大数据时代的被遗忘权探析

陆佳怡　李孟

摘 要 大数据时代使记忆成为常态，遗忘成为例外，由此引发了人们对个人信息权与言论自由间的矛盾，被遗忘权应运而生。本文在欧盟、美国的被遗忘权立法基础上，明确了被遗忘权的内容与效力。此外，我国众多网站利用cookies追踪用户网络轨迹，催生了数据弱势群体，被遗忘权可否在国内实现本土化的问题迫在眉睫，本文对此也进行了分析。

关键词 被遗忘权 个人信息权 隐私权 言论自由

基金项目：本文系2016年上海市大学生创新创业项目“网络信息的依法治理机制研究”（项目编号：S16124）的成果。

作者简介：陆佳怡，华东理工大学法学院本科生，研究方向：网络信息的依法治理机制；李孟，华东理工大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.134

2014年5月13日，欧盟最高法院对“谷歌诉冈萨雷斯案”做出判决，认定谷歌败诉，该案正式确立了被遗忘权的法律概念。在该判决后，韩国、日本等国的民众都提出了设立被遗忘权的期待。此外，该判决也引发了国际社会对于言论自由与个人隐私保护关系的争议。

一、被遗忘权的产生及其基本要素

（一）被遗忘权的兴起

“被遗忘权”始于法国赋予罪犯的权利，当其服刑期满后，新闻媒体不得公开其犯罪记录，以便其更好回归社会。

随着大数据时代来临，强大的云计算、海量的云储存、精准的定位系统等信息截取技术，将用户的网络轨迹转化为数字碎片，经演算，碎片能还原出每个对应的数据个体，因此每个用户都被监视着。由于数字储存的永久性，过去正如刺青一般深深地刻在“数字皮肤”上 。结合大数据时代的背景，维克托·迈尔-舍恩伯格教授提出了数字信息的“被遗忘权”。

（二）被遗忘权的概念

被遗忘权是指信息主体对已公布的，有关自身的不恰当的、过时的、继续保留会导致其社会评价降低的信息，要求信息控制者予以删除的权利 。

被遗忘权是隐私权在数字时代的延伸 ， “数字化圆形监狱”的诞生使得信息控制主体与信息主体所掌握的信息严重不对称，导致信息主体丧失个人信息自决权，隐私被侵犯几率大增。而被遗忘权让信息主体重新拥有个人信息控制权，在其信息被储存后仍对损害其名誉的信息享有删除权。

（三）被遗忘权的基本要素

1.权利主体

被遗忘权的权利主体为通过身份证、定位信息、网络标识等可被识别的自然人。权利主体不包括法人，因为被遗忘权保护的是人格利益。

公众人物可否为权利主体？有学者认为出于保障公众知情权的考虑，不应赋予公众人物以被遗忘权 。但公众人物的信息常会出现过度曝光的情形，一定程度上他们更需要被遗忘权的保护。为了平衡公众知情权与公众人物的权利，欧盟提出了指导意见，除非公众人物能够提供明显证据证明其申请删除的是隐私权范围内的私人信息，否则无法行使被遗忘权予以删除。

罪犯能否删除其犯罪记录？有学者主张，为了使罪犯更好回归社会，应赋予其被遗忘权。但是，在美国和韩国立法规定性犯罪者绝对不享有被遗忘权。根据我国《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，罪犯可享有被遗忘权要求信息控制者在网络上删除其犯罪记录，但是若是国家机关行使职权公开的犯罪记录信息不可删除。

2.义务主体

义务主体除了搜索引擎服务商和社交网络外，还应包括其他自然人、法人、国家公权力机构和其他组织等个人信息控制者。

其义务包括两个方面：一方面，信息控制者在收集、处理他人信息前有告知其信息的用途、公开范围的义务；另一方面，信息主体同意被遗忘权申请后，要即时删除相关信息，在必要的情况下要履行对公众的通知义务，如在“冈萨雷斯案”后用谷歌搜索冈萨雷斯，会显示“结果在GDPR保护下删除”，但这会产生“二次曝光”风险，其合理性有待考量。

信息控制者为“信息富民”，在证据采集上远胜于为“信息贫民”的信息主体，因此义务主体不履行以上义务可采用过错推定归责。

3.客体

被遗忘权客体为可识别主体的个人信息，包括隐性信息（照片、文字等）和显性信息（经技术储存的信息，如网络浏览记录）

二、欧盟与美国被遗忘权的立法及其比较

自被遗忘权提出以来，关于其立法一直存在争议，其中以欧盟和美国为典型。

（一）欧盟被遗忘权的相关立法

早在20世纪90年代，欧盟就开始关注网络隐私和言论自由的平衡，并进行了系列立法，如在1995年的《欧洲数据保护令》中提出了信息主体在一定条件下可以删除个人信息。

2009年，法国议员提出了关于被遗忘权立法的议案；2012年1月25日，欧盟在《一般数据保护条例》（简称GDPR草案）第17条中增设了“被遗忘和删除的权利”；2014年3月，将GDPR中“被遗忘和删除的权利”精简为“删除权”，删除了对信息主体是未成年人的强调，明确了“信息主体有权要求任何已知的第三方删除针对上述信息的所有复制和链接”；2014年5月，通过“谷歌诉岡萨雷斯案”在欧盟境内正式确立被遗忘权，并且通过判决指南文件确定了被遗忘权的效力及其范围；2016年5月24日，GDPR最终版正式生效。

（二）美国被遗忘权的相关立法

2013年，美国加州参议院颁布了《加州未成年人网络隐私权法案》（即加州“橡皮擦”法案），虽未直接使用“被遗忘权”，但使用了删除的概念，规定未成年人可以要求facebook等社交网站删除会对其成长带来困扰的信息。

（三）欧盟与美国立法的比较

1.权利主体不同

GDPR被遗忘权的权利主体为除了公众人物外的普通公民，将被遗忘权视为公民的基本权利；加州删除权的权利主体为未满18周岁的加州居民，因此该条款仅是对加州地区未成年人的特殊保护规定。

2.义务主体不同

GDPR义务主体为搜索引擎运营商在内的信息控制者；加州删除权的义务主体仅为社交网站。

3.客体范围不同

GDPR被遗忘权的权利主体可以要求义务主体删除任何不适当、不相关、过分的信息；加州立法规定权利主体只能删除由其本人发布于社交网络的信息，不可删除第三人发布或转发的信息。

4.例外条件不同

GDPR中排除适用被遗忘权的情形：（1）基于言论自由保护；（2）出于公共利益需要；（3）出于历史、统计和科学研究目的；橡皮擦法案中的例外情形：（1）无法识别的匿名信息；（2）法定保存的信息；（3）未按删除申请令申请的信息；（4）权利主体因提供信息已获得报酬或补偿的；（5）第三方发布的。

5.效力范围相同

欧盟与加州都仅要求谷歌删除基于信息主体名字的搜索链接，而原网页无须删除，因为原网页数据多为新闻报道，其删除要有充分理由（出于新闻自由保护）。因此，被遗忘权只是淡化记忆的举措，不能根除记忆。

此外，欧盟、加州被遗忘权都仅于境内生效，即用户无法在欧盟/加州境内搜索到经被遗忘权申请后删除的信息，但仍可在境外的站点搜索到。欧盟对“冈萨雷斯案”的指导意见中提出要求谷歌的删除扩至全球范围，但是这一做法必然会损害他国的独立主权，因此遭到了拒绝。

（四）欧盟与美国立法差异的原因——隐私保护与言论自由的冲突

自“谷歌诉冈萨雷斯案”判决后，谷歌已收到几十万份被遗忘权权申请，谷歌设立了专门部门对数百万网址进行了核查，其中的42%被移除。可见被遗忘权在欧盟得到支持。

但被遗忘权在美国的发展却举步维艰。美国学者罗伯特·柯克沃克认为：“只有被限制的被遗忘权，即权利主体仅可以要求删除自己发布的个人信息，否则违宪。” 杰弗里·罗森教授认为：“被遗忘权是互联网言论自由接下来十年最大的威胁。”

产生差异的原因在于欧盟与美国的法律文化背景不同。在“棱镜门”事件后，欧盟加强了信息监控权，将隐私权写入了《欧盟基本权利宪章》。由于其人权历史背景，欧盟在言论自由与隐私权的冲突中倾向于保护隐私权，而被遗忘权是隐私权的延伸，两者根本价值都为人的尊严（这是欧盟一贯坚持的立法理念），因此欧盟将被遗忘权作为基本权利进行保护。

而美国将言论自由写入宪法第一修正案，在1996年的《通讯正当行为法案》中免除了搜索引擎服务商由于言论发表而引起的侵权责任，因此在美国言论自由凌驾于隐私权保护。

三、被遗忘权的中国本土化

我国网络用户量居世界第一，隐私侵害呈井喷式发展，私人领域的公共化危机亟待解决，但我国立法滞后，被视为我国“被遗忘权第一案”的“任甲玉诉百度案”对我国立法有指导性意义。

（一）国内被遗忘权第一案

任某在百度中搜索自己名字，结果会显示“陶氏教育任甲玉”等信息，陶氏教育在業内声誉不良，任某名字与其相联系导致任某求职屡次被拒。于是，原告诉百度侵犯其名誉权、姓名权以及一般人格权中的被遗忘权。

首先，我国名誉权、姓名权的侵权有明确法律规定，法院经调查正是原告与陶氏教育确实存在过业务往来，百度只是作为技术中立方提供了搜索链接，链接信息中并不包含对原告侮辱或诽谤的文字，因此，百度不构成名誉权、姓名权侵权。

法院认为我国在现有立法中无被遗忘权的权利类型，因此无法成立被遗忘权的侵权认定。但是，法官并未因此直接判决原告败诉，而是认为原告对被遗忘权的主张可以视为未经类型化的人格权，但其保护必须符合两大标准——利益的正当性和保护的必要性。在本案中，任某的主张实际包括两项诉求：一是认定陶氏教育商业差，二是在网络上对其后续的教育客户隐瞒曾经在陶氏教育的工作经历。对前者，法院认为，商誉会动态变化，不能由法院定论。对后者，法院基于客户知情权的考量，否定了原告的隐瞒诉求。综上可见，原告主张无利益的正当性和保护的必要性，不属于应当保护的人格利益，法院驳回原告诉讼请求。

（二）被遗忘权在中国的立法展望

我国《侵权责任法》第36条、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第8条、《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》 规定，这些现有立法都有被遗忘权的影子，但过于粗略，未成体系，对实践操作造成困境，这与隐私泄露肆虐的现状产生矛盾，因此我国的大部分学者都主张在国内进行被遗忘权立法，从而保护个人隐私。但也有学者认为，嫁接而来的被遗忘权可能异化成为国家公权力实施言论审查的工具，背离初衷。

对此，我认为我国应以现有法律为基础，进一步细化信息删除的范围、效力、例外、侵权责任，制定《个人信息保护法》，而非全盘移植国外立法，实现个人信息保护与言论自由的平衡。

注释：

[英]维克托·迈尔-舍恩伯格.删除.浙江人民出版社.2012.4-5.

杨立新、韩煦.被遗忘权的中国本土化及法律适用.法学论坛.2015（2）.

李汶龙.大数据时代的隐私保护与被遗忘权.研究生法学.2015（2）.

王利明.公众人物人格权的限制和保护.中州学刊.2005（2）.

See Robert Kirk Walker， The Right to Be Forgotten ，Hastings Law Journal.Vol.64.257.

See Jeffrey Rosen ，The Right To Be Forgotten，64Stan.L.Rev.Online，Vol.61 ，Feb.13，2012.88.

张恩典.大数据时代的被遗忘权之争.学习与探索.2016（4）.