细说“三权分置下”的土地经营权的权能配置

摘 要：“三权分置”是近来各界关注的热点问题。我国农村土地权利体系突破“二权分置（集体所有权和承包经营权）”的结构，逐步形成了“三权分置（集体所有权、承包权、经营权）”，实现了农地承包经营权的第二次分离。农地所有权、承包权、经营权构成了农地 “三权”的内容，但其也有各自不同的内容，本文着重分析了“三权分置”下的“土地经营权”的权能范围。

关键词：农地三权分置；土地经营权；权能范围

国以民为本，民以食为天。没有土地，焉能产粮？故以地平百姓，以粮安天下，可谓治国理政之朴素之道。古往今来，与广大农民最密切相关的就是土地问题。近几年来，被提上日程的“三权分置”也表明了土地制度的改革一直是我们党和国家关注的重中之重。

一、“农地三权分置”及“土地经营权”的由来

早在1990年田则林先生等就提出了以“三权分离”来促进“农地代营”的思想，从而加快土地的流转，实现土地的适度规模经营。

近来，中央不断出台重要文件和发表重要讲话。例如：

2014年9月29日，中共中央总书记、中央全面深化改革领导小组组长习近平主持召开了中央全面深化改革领导小组第五次会议并发表重要讲话。会议审议了《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》等文件。习近平在讲话中指出：“我们要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局。”

2014 年 11 月中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”

2015 年中央一号文件《关于加大改革创新力度 加快农业现代化建设的若干意见》要求“明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系。” 等等。

上述种种反映了在新形式下，全面深化农村土地制度改革，促使农村土地“三权分置”，将成为新一轮农村土地产权制度改革的基本方向和思想指针。①

那么，究竟何为“三权分置”呢？“三权分置”下的“土地经营权”又是怎样的一种存在？

二、概念定性

所谓的“三权分置”，就是农村家庭承包基础上，坚持农村集体土地的所有权不变，农村集体土地的承包经营权分离成土地承包权和经营权，从而形成农村土地所有权、承包权和经营权三权并行分置状态。②“三权分置”是由当下发展的需要催生出来促进土地改革的有效的制度安排，具有划时代意义。

至于“土地经营权”，笔者认为其是被构建出来的，现行的法律规定仍属空白。“权利的结构是被能够被设计出来的，它不仅能够被‘合成，还能够被‘分解”③。除了自然权利以外，诸多权利是社会审慎构建的结果，比如“财产权不是自然权利，而是社会审慎的建构。”④

“放活经营权”作为“三权分置”的核心部分，对其权能内容的界定就显得尤为重要。这既是充分发挥农村土地“三权分置”功能作用的必然要求，直接影响甚至决定我国农业绩效，进而影响国家粮食安全和农村社会公平、稳定发展，也是有效防范农村土地“三权分置可能带来负面效应的关键所在。作为制度安排的“土地经营权”到底有哪些权能呢？

三、现阶段土地经营权的主要权能范围

（一）农地相对性占有权

占有权能指权利主体对权利客体实际掌握、控制的权能。行使占有权是行使其他权能的前提与基础。

农地相对性占有权则指土地承包户与第三方经营者签订了流转合同后，土地承包户将土地及相关权利“交付”给第三方经营者，后者也就相应的“取得”了土地及相关权利。⑥由此可见，第三方经营者对土地的占有是通过承包农户“交付”而获得的，其结果表现为间接性占有土地。农地经营权人在享有农地经营权期间，直接占有该权利项下的农地，以保证农地经营权人的经营对象不为空。该项权利的配置主要是对抗农地所有权人基于其所有权在经营期间将农地 “收回”，以此保障农地经营权人的经营活动处于稳定之中，而不是处于不确定风险之中，从而保护交易的安全。

（二）自主有偿使用权

承包地从承包人处转移后，归经营者直接占有。经营权人在经营活动期间，在不改变土地用途（只能将农地用于农业生产性领域，而不能用于建设房屋等商业性领域。）和土地承租合同约定事项范围内，自主决定种植何种作物以及如何耕作、成本投入、人事用工等经营性事项而不受承包人干涉。

“正是这种可以自主选择对土地的种植作物和耕作方式，可以重新配置资本投入要素比例，因此经营者迫切希望通过各种土地流转方式在约定时间内获得土地经营的自主权。”⑦

但是，在实践操作中仍有几点需要关注。举几个简单的案例来说明。

案例一：土地承包户甲与经营人乙在2015年1月12日签订了流转合同，将土地及相关的权利“交付”给经营人乙。乙选择在该地种植草莓，搭建了大棚，考虑到灌溉的效用问题，又在土地上建造了滴灌式的灌溉装置。此时甲以乙违反承租合同约定为由要求乙承担相应的责任。

关注点一：经营权人能否在土地上建造大棚，灌溉装置等？笔者认为，经营人在征得土地承包户的事先同意并且不违背法律的情形下是可以建造相关地上附着物的。而且原承包户在没有正当理由时是不能拒绝经营权人的合理要求的。因为，这些附着物有利于农业生产，从而使经营人获得更大的土地经济效益。而经营权人使用土地的目的之一，不就是为了获得收益？

案例二：土地承包户甲与经营人乙在2015年1月12日签订了流转合同，将土地及相关的权利“交付”给经营人乙，约定经营期为5年。后甲因为自身原因在2015年6月将承包权转让给了丙，此时丙要求自己经营该土地，主张乙的经营权因原承包户与自己签订转让合同而灭失。

关注点二：经营权人享有的经营权，在经营权存续期间，会因为原承包方将承包权互换、转让或者是退出承包而灭失吗？笔者认为，答案是否定的。我们可以参照“买卖不破租赁”的原则来解释，也就是说在第三方合法享有经营权期间，承包方将承包权互换、转让或退出承包的，其在承包地上设立的经营权继续有效，第三方经营者的权利并不因承包方的变动而灭失。

案例三：土地承包户甲与经营人乙在2010年1月12日签订了流转合同，将土地及相关的权利“交付”给经营人乙，约定经营期为5年。2016年2月，甲欲与丙签订了流转合同，此时，乙能否主张自己享有优先继续使用权？

关注点三：承租合同期满后，第三方经营者是否有优先继续使用土地的权利？笔者认为享有优先继续使用土地的权利。如果经营者乙与原承包户甲签了10年的流转合同，投资种植了一批果树，在头8年内，果树收成不好，可是到了后两年收成很好，丙眼红便与甲恶意串通，要求甲在前一合同租期届满之后立即与自己签订流转合同。这样做不利于保护经营者的权益，不便与保护交易的安全。经营者花了大量的时间和精力投入经营，在有一定回报的时候就将土地流转给他人，不合情理。所以，笔者认为在承租合同期满后，第三方经营者可以主张优先继续使用土地。

另外，使用有有偿使用和无偿使用之别。甄别此处，应当为有偿使用。即第三方经营者从承包农户处获得土地经营权的同时需要支付相应的对价，即“地租”性质的流转费。⑧

（三）收益权

第三方经营者所享有的收益主要包括两个方面。

1.农产品处置所获得的收益

第三方经营者通过自己的劳动，投入大量的时间和精力，而获得产出品。获得产品的所有权，他有权自主处置农产品，既可以自己消费这些产品，也可到市场上出售，获得经济上的全额农产品处置收益。此时，农地所有权人不能从农地经营权人处获得任何收益，即不能以任何形式从经营权人处收取费用。

2.补偿费及相关补贴

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22 条第2 款规定： “承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。”

该规定间接肯定了集体土地经营权人作为农地作物的实际所有人应获补偿。

此外，国家为扶持弱势农业的发展，还实施了相应的农业补贴政策。实际从事农业生产的第三方经营者理应成为农业补贴的直接受益者。

（四）自主处分权

民法理论上一般认为，处分权能是权利中一项核心权能，是最基本的权能。对于第三方经营者是否可以自由处分其经营权，再用经营权进行担保如设定抵押，让经营权进入土地二级市场流转？

笔者认为是可行的，但前提是必须得到承包方与发包方的共同同意，并且明确限定经营权再流转的次数，防止对土地的投机炒作。参照有关租赁房屋的转租规定，允许对租赁权的转让及对租赁房屋的转租，但必须得到出租人的同意。故经营者对经营权再次流转的，应当征得承包方和发包方共同同意，不能滥用其权利。

此外，其自主处分体现在对经营权的流转权，并且只能将经营权整体、全部处分，而不能像承包权人那样保留其中部分权能。毕竟第三方经营者的经营权来自于承包方，属于债权。不能使其再派生出更次一级的权利形态。⑨

（五）征收补偿请求权

随着中国房地产业的发展、城市规模的扩张，以及公路等公共设施的建设，农村大量土地被征收。征地补偿费是被征地农民密切关心的问题，与农民的生计大事息息相关。所以当土地因为公共利益而被依法征收了，第三方经营者是否享有征地补偿请求权？

笔者认为，享有征地补偿请求权。

（1）第三方经营者作为土地的实际耕作者，投入了大量时间和精力，且为了获得更高的农地产出收益，往往会投入大笔资金，来改善农地生产条件，提高农地肥力。如果国家在征地时只保障原承包户的足额补偿，不允许第三方经营者享有补偿请求权，对于经营者而言不公平，同样也不符合国家关于“放活经营权”的初衷。

（2）根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有 ……”。

由此可见对第三方经营者的地上物需要给予合理的补偿。在制定补偿办法时，要各个利益相关主体进行具体协商。征地补偿款不仅包括地上植物（ 青苗） 的补偿费，还要考虑经营人为提高农地利用效率而进行的投资。

（六）妨害排除请求权

对于土地经营者来说，其经营土地的最单纯、最直接目的便是获取收益。因此当其经营的土地遭到妨害时，其有权要求妨害者停止实施相应的行为，并承担相应的赔偿。

比如，甲与承包户乙签订了为期10年的土地流转合同，甲在该流转土地上大规模种植了葡萄，但是由于周围化工厂违规排放工业污水导致土地变性，使葡萄的产量大幅下降，此时，甲就可以请求化工厂停止排放工业污水，并且承担该行为导致的甲的损失的赔偿责任。

如果，甲与承包户乙签订了为期10年的土地流转合同，甲在该流转土地上大规模种植了葡萄后，得知周围将建化工厂可能对土地造成污染，使其遭受巨大损失的。甲可否主张妨害排除请求权？答案是肯定的，甲此时就有权请求妨害防止的权利，无须要等到造成实际损失之后再主张自己的权利。

四、结语

以上就是笔者对“三权分置”下的“土地经营权”的权能范围的看法和分析，但这些只是理论性的主张与说明，需要当事人之间通过签订具体的合同，根据具体的合同条款来落实。此外，从农地流转合同签订的那天起，第三方经营者就开始了对自己权利的孕育和保护。当然，单靠其自身的力量是不足以保护其利益的。因此，他们也就希望得到相应的政策支持和法律保护，这就对党和国家提出了更高的要求，即要制定和完善相应的法律法规。笔者坚信“三权分置”下的“土地经营权”将因实践操作而被赋予更多、更精彩的内容。

注释：

①高云才.土地制度改革试点大幕开启[N]. 人民日报，2014 -12 - 15（017）.

②Gao Yuncai. The Trial Reform of Land System Opened the Curtain[N]. Peoples Daily，2014 - 12 - 15（017）.

③陈朝兵.农村土地“三权分置”： 功能作用、权能划分与制度构建. 中国人口·资源与环境 2016 年 第26 卷 第 4 期.

④陈醇.权利结构理论： 以商法为例[M].北京： 法律出版社，2013： 1-79.

⑤[美]查尔斯·A. 赖希，翟小波.新财产权[J].私法，2006 （2）：193-244.

⑥李伟伟，张云华.第三方经营者土地经营权性质、权能与政策重点.[N]理论探讨，2016-09：26—30.

⑦廖西元，申红芳，王志刚.《中国特色农业规模经营“三步走”战略———从“生产环节流转”到“经营权流转”再到“承包权流转”农业经济问题》，2011 年第 12 期.

⑧李伟伟，张云华.第三方经营者土地经营权性质、权能与政策重点.[N]理论探讨，2016-09：26—30.

⑨潘俊 农村土地“三权分置”： 权利内容与风险防范. 法学研究 [J]，2014年11月 第11期.

作者简介：

赵赟（1994～ ），女，浙江省杭州市临安市於潜镇人，现为嘉兴学院文法学院法学132班学生。本文指导教师：任汝平教授。