司法解释正当性研究

李东成

摘要：司法解释作为中国特色的法律解释制度存在了近六十载，但其正当性问题却一直未得到有效解决。从合法性依据、司法权权能行使、民主属性和合理性四个角度考察，司法解释已具备了充分的正当性，但是其正当性证成同时存在相当的困境。为消除这种困境，需要对司法解释进一步充分赋权、必要充权，同时进行专门立法。

关键词：司法解释；正当性；出路

如果从西方国家分权制衡的理念来看中国的权力结构，可以清晰明了的意识到，行使司法权的法院和检察院无疑是职权最弱的。但是从当下的司法实践来看，最高人民法院、最高人民检察院这样权力相对薄弱的司法机关却拥有着世界上最广泛的法律解释权。在现行宪法建构的权力结构之下，如何理解我国司法解释的正当性，以及如何赋予司法解释充分的正当性，便成为中国法学界特有的，且迫在眉睫的问题。

一、正当性的内涵

在汉语当中，正当或者正当性并没有被赋予特殊的用法或者含义，《辞海》对正当性的解释为“在伦理学上，是指符合道德原则和规范的行为，也指社会对这一行为的肯定评价”。但是，正当性在法哲学、政治哲学领域又是一个极为重要的概念，当下学术领域所用到的正当性一词便是该种意义上的用法，而不是日常汉语语境中的含义。然而，虽然正当性一词虽然使用非常频繁，却没有形成统一的用法和明确的内涵。

一般意义的正当性对应的英文是legitimacy，legitimacy有两个基本的含义，第一，正当性，在政治哲学上的用法，指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性；第二，在普通法传统中指婚生的、嫡传的、正统的。[1]第一种含义派生于第二种含义，且比第二种含义更为广泛，因此可以说正当性来源于自然法传统，一般是为法律、法治及统治秩序寻求到的论证。

国内法学著作对正当性概念也有为数不多的简单解释，诸如“正当性是指人的行为方式、人的利益、愿望等符合社会生活中现行规范和政策的要求，或者符合社会发展的客观需要和人民的利益，它有两种方式，一是道德的正当性，是正当化的产物，即合理性，一是合法性”。[1]也有学者认为，legitimacy的原意是“合法性”，因此正当性就是指合法律性。

需要注意的是，虽然正当性和合法性颇具亲缘，甚至在当下的许多国内著作中混淆使用，但仍应对其作明确区分。合法性追求的是现实的确定性和稳定性，唯一且最后的依据是实在法的规定。而正当性具有高度的复杂性和不确定性，需要从经验和理性两个维度予以评判，追求得更加彻底。也就是说，正当性是更高级的“合法性”追求，并不把合乎实在法的规定作为衡量某一行为、某一制度是非善恶的最终标准，还要从理性、道德和正义等标准进行更深层次的评判。

本文所指的正当性便是将司法解释从高于实在法的基础上，对其正确性、合理性进行分析与评价。因此，司法解释的正当与否，不仅取决于是否符合宪法，包括现行宪法文本和宪法包含的价值理念与基本精神，还取决于司法解释是否合乎理性等深层次的要素。

二、司法解释正当性证成及困境

（一）司法解释的合法性依据。

现代社会正当性主要通过合法性来体现，因此司法解释具备正当性的基础在于其合法性，要求宪法或法律对司法解释权行使主体的充分授权。宪法第七节确立了人民法院和人民检察院为司法机关分别行使审判权和检察权的法律地位，但是并没有对司法解释权作出规定。

1981年6月10日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》是特定历史时期的产物，是文革后首次对司法解释权作出原则性的规定，目前仍是两高司法解释制度合法性最有效的法律根据

《人民法院组织法》第三十二条对最高人民法院的司法解释权作了原则性规定，其内容和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定并无区别。但是，《人民检察院组织法》并没有赋予人民检察院司法解释权。

《监督法》虽没有明确授权最高人民法院、最高人民检察院司法解释权，但是其第三十一条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，因此也可以视为司法解释权的合法性依据。

2000年《立法法》第四十二条明确规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。根据该条的规定，全国人民代表大会常务委员会为法律解释的唯一主体，最高人民法院和最高人民检察院在审判和监督工作中发现法律存在疑义的，应当提请全国人大常委会解释。从这一规定也可以看出，《立法法》并没有授予最高人民法院和最高人民检察院司法解释的权力。2015年3月15日新修订的《立法法》在附则的一百零四条新增了最高人民法院和最高人民检察院司法解释权限的规定，明确针对具体的法律条文，可以作出符合立法的目的、原则和原意的解释。但值得注意的是，《立法法》原来第四十二条的内容仍予保留，那么法律解释的唯一主体仍是全国人大常务委员会。而且，新法将司法解释的授权放在的附则部分，而不是列入正文，因此对其是否属于法源以及法律地位如何并不明确。

综上，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权具备一定的合法性依据，但是并不充分。一方面，作为一国根本法之宪法没有对司法解释权作出明确的规定和授权；另一方面，现行法律的授权存在一定的模糊和相悖之处。因此，司法解释权的合法性依据仍有待充實。

（二）司法权权能行使的组成部分。

自法国法律思想家孟德斯鸠和美国政治学家汉密尔顿系统完整地提出“三权分立”学说后，立法权、行政权和司法权构成现代国家最为重要的权力。[2]p84司法权最初的含义即为审判权，司法的功能在于审判案件，用司法救济取代私力救济。但是，司法权的内涵在实践层面呈现出多样性，其含义随着不同的国家、不同的历史传统和不同的社会发展状况而有所不同。大多数国家如美国、英国、德国和日本等将司法权理解为审判权，司法机关限于审判机关，少数国家如越南、朝鲜将司法权理解为审判权和检察权。[2]p85从本质上来说，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁判权，因此包括审判权和检察权。[3]而按照宪法对国家权力的配置，在我国，司法权包括人民法院的司法审判权和人民检察院的检察权。endprint

司法解释权和司法权是什么关系在根本上决定了司法解释权正当与否。按照现在大多数学者的观点，法官或法院对法律的解释，是司法工作的必要环节甚至是司法的一项基本职能，解释法律是司法的应有之义。[4]以审判权为例，审判权是人民法院依法独立行使一项公共权力，既包括狭义理解的裁判权（即判断并裁决），又包括审判权之外的其他权力，诸如司法解释权、司法建议权、司法执行权等。司法解释权是审判权的延伸和补充，其存在在于辅助审判权的实现。

法律解释是一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。法律解释是日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的必要前提。法院和检察院是现行正式解释法定主体，法院在行使审判权和检察院行使检察权之前，需要明确法律规定之含义，司法解释承担的便是这一功能，是审判权和检察权行使的前提。在实践中立法解释缺位的现状下，司法解释的功能显得尤为重要。

但值得注意的是，由于改革开放以来“宜粗不宜细”的立法方针和立法解释的缺位，司法解释实际上承担了绝大部分的法律解释工作，甚至超越司法解释的权限，成为实质上的立法解释。因此，该类司法解释的大量存在是否构成司法权的逾越，甚至侵犯立法权便成为一个问题。

（三）司法解释的民主属性。

1.司法解釋行使主体的民主属性。

我国宪法明确规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，并对它负责，受它监督。司法解释的行使主体最高人民法院和最高人民检察院由最高国家权力机关全国人民代表大会选举产生，并对其负责受其监督，因此司法解释行使主体符合民主原则的要求。

2.司法解释是民主意志的进一步落实。

法律是代议制民主下立法活动的产物，虽然是由全国人大及其常委会制定的，但是却代表着人民的意志，法律的具体条文是民主意志的结果。而司法解释是最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，针对是具体的法律条文，且应当符合立法的目的、原则和原意。这可以解读出相对于裁判活动而言，“立法的目的、原则和原意”是事先存在的，而不是后来赋予、添加的，司法解释不得对法律规定作扩大或缩小解释，也不得同宪法、法律的规定相抵触。[5]司法解释以法律为前提，是司法权力行使主体在适用法律的产物，跟法律的目的、精神应当保持一致。既然司法解释与法律的目的、原则和原意保持一致，必然也体现法律的目的和精神，因此，司法解释是民主意志的进一步落实。

3.公民的参与。

2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确规定了公民、组织参与司法解释工作的机制，任何公民和组织都可以参与司法解释的立项，同时涉及人民群众切身利益或重大疑难问题的司法解释须向社会征求公众意见。这一规定将民主因素引入司法解释制定程序，在保障司法解释独立性和专业性的同时，使得民主价值得以贯穿司法解释的制定过程。2007年4月2日，北京市新启蒙公民参与立法研究所的熊伟向最高法院提交了《建议最高人民法院就村委会成员被非法撤换、停职、诫免等能否提起行政诉讼作出司法解释》，并最终纳入了最高院制定的2007年度司法解释立项计划。[6]p100可见，公民参与司法解释的制定已在实践中付诸实施。但是，需要警示的是，司法的性质要求更多的独立性和专业性。这一规定要求司法解释要尊重民意，一旦发生众所瞩目的事件，最高院必须在专业性和民意之间作出妥协，这时作出的司法解释极有可能是吃力且不讨好的，究竟依其理性思考和法律判断，还是顺应可能危险且不利于制度建设的民意，便是一个两难选择，如果没有顺应民意的要求，“民主化”便会被人视为一场作秀之举。

（四）司法解释的合理性。

现代法学已经揭示，任何国家的立法机关都不可能制定百分之百周详的、覆盖所有问题的、紧跟时势变化的、在实务中只需法官照搬适用的法律，立法者不是万能的，也没有完美的法律。[6]p103从司法权在国内的发展路径来考察，司法解释的存在，在适用法律、有效行使审判权上发挥着重大的作用，具有充分的历史和理性。

1.历史合理性。

1949年2月，中共中央发布《废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，不久《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定，废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。[7]但是这一阶段旧法虽废，新法却未立，社会纠纷的解决赖于最高人民法院颁布的一系列规范性文件来指导。这一做法后来得以延续，并逐步发展成为现有的司法解释。因此，从司法解释历史发展路径来看，该制度具有充分的历史渊源。

2.司法制度的需求。

判例制度的缺位与司法解释的正当性存在很大的关联。从世界各国的法律制度来看，英美法系国家实行判例法，大陆法系国家实行成文法，同时判例制度作为成文法的补充。我国以成文法主义为原则，并没有形成判例制度，先前判决对法官和纠纷并不具有约束力。即使最高法院公报公布案例对法官行使审判权有一定的影响，也不能影响法官个案的审判，只是在现行审级制度下能够引起法官的重视，具备一定的参考价值。在这种情况，司法解释充当的便是判例法功能，其正当性不言而喻。现行的司法解释形式中，分为个案司法解释和规范性司法解释。个案司法解释与判例制度在形式上极为相似，源于个案，针对个案。但是，不管是个案司法解释还是规范性司法解释，都是一般性规定，适用于将来发生的不特定案件。因此，司法解释虽然是弥补判例制度缺失的手段，但是又与其有所区别。

3.实践必要性。

从当下的立法和司法实践来看，司法解释的存在具有充分的实践必要性。

一方面，立法虽多，但未能覆盖社会生活的各个方面，且所立之法较为粗糙，在适用上存在许多障碍。虽然宪法和《立法法》将法律解释权授予全国人大常委会，但是，因为全国人大常委会自身的局限性和司法实践的复杂性和多样性，仅靠全国人大常委会的立法解释并不能达到应有之效果。这一现状强化了司法解释制度存在的必要性。endprint

另一方面，现行司法体制之下，法官能力不足，司法解释具有充分的指导意义，能够规范并统一法律的适用。从我国法官目前的现状来看，主要存在如下问题，第一，来源繁杂，进法院做法官的是大量的没有经过专业素质及职业培训与教育的人，例如部队转业干部、大学生；第二，业务能力较差，审判水平较低；第三，法官的理论素质和法学基础较为薄弱。[8]尽管此次司法改革之后，开始实施法官员额制，并需通过入额考试，但是由于法官还是从现行编制内的法官选拔，且法官助理主要还是从高校应届生中招聘，因此根本上没能改变法官能力不足的现状。为了确保能力不一的法官能够合法合理适用法律，并保障法制的统一性，司法解释的存在有很强必要性。

三、司法解释正当性的出路

司法解释存在之必要已是现代国家共有的理念，虽然存在困境，但是司法解释在我国的司法理论和实践中已具备正当性。当下，需要积极寻求的是司法解释正当化的法律解决机制，这有赖于对司法解释制度的充分充权和赋权。

（一）对司法解释制度的充分赋权。

前文已对司法解释现有的法律依据作了梳理，司法解释权虽然有部分立法的授权、認可，但是却并不充分，仍需要立法的进一步且充分的赋权。

首先，在宪法中对司法权解释权作出明确的规定。鉴于作为我国司法体制根源的宪法没有对司法解释权作出规定，建议在其第三章第七节规定“人民法院和人民检察院”中增加一款，规定“最高人民法院、最高人民检察院有权在审判、检察工作中具体应用法律、法令的解释”，对最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权作出原则性授权。

其次，明确法律解释一次的含义，理清与司法解释的关系。现行宪法和《立法法》所规定的法律解释实质上是指立法解释，全国人民代表大会常务委员会为法律解释的唯一主体。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中的法律解释一词内涵更为广泛，内在的涵盖了立法解释、司法解释和行政解释等我国正式解释的所有基本形式。而从法学界对法律解释的使用情况和实践情况来看，法律解释一词也多采广义一说。因此，建议在宪法和《立法法》中用立法解释一词取代法律解释。

（二）对司法解释制度的必要充权。

对司法解释制度的必要充权是指通过必要的制度安排，将最高立法机关的意志在司法解释制定过程中得以体现，满足民主的要求，同时实现司法解释的正当性。

一方面，建立健全司法解释的备案审查制度。虽然《立法法》、《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》和《最高人民检察院司法解释工作规定》都明确规定，司法解释应当自公布之日起三十日内报送全国人民代表大会常务委员会备案，但是具体到如何备案审查却没有做规定。因此，可以参照《立法法》和《监督法》规定，对司法解释审查的提请机关和审查要求作出规定。同时，在司法解释的备案审查过程中，对司法解释是否逾越并侵犯立法权作出判断并予以解决实践中众多司法解释立法化倾向严重的困境。

另一方面，建立全国人大常务委会或有关专门委员会对司法解释的事先审查制度。以最高人民法院司法解释制定程序为例，根据《最高人民法院发布关于司法解释工作的规定》的规定，司法解释的制定程序包括“立项-起草与报送-讨论-发布、施行与备案”，并无事先审查这一环节。考虑到全国人大常委会为最高权力机关的常设机关这一特殊地位，将处在讨论环节的司法解释草案文本报送至全国人大常务委员会，由其对该草案文本作初步审核，并将其意志体现在对该司法解释中，不仅可以避免司法解释抵触上位法，还可以实现为司法解释充权，以实现其正当性。

（三）对司法解释的专门立法。

考虑到当下法律解释，尤其是司法解释的混乱状态，在当今中国，制定一部《法律解释法》，对司法解释提供正当化依据显得愈发重要。1981年制定的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》毕竟是是特定历史时期的产物，虽然对司法解释作出了明确的授权，但是已经不适应司法解释的现状。尽快制定《法律解释法》以取代《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，对司法解释权作出法律认可，同时对司法解释的范围作出具体设计，确立不同法律解释的地位及其使用的原则，将对司法解释正当性提供更为充分的依据。

注释：

[1]刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008年第3期。

[2]童兆洪：《司法权概念解读及功能探析》，载《中共中央党校学报》2004年第2期第84页。

[3]沈德咏、曹士兵、施新州：《国家治理视野下的中国司法权构建》，载《中国社会科学》2015年第3期第43页。

[4]汪全胜：《司法解释正当性的困境及出路》，载《国家检察官学院学报》2009年第3期。

[5]刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，载《中国法学》2016年第3期第210页。

[6]沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，载《中国社会科学》2008年第1期。

[7]胡岩：《司法解释的前世今生》，载《政法论坛》2015年第3期第38页。

[8]陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期第52页。endprint