《物权法》并未否定违法建筑的所有权地位

文/黄忠

《物权法》并未否定违法建筑的所有权地位

文/黄忠

问题与意义

《物权法》第30条规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自该事实行为成就时发生效力。从文义上看，《物权法》似乎是在强调建造行为需要“合法”。因此，我们是否可以反面解释认为基于违法建造的事实行为必然无法取得物权呢?

在《物权法》颁布之前，就违法建筑学说存在无权利说、动产所有权说、占有权说、不动产所有权说的争议。从理论上讲，动产所有权说回避了违法建筑被拆除之前建造人的权利问题，而占有权说则未能明晰占有权的权源基础，故两种学说在逻辑上均有不周。《物权法》颁布后，由于《物权法》第30条对建造行为明确了“合法”的要件，因此通说就采取了无权利说。

近来，虽有个别学者开始检讨《物权法》第30条，并提出建造人可以原始取得违法建筑不动产所有权的观点。他们甚至指出，应将《物权法》第30条理解为是例示性规定，进而通过对“等”字的扩张解释，将“违法建造”包含在“等事实行为”之中，从而实现对部分违法建筑的涵盖。但这一认识并未获得通说支持，同时也未能在司法实践中得到应用，相反，不动产所有权说还不断受到质疑。

从解释论上讲，将《物权法》第30条界定为例示性规定，进而试图通过扩大解释的方法将“违法建造”包含在“等事实行为”之中的论证思路其实是存在问题的。因为无论是基于体系解释，还是文义解释，我们都不能简单地通过对《物权法》第30条的扩大解释就直接得出违法建造人基于建造事实直接取得不动产所有权的结论。因此，要辨析违法建造行为之所有权获致问题，绝不能单纯停留在《物权法》第30条的文义上，毋宁要就其规范意旨与性质进行分析。

尚须强调的是，就违法建筑之物权法地位问题的讨论不仅具有明晰《物权法》第30条含义的价值，而且在更大范围内亦具重要意义。这是因为一旦我们放宽视野就会发现，违法问题其实不仅存在于房屋建造行为中，在包括著作权、专利权等其他权利的取得上亦会出现违法的问题，进而产生诸如违法作品的著作权、违禁品的专利权等难题，甚至可以在财产法的整体上形成一个关于违法事实得否取得财产权的宏大命题。此外，讨论包括违法建筑在内的违法财产的物权法地位问题还会对《继承法》《合同法》《侵权责任法》，甚至行政法、刑法的适用产生影响。首先，由于《继承法》第3条将遗产限定为“合法财产”，那是否可据此认为，包括违法建筑在内的“违法财产”就不能继承？其次，是否可认为违法建筑的买卖，甚至租赁合同都因标的物违法而一律无效？再次，如果违法建筑遭受他人侵害，是否构成侵权？或者违法建筑发生脱落、坠落造成他人损害时，又该如何确定责任人？另外，行政机关强拆违法建筑，是否构成违法？违法建筑被征收时，是否以及如何给予补偿？最后，在刑法学理论上由于对包括违法建筑、违禁品等违法财产的所有权认识上的分歧，也出现了违法财产是否可以成为财产罪的行为对象的争议。可见，从《物权法》第30条出发，讨论以违法建筑为典型的违法财产的物权法地位，在财产法乃至整个法律体系中都具重要意义。

《物权法》第30条在性质上属转介概括条款

《物权法》第30条之所以要在“建造、拆除房屋等事实行为”前置一个“合法”的限定，其旨在强调建造房屋应当符合规划、建筑等领域的法律管制要求。换言之，《物权法》第30条对建造行为合法性的强调应当是为了实现确定房屋权属的《物权法》规范与包括《城乡规划法》《建筑法》《土地管理法》《房地产管理法》等在内的诸多建筑管制规范的衔接。上述就《物权法》第30条功能的认识无疑表明，就规范属性而言，《物权法》第30条应当是一个转介条款。正如《合同法》第52条第五项其实是将交易管制规范引入合同的效力判断上一样，《物权法》第30条的意义就在于将与建筑行为相关的管制规范引入《物权法》中的所有权确定上来。

因此，就如我们不能仅仅依据《合同法》第52条第五项来判定某一合同违法一样，我们同样也不能仅仅依据《物权法》第30条就作出某一建造行为是违法的结论，而必须要找到某一建造行为所违背的具体法律规范才可。更为重要的是，即使是明确了建造行为所违反的具体管制规范，我们也不能直接依该建筑管制规范就绝对地作出此违法建筑没有所有权的结论，正如我们不能直接依据被违反的法律而直接认定违法合同绝对无效一样。质言之，在解释论上，诸如《合同法》第52条第五项以及《物权法》第30条等在内的所有转介条款其实都必须要被当成概括条款来看待。事实上，只要我们将视野提到民法典的高度，就会发现转介条款其实必然是一个概括条款，它都必然要授权给法官就个案之具体情形来权衡国家管制与私人自治的关系，从而最终得出一个相对妥当的结论。也就是说，对于转介条款，我们需要通过对照法律的每一个具体的禁止规范，并斟酌个案之具体情形，方能获得最后结论。

基于上述认识，我们应当承认作为转介概括条款的《物权法》第30条并不能武断地被理解为是对违法建筑之物权地位的绝对否定，毋宁理解为是赋予法官在个案中依据建造行为所违反的具体规范的目的，就违法建筑的物权法地位作出权衡的权力。

违法建筑不动产所有权地位的证立

《物权法》第30条之转介概括条款的定性表明，讨论违法建筑之物权地位的背后所蕴含的其实是一个关于私权（私法）与公权（公法）之关系的问题。公与私的博弈显然不能以公权消灭私权为结局，而应有公平的对话机制。就此而言，违法建造行为虽因违法而理当受到建筑管制规范的负面评价，但是否需要将建筑管制规范直接转介为所有权“不发生”的私法规范，却值慎重对待。

从财产权的本质而言，违法建筑虽因其建造行为违法，但并不因此而当然失去得成立所有权的资格。其实，以法律管制作为财产权获致的条件的认识与民法上所有权之本质也有不符。因为“所有权是自然权利，不是法律的赋予”。从起源来看，所有权的产生要比不动产建造行为的国家管制要早。换言之，在国家实施不动产建造行为的管制规范前，不动产的建造行为，乃至基于建造而获得所有权的民法规则早已出现。如果我们认为违法的建造行为不能获得房屋所有权，那么就会出现历史悖论。特别是按照洛克的自然法学说，财产权是先于国家和法律产生的，是一种与生俱来的天赋权利。

另一方面，正所谓公法易逝，法律对于财产权的限制和要求，可能会因为社会的发展而出现变化。而财产本身却可永续，因此如果以某一地区或某一时点的实证法律判断为基础，绝对化地认为违反法律规定的财产不能产生私权，那可能就会有悖于私人自由与财产权保障目的的实现。以小产权房为例，在现实中其常会因违反《土地管理法》而被认定为是违法建筑，但在真正的城乡统一建设用地市场构建完成后，以违反《土地管理法》为由而将农村集体土地上的小产权房认定为违法建筑的结论可能就无法成立了。

在物权法理论上，建造人能否取得房屋的所有权，关键在于其建造行为是否已经完成。换言之，基于事实行为取得所有权，在原始建造人完成建筑物之时，即取得所有权，无需登记，因此违法建筑不因无法办理不动产所有权登记而丧失物权客体之资格。相反，如果建造事实完成之外，强行要求“合法”的前提条件，就可能不利于财产权的保障。尤其是在我国，由于对财产权的保障原本就不充分，因而当财产权的取得行为又带着违法的瑕疵时，如果不承认其所有权地位，就更容易导致出现对财产权的不当限制，甚至剥夺。一个典型的例子就是目前备受诟病的“以拆违带动拆迁”的做法。近年来，尤其是《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以来，我国多地逐渐出现了一种“以拆除违法建筑来推动拆迁”的模式。表面上看，之所以出现“以拆违带动拆迁”，甚至是“以拆违代替征收”的新拆迁模式，是因为地方政府混淆了拆迁法律关系与征收法律关系，但其根源则在于对违法建筑之物权地位的否定。因此，从根本上重新认识违法建筑在物权法上的地位才是避免出现“以拆违代征收”的关键。

由于违法建筑仍然具有财产权的属性，并可能涉及公民居住权之实现，因而法律对此的限制就需符合比例原则。基于比例原则，我们首先需要检讨的是违法建筑的社会危害性。而讨论违法建筑的社会危害性，则需先明晰违法建筑所具体违反的法律规定。就建造行为而言，目前的管制规范多如牛毛，且分散在不同的法律、法规、规章，甚至是规范性文件之中。来源复杂的建筑管制规范说明不同管制规范可能存在不同的立法目的，因此若要一律否定全部违法建筑的不动产所有权地位显然不妥。而且，在立法论上，有些管制规范对建造行为的限制很可能是不正当的。比如，《土地管理法》和《房地产管理法》对集体土地上进行房屋建设行为的限制性规定违反了物权平等原则，有不当限制集体土地权利之嫌。

另一方面，即使在某些情况下，违法建筑落入了妨碍公共安全型等对社会公共利益威胁较大的范围，但仍然值得注意的是具体的违法建筑也会因其产生原因、违法程度以及用途等的不同而在对社会公共利益的危害程度上存在差异。从成因来看，应当承认，部分违法建筑物的存在确系某些政府职能部门疏于监管、未严格执法所致。尤其是在招商引资的项目中，一些地方政府为了引进的企业能够迅速为当地创造经济效益，而“主动规避法律”为引资项目建设放行，从而诱发了很多政府主导的违法建筑，以至于有论者认为，违法建筑的大量涌现本身就是政府“放任”的结果。可见，对于违法建筑的产生，甚至蔓延，执法者也是有一定责任的，因此单纯以建造行为违法就武断否定其所有权就有失公允。

还需特别指出的是，赋予违法建筑的所有权地位，并非无视其“违法性”。所以，一旦赋予违法建筑以所有权地位就等于说是纵容了非法物的制造、使用和享有的观点显然有失偏颇。其实，传统物权法在处理添附问题时也并未因担心会鼓励恶意添附而一概否定基于添附的物权取得。可见，要落实建筑管制规范的宗旨和目标其实并不需要斩草除根，彻底否认违法建筑的所有权地位为必要。相反，从逻辑上讲，如果不承认违法建筑可以原始取得所有权，那么此后的补正，甚至没收反而会失去民法的依据。可见，承认违法建筑之上存在所有权，不仅不会与建筑管制规范相冲突，反而有助于建筑管制规范的衔接适用，在法律体系上具有融贯性。

承认违法建筑之不动产所有权地位的积极意义

就违法建筑而言，立法者宁肯保留空洞的所有权，也不轻易否定其所有权地位的做法，不仅具有观念上的意义，更具有双重的私法价值。一方面，承认违法建筑的所有权地位有助于强化对建筑人及社会秩序的保护的问题。违法建筑可能遭受他人侵害，若我们不承认其所有权地位，那就会导致建造人无法获得保护或无法获得充分保护。因为如果采取违法建筑绝对无权利说，那由此得出的结果就是侵害违法建筑并不构成侵权；即使采取动产所有权说或占有权说，那对建造人的保护也是不充分的。只有承认违法建筑的建造人享有所有权，才能使建造人基于所有权被侵害而请求损害赔偿，维护社会秩序。另一方面，承认违法建筑的所有权地位还有助于确定违法建筑物发生脱落、坠落或其他原因而造成他人损害时的责任承担问题。

从逻辑上讲，财产权保障与限制是可并存的。对财产权的承认和保护也并不否认相关的限制。相反，对财产权的限制，甚至是剥夺，亦不能否定财产权本身。因此承认违法建筑的所有权地位并不否定公法上的处罚，反之亦然。另一方面，由于违法建筑仍可取得所有权，因此基于所有权保障原则，对于违法建筑的行政处罚就须严格依法进行。首先，由于违法建筑具有财产权属性，因此基于法益均衡考虑，执法部门应慎重采取拆除的处罚方式。其次，由于建造人得取得违法建筑的所有权，因此虽然其要受到管制规范的制约，但公权力机关的执法也须依法。如公权力机关违反法律规定侵害违法建筑，则仍需承担赔偿责任。同时，由于违法建筑存在所有权，特别是考虑到违法建筑形成的不同原因，因此有必要酌情对违法建筑征收的具体情形而予以相应的补偿。最后，由于违法建筑仍然不失其所有权地位，因此除依法对其作出行政处罚之外，我们仍然需要平等对待。这一点对于避免因为不承认违法建筑的物权法地位进而导致一些地方政府“故意”混淆拆违与征收的区别，从而采取“以拆违代征收”的不当做法具有重要意义。

此外，承认违法建筑的所有权地位还有助于认定违法建设行政处罚相对人。目前，由于司法实践不承认违法建筑的所有权地位，因而在关于如何认定违法建设行为相对人的问题上法院态度不一，甚至出现了违法建设行政处罚案件处罚对象认定难的问题。而一旦承认了违法建筑的所有权地位，就可将违法建筑的所有权人作为违法建设行政处罚的相对人，从而有助于建筑管制规范的落实。

结论与建议

违法建筑上是否可以产生不动产所有权的问题，究其实质而言，并非是一个单纯的私法问题，而更多地是一个关于公私关系的价值选择问题。

在解释论上，我们认为不宜将《物权法》第30条理解为是对违法建筑之物权地位的绝对否定，毋宁理解为是赋予法官在个案中依据建造行为所违反的具体规范的目的，就违法建筑的物权法地位作出独立判断的权力。由于违法建筑之物权法地位的判断问题其实内涵的是公权与私权的关系协调问题，自需接受比例原则的指导。具体而言，违法建筑虽然因为违反了建筑管制的规范，从而涉嫌对公共利益的损害，但因建筑管制规范的目的只需限制违法建筑的具体利用即可达成，并无完全否定其所有权地位之必要，故以违法为由绝对地否认违法建筑的所有权地位有“不当连接”之嫌，难谓均衡。即使违法建筑因损害公共利益而无法补正，必须没收，甚至拆除，但该结果仍与承认违法建筑的所有权地位间无必然矛盾。相反，自逻辑而言，承认违法建筑的所有权地位反而更容易与违法建筑的补正、没收以及侵权责任的承担等结果相契合，甚至还有助于建筑管制规范的落实。可见，无论建筑管制规范的目的为何，承认违法建筑的不动产所有权地位都属恰当。就此而言，既然违法建筑在《物权法》上仍然不失其不动产所有权之地位，因此作为物权公示方法，而非建筑管制手段的不动产登记制度，就理当承认违法建筑的登记能力。另一方面，在立法论上，我们有必要在民法典分则的编纂中删除《物权法》第30条上的“合法”限制，正面明晰违法建筑的所有权取得规则。

【作者系西南政法大学教授；摘自《当代法学》2017年第5期；原题为《违法建筑的私法地位之辨识——〈物权法〉第30条的解释论》；本文系2016年国家法治与法学理论研究项目“地票交易试点的比较研究”（16SFB3033）的一项成果】