点进行的土地经营权抵押过程中，政策及法律支撑的不稳定性是导致金融机构缺乏主动性的关键所在。实际上，温州、重庆等地采用司法解释的方式，在法律上承认应用效应，对农地经营权的抵押贷款作出明确支持，将政策上升至法律条文的形式，使得经营权抵押贷款有法可依、有法可循。明确了农地经营权的司法解释，可以对社会成员的行为产生约束效力，对社会成员不合法行为进行法律制约。

（二）完善立法，为土地承包经营权抵押贷款的持续开展保驾护航

将农村土地承包经营权全方位地纳入竞争体系，动态调节，实现农业的有序规划。

1. 纳入“抵押”为土地流转的合法路径

根据目前我国运行的《农村土地承包法》的规定，农村集体经济范畴内的家庭承包制及其他形式的土地承包制为我国承包制度的两大分支。其余按照44条规定，荒沟、荒山、荒滩等土地形式不允许通过家庭承包的方式进行获取，但可以通过拍卖、招标及协商的有效途径来展开土地承包。出租、转让、转包及互换是家庭土地承包的主要方式；入股、转让、抵押及出租是“四荒地”类型的土地承包方式。同时根据我国运行的《担保法》，不可以进行抵押土地使用权的土地包括自留地、宅基地和耕地土地形式。

家庭承包所获取的土地的市场价值较为丰盈，然而受制于法律的制约，金融机构对农地抵押持观望态度。虽然国内诸多城市开展试点运行，如江津模式、枣庄模式及同心模式，但最终仍是将土地作为担保物来展开抵押，实现了向担保方的转移，但是土地质押权的合法地位仍没有根本解决。应真正从立法角度考虑将农地经营权抵押作出规定，承认抵押的合法地位，使农地抵押为农村经济发展提供源源不断的动力支撑。

2. 明晰农地经营权抵押贷款的多重规定

農地经营权抵押涉及多个环节，应对抵押权人、抵押登记、抵押贷款人、抵押变现等进行明确规定，保障与土地经营权一脉相承。在农地经营权的抵押期限层面，农地抵押权人在进行最高期间的设定时，要以现行法律规定的土地使用权限为基准；在抵押登记层面，为防止抵押人对土地进行重复质押，必须确保抵押人进行率先登记，从而保障抵押权人的核心利益；抵押物的变现层面，当抵押人无法按照既定合同来交付利息时，经确认后需要进入抵押权变现流程，此时要充分明确抵押土地的使用用途，获得的抵押收入应交付抵押人，不足部分应选择后续偿还方案。此外，抵押人将土地抵押后，集体组织应尽可能进行行政或其他干预，农户可以通过转租、入股或者承包的方式将土地经营权进行流转。

（三）以普惠金融理念构建农地经营权的风险补偿机制

农地经营权的价值评估及变现程度，是金融机构考虑的首要问题，这在一定程度上决定了抵押贷款的发放进度，对农村经济的发展也会产生潜移默化的影响。我国农地经营权的发展处于初步萌芽期，应将普惠金融理念贯穿其中，将农民群体纳入统一规划。

在考虑国情的基础上，充分借鉴国外的发展经验，设定本地化的调息，建立风险补偿基金会，发挥政府前置效应，变管理为服务的经营模式；政府应设定产权交易操作平台及担保公司，设置合理配比，来实现与金融机构之间的风险均衡，加强农户经营权抵押贷款的信心；同时应结合互联网发展的优势，构建乡、县、镇、村的四级农地经营权交易的电子平台，打破传统单一线下的交易模式，既保障农地经营权主体获取充分的信息来源，实现信息的对称，也使得农地的经营权风险得到有效控制，使得金融机构、农户及政府之间形成良性循环，构建和谐共益的合作模式。

应尽快完善《农民最低生活保障法》或《农民生活综合保障法》等法律法规，构建农民最低生活保障制度，使之与现行的农村养老保险制度、新型农村合作医疗制度、农村医疗救助等相关制度一并提升到法律法规的层面，而非停留在政策层面，以此来打消农民对“失地”的顾虑，推动土地抵押和转让等土地的流转和再流转。此外，还需建立起农民的最低生活保障基金制度，基金的来源可通过按比例征收土地流转交易费或者经营权流转金等方式上缴留存来得以实现。

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