论集体建设用地使用权的出让*——以立法文本和问卷调查为基础的分析

李凤章

(上海大学法学院，上海 200444)

论集体建设用地使用权的出让*
——以立法文本和问卷调查为基础的分析

李凤章

(上海大学法学院，上海 200444)

通过对地方立法文本和调查问卷的分析，总结了有关集体建设用地使用权出让的地方立法经验和民间法律意识，包括出让的权利主体、出让的权利基础、出让权利的期限和用途、出让的条件和程序、集体出让建设用地使用权和宅基地使用权人转让使用权的关系、集体土地使用权的收回、土地出让收益分配等。这些地方立法表现出很多和大陆法系物权观念不一致的情形，例如出让主体的模糊与复杂，集体以使用权为基础予以出让，国家虽然不是所有权人但却分享集体出让的收益等，这说明了法学理论和实践的差距，也需要法学界进一步做出回应。

集体 出让 土地 建设用地使用权

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定，要建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。但到目前为止，集体土地使用权出让制度，仍然局限于地方的自我探索，国家层面的立法尚付之阙如。有关的理论研究，又一直非常薄弱。①为了探寻民众对于集体土地使用权出让的有关法律意识，笔者组织力量在江苏、上海、甘肃、河北、安徽、浙江等地进行了问卷调查。同时，研究者又对目前实施的有关集体出让的地方规范性文件进行了梳理，希望在二者结合的基础上，总结提炼出可供推广的经验，发现实践中存在的问题，为未来集体土地使用权出让立法提供参考。就地方立法文本来说，目前检索到的主要有四种类型：

第一种是省级政府直接发布地方政府规章。包括《河北省集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》(2008)、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(2005)。

第二种是以市政府或者市政府政府办公厅名义发布的办法。包括《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》(1996)、《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(2003)、《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》(2005)、《宿迁市农村集体建设用地使用权流转管理办法》(试行)(2006)、《佳木斯市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》(2006)、《肇庆市农村集体建设用地使用权流转实施细则》(2007)、《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(2007)、《韶关市辖三区集体建设用地使用权流转管理实施办法》(2008)、《揭阳市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(2008)、《株洲市集体建设用地有偿使用和使用权流转管理实施细则》(2009)、《佳木斯市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》(2009)、《盐城市集体建设用地使用权流转办法》(2010)、《茂名市集体建设用地使用权流转实施办法》(2011)、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》(2011)、《洛阳市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(2012)、《珠海市集体建设用地使用权流转实施办法》(试行)(2014)、《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》(2015)。

第三种类型是市国土资源局颁布的办法，例如成都市国土资源局颁布有《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(2008)；长沙市国土资源局颁布有《长沙市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》(2010)。

第四种是意见、函或者通知的形式。例如《杭州市人民政府关于开展集体建设用地流转试点工作的实施意见》(2012)、《上海市规划国土资源局、市农委关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》(2010)、《汕头市人民政府关于金平、龙湖、濠江区集体建设用地使用权流转有关问题的通知》(2006)等。

为了方便起见，下文如无特别说明，上述文件在表述时统一简称为某地办法。

一、关于出让的权利主体

所为出让的权力主体，是指有权将集体建设用地的使用权出让给使用者的组织或个人。在大陆法系的概念框架里，所谓“出让”，实际上是指建设用地使用权的“设定”。由于目前对“出让”的理论研究还处于初级阶段，上述规范性文件很多名称是“集体建设用地使用权流转”，并没有专门规定集体建设用地使用权的“出让”。而“流转”一词并非准确规范的法律术语，流转包括出让、出租、转让和抵押等。但绝大多数立法在内容上仍然区分了出让和转让。出让是集体土地所有权人根据所有权这一母权利，为他人创设初始的土地使用权。例如广州办法第2条规定，集体建设用地使用权出让，是指集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付出让价款的行为。而转让是使用权人在获得使用权之后的再流转。但也有个别立法将二者混同。例如大连办法第8条规定的所谓集体建设用地使用权“转让”，是指“集体建设用地所有权人将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用人使用，并向使用人一次性收取该年期内的土地收益”。很显然，将集体作为所有权人为他人设定土地使用权即使用权的初始让与，也归类于转让，这就混淆了土地使用权的初始创设和再流转。

因此，规范地讲，只有土地所有权人才能出让土地使用权。既然土地使用权是从土地所有权中分离出来的，而我国又把土地使用权定性为用益物权，把土地所有权定性为财产权②，那么，理应更多地强调集体作为土地所有权人的支配自由。但在出让权利主体方面，现有立法更多的强调了政府权力的介入，其模式主要有以下几种：

集体土地出让模式图

上述模式，体现的是土地所有权人、乡镇或街道办事处、市县政府国土管理部门和市县人民政府四方的组合。这一组合模式的复杂，会带来严重的后果。首先，出让本身会因为多方的掣肘而效率低下，使用权的安全难以保障。土地使用权出让审批程序复杂，每一个环节都会耗时耗力，每一个环节的瑕疵都会导致出让的无效，出让的效率非常低。其次，各地组合模式的不同，其实是出让主体和出让权力享有的不同，这种差异严重危害了交易安全。使用人在取得土地使用权时，必须通晓土地所在地的出让规则，否则，就会遭受出让无效的后果。这无形中加大了交易成本和交易风险。可见，出让主体的多元和多变，不但制约了财产自由，削弱了集体作为土地所有权人的权利，也危害了交易安全。

可见，在集体出让土地使用权的过程中，上级政府部门深度地卷入，多层次地予以审批，使得集体土地的使用权能否设定、设定给谁、如何设定，不是集体土地所有权人决定的，而是取决于政府的认可。这和传统意义上财产权的行使已经大为迥异。集体土地所有权，与其说是集体的，不如说是集体和国家共同享有的。甚至在某种程度上，是国家通过基层政府享有对集体土地的最终处分权。华生教授指出，所谓农村集体土地所有制只是名义上的，因为实际权力是在国家而非集体手中。[1]

调查问卷也显示出民众对公权力介入的依赖。在回答问卷中的问题 “如果你在农村投资建厂，需要购买土地，你会选择从谁的手中购买”时，有效问卷390份，选择从农户手中直接购买的比例为21.7%，选择村委会的占比18.1%，选择村民小组的占比21.7%，选择乡镇政府的占19%，选择县级政府的占比19.6%。可见，集体土地使用权的出让主体，即使法律明确规定了集体是土地所有权人，仍有相当比例的受访者选择乡镇政府乃至县级政府，国家公权力在土地出让中的作用仍不可小觑。有趣的现象是，如果将问题从“买”改为“租”，相应地选择“从农户租地”的比例上升，而选择县级政府的比例相应下降。在383份有效问卷中，选择从农户租地的占比29%，选择从村委会租地的，占比25%，选择从村民小组租地的，占比18%，选择从乡镇租地的，占比18%，选择县级政府为出租主体的，占比下降到10%。可见，租地因为只是短期的债权和占有，土地潜在的租用人更多地考虑谁实际上占有着土地，对公权力的依赖相应降低。但是，一旦涉及到购买土地的使用权这样一个物权，更多的会考虑谁具体有权出让土地，土地的潜在租用人则对公权力的依赖加大，对农户和村委会的信赖降低。

问卷调查中问题答案的分歧，也反映出社会普通民众对出让权利主体的迷惘。这种迷惘，直接降低了民众投资在农村购买土地的积极性。在问到“如果投资建厂，会选择买地还是租地”时，388份有效问卷中，选择租地的245份，占比63%，而选择买地的143份，占比37%。为什么城市房地产成为重要的投资品，以致房价不断攀升，而农村的土地使用权却难以吸引投资者呢？很重要的原因就是对农村集体所出让土地使用权的稳定和市场繁荣缺乏信心。所以，对于农村集体土地来说，最需要担心的或许不是资本下乡，而是资本不敢下乡。农村集体土地使用权远未成为投资者的首选。

总之，要使集体土地使用权稳定、安全，首先要明确出让的主体，并尽可能地保障主体的唯一性。避免主体的复杂和多元对出让形成的掣肘，减少因为多环节而导致的出让无效情形。当然，主体的唯一性，并不意味着要排除政府的介入，甚至政府作为唯一的出让主体，就像现在一样，政府垄断土地出让的权力也无不可。现有的政府垄断出让权力，首先征收集体土地所有权，再根据国家所有权而出让国有土地使用权的做法，实际上是用国家的公信力保障了土地使用权的稳定，在原集体和未来的使用权人之间建起了一道防火墙，有力地保障了土地使用权的安全。其弊端是不承认农民的土地开发权，因此，征收补偿按照原来用途，而出让则按照新的用途，导致农民补偿偏低。

值得注意的是，即使名义上是集体出让，但由于政府卷入了土地所有权的具体行使，其也就卷入了由此产生的风险。如果出让申请需要而且也获得了上级政府批准，这一批准行为无疑是一个具体行政行为。当受让人和出让人之间发生纠纷，或者第三人认为出让人侵害了自己的土地所有权或者其他土地权益时，做出许可的行政机关也很难置身事外。

二、关于出让的权利基础

我国集体建设用地土地使用权出让的理论基础是所有权和使用权的分离，因此，主流的观点是集体以土地所有权为基础，出让土地使用权。但是，比较立法资料也发现，在立法者的眼里，使用权有时并非一个体系化的规范性法律概念。比如，按照大陆法系的权利框架，使用权由所有权人设定而产生，在未设定之前，所有权人并没有必要享有独立的作为用益物权的使用权。但是，在更多依靠经验、更少依赖抽象规范的立法者看来，根本物权和定限物权的区分并非理所当然，所有权人本身似乎也应该是使用权人，因此，所有权人当然地享有使用权，其出让的基础，并不区分是所有权还是使用权。例如大连办法(2004)第8条即认为集体土地所有权人当然享有土地使用权，因此所谓“出让”，与“转让”并无二致。这一点并没有随着物权法的颁布实施而改变。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》就指出，要逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。也仍然把“出让”混同于“转让”。2011年南京办法第15条规定，集体建设用地使用权可以采用转让、出租、作价入股三种方式进行流转。其第17条规定，集体建设用地使用权转让，是指集体建设用地所有者或使用者将土地使用权转移的行为。广州办法2015年第7条规定，“——土地所有权确权至经济联社一级的，拥有该地块使用权的经济合作社一级的集体经济组织，可以持经济联社的批准文件进行集体决议”。杭州意见第四(一)规定，“集体建设用地所有权人持村民或社员(代表)会议讨论通过、经公示无异议的关于同意集体建设用地使用权流转的决议和集体建设用地使用权证，向土地所在地的县(市)国土资源部门提出流转申请，经县(市)国土资源部门会同农办、建设和规划等部门审核并报同级人民政府批准后，由县(市)国土资源部门核发同意流转批准书”。上述文件都强调了作为所有权人的集体对土地拥有使用权，并且在出让时要提交建设用地使用权证。

那么，集体为何对自己享有所有权的土地，有使用权并且获颁有建设用地使用权证呢？如果单从作为用益物权的使用权本身来看，似乎没有必要。但我国的建设用地使用权，绝非单纯的使用，更重要的还是土地开发权的授予。一块土地变为建设用地，意味着允许其作为建设用地的规划许可，意味着允许其从农用地转化为建设用地这一开发权的授予。因此，作为所有权人的集体，同时对自己的建设用地享有使用权和开发权，恰是我国现阶段土地用途管制下的逻辑必然。

当然，也有另外一种情况，例如深圳由于实行了土地国有化，在规范意义上消灭了集体土地所有权，原集体经济组织③继续占有使用的原集体土地，就演变为国有土地，其依法享有的也是土地使用权。换句话说，集体土地所有权不复存在，但集体“所有”仍在，只不过“所有”的“权利类型”变成了国有土地使用权。对此，2013年《深圳市完善产业用地供应机制拓展产业用地空间办法》(试行)规定，原农村集体经济组织继受单位实际占用的符合城市规划的产业用地，在理清土地经济利益关系，完成青苗、建筑物及附着物的清理、补偿和拆除后，可申请以挂牌方式公开出(转)让土地使用权。可见，在实践中，存在着以使用权为基础，设定次级使用权的情形。

问题在于，用于出让土地使用权的集体经济组织所享有的土地使用权是什么类型的权利，其和所出让的有期限限制的土地使用权又有何区别？现有的立法和理论研究，几乎未有涉及。笔者在此前的研究中，曾经将之定位为非限定土地使用权，其在时间、用途上都没有限定，实际上是所有权的使用权化。[2]对集体土地使用权出让基础的分歧以及对出让和转让的模糊，说明了我国土地使用权的制度建设，在最基础的制度概念建构方面，尚处于初级阶段，需要进一步的规范化和体系化。

三、关于使用权出让的期限和用途

(一)关于使用权出让的期限

几乎全部的地方立法，都参照了国有土地使用权出让的规定。如成都办法的第21条规定，集体建设用地使用权初次流转最高年限不得超过同用途国有土地使用权出让最高年限。这一点和《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第12的规定是一致的。但此处有两个问题，一是县、市人民政府的数量相对有限，在实施上述条例的过程中，除了早期的出让有些地方在上述最高期限内采纳了不同的时间外，后来基本上趋于统一。而集体出让，由于集体的数量多达数十万④，其出让方案恐怕会更加具有自身的地方特点，在权利期限上也会五花八门。实践中也确实如此。2016年，南海大沥镇太平村北海股份合作经济社建设地块出让土地使用权，规划用途为科教用地，出让年限为30 年。[3]而国有土地使用权中，从没有30年的法律规定。如果一开始在权利期限上就没有法定的统一标准，而是各地有异，会影响到交易人对土地使用权的认知。同一个权利概念，不同的权利期限，恐怕要引起不必要的误解，阻碍集体土地使用权市场的形成。

(二)关于出让土地使用权的用途

现有地方立法文件，在是否允许非集体成员的主体取得建设用地使用权用于建造住宅方面，体现了差异。其主要的模式为：

一是只禁止商品房建设。如无锡办法第8条规定，通过出让、出租、转让、转租方式取得的集体建设用地，不得用于商品住宅建设开发。大连办法第9条亦如是。

二是不作规定。如广州、珠海等。

三是明确禁止商品房和住宅建设。例如宿迁办法的第7条规定，通过出让、转让和出租等流转方式取得的集体建设用地使用权——不得用于房地产开发建设和住宅建设。类似还有揭阳的第8条、长沙的第9条、昆明的第10条等。

上述模式虽然只是个别文字差异，但区别还是很大的。不作规定，某种程度上保留了开放的态度。即使在现实中政策禁止从事商品房开发，但至少在法律上仍持慎重的态度。而一般的住宅建设，又并非商品房开发，商品房指的是成规模且以对外销售盈利为目的的住宅建设，和一般的非集体成员购买宅基地自建住宅也不相同。仅仅禁止商品房，至少在语义上并不包括对个人自建住宅的禁止。实际上，禁止集体土地使用权用于住宅建设，某种程度上是继续否定农民集体对土地的开发权。而这一做法，在实践中也会有很大的难度。原因在于：

第一，农村不仅仅是农业生产和农民生活之地，更重要的是生态保护之地。而要保护农村的自然生态，恰恰要反对引入工业。随着城市老年化日益加剧，将老年人适当地分流到生态环境更好的农村，不但对老年人的身体健康有利，也缓解了大城市的资源压力，实现了城市和农村之间资源和人口的良性循环。但是，现有的土地政策，却人为阻隔了农村和城市之间的人口流动，一方面使得城市只能膨胀，无法疏通。另一方面，又通过农村的招商引资，把工业向农村转移，破坏了农村的生态。

第二，从制度协调性角度来说，集体建设用地使用权的出让，强调要通过招、拍、挂的竞价程序，但是，在国有土地使用权出让过程中，其实招、拍、挂主要适用于商品房开发即住宅用地。因为住宅在没有物业税支持的背景下，未来无法从使用权人处取得现金流收益，因此，通过招、拍、挂预先获得土地溢价是有必要的。但是，对于工业、商业等经营性用地来说，地方政府看重的与其说是土地的出让金，不如说未来企业的税收。正因此，工业用地长期以来并不适用招、拍、挂，各地为招商引资，低价出让甚至零地价、负地价出让。[4]2006年，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条规定了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。《国土资源部监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》(2009)进一步重申了要严格落实工业用地招、拍、挂出让制度。但随后的实践中，各地工业用地的出让，仍然以各种方式或明或暗地规避招、拍、挂的规定。例如，宿迁泗洪开发区为了招商引资，在土地出让方面规定：对固定资产投资5亿元以下、符合独立供地条件的项目，按固定资产投资规模，实行差别地价，企业先按最低限土地价格缴纳土地出让金，待项目建设达到合同约定条款后，享受以下土地优惠政策：(1)完成固定资产投资在3-5亿元的，按土地使用面积奖励3.4万元/亩，企业实缴土地出让金3万元/亩。(2)完成固定资产投资在1-3亿元的，按土地使用面积奖励2.4万元/亩，企业实缴土地出让金4万元/亩。(3)完成固定资产投资在0.3-1亿元的，按土地使用面积奖励1.4万元/亩，企业实缴土地出让金5万元/亩。3. 对固定资产投资6000万美元以上的外资项目、固定资产投资5亿元以上的大项目，或固定资产投资1亿元以上(含1亿元)的新兴产业项目，可采取“项目带政策”、“一事一议”的方法个案落实土地优惠政策。[5]与此相类似，福建将乐经济开发区招商引资优惠措施第5条规定，开发区内建设的工业项目用地达到“三通一平”，按最低出让价6.4万元/亩的价格出让(含土地出让金)。对投资者自行开发平整的，按最低出让价3.8万元/亩的价格出让。[6]正如陶然教授指出的，地方政府执行(招、拍、挂)政策时，一般就是仅做个样子，搞所谓的“定向招拍挂”。在每一块地上，限定很多条件，最后只有一家符合条件，出让金的价格有的还是很低；或表面很高，然后投资到位后，再全部或部分返还。[4]可见，即使土地出让制度已经非常规范的国有土地使用权出让，也因为招商引资的需要，对工业等经营性用地无法做到招、拍、挂，那么，对于工业用地集体土地使用权的出让，要招、拍、挂恐怕更不现实。现有的规定，一方面要求招、拍、挂，另一方面又要求集体舍弃最适合竞价机制的住宅类建设用地使用权出让，而继续聚焦于引进工业等产业，恐怕不但破坏了生态，也难以防范集体资产的流失。

再次，如果继续将集体建设用地使用权局限于非住宅用地，将进一步固化宅基地和其他建设用地的区别。宅基地本身就是建设用地的一种特殊形式，只不过是由特定身份的村民无偿取得用来建造自用住宅的建设用地。宅基地使用权带有深刻的身份痕迹，违背了土地使用权的市场化规律，也不利于宅基地资源的盘活，因此，未来的发展应该逐步实现宅基地的流转。要实现宅基地的流转，对其去身份化也就至关重要。而去身份化的关键在于用出让的使用权体系改造宅基地使用权。对此，揭阳办法规定了一个创新，其第14条(五)规定，依照本暂行办法第6条规定流转的村民住宅用地应当完善出让手续，出让年限为七十年。既允许宅基地使用权流转，又解决了宅基地使用权流转后的期限问题，实际上是把宅基地使用权在流转时改造为一般的住宅用途的建设用地使用权。问题在于，如果允许宅基地使用权流转时改造为有期限的住宅建设用地使用权，那么，再禁止集体出让住宅目的的建设用地使用权就没有了意义。某种程度上对集体是不公平的。

集体土地使用权的用途，本质上是土地的开发权问题。不同用途的土地使用权，意味着不同的土地开发权。宅基地使用权意味着自己使用土地建造住宅，乡镇企业的土地使用权意味着用于乡镇企业的土地开发。其用途都是限定的。换句话说，除了根据确定的用途而必要的开发外，超过这一用途的土地开发权并不属于使用权人。当然，也不一定属于集体。根据土地管理法第43条和63条的规定，虽然同样是土地所有权，集体土地的开发权只局限于建设乡镇企业、村民住宅和乡镇村公益事业。超过这一范围的土地开发权属于国家所有。而集体以此为基础出让土地使用权时，也只能在上述3种用途范围内规定所出让土地使用权的开发内涵。从这一角度来说，前述各地办法将房地产的开发建设排除在外，虽然在正当性上值得怀疑，在法律实证的角度来说，却是合乎法律的。

那么，到底应否承认集体土地使用权人对其土地的开发权呢？这首先要正确理解开发权的内涵。开发权，仅仅是权利在用途上的扩展，并非使用权人现实地对土地按照扩展的用途进行开发。由于很多开发需要特定的主体资质并且要满足建筑开发本身的严格标准，使用权人自身开发几乎是不可能的。因此，开发权的主要内容就是能够通过将开发权和使用权转让而获得价值实现。在回答“如果有外地人看中你家的宅基地，想要在此建厂，村里同意把你们家重新安置到另一个地方，并把你家的宅基地和房屋拆迁，你的态度如何”时，381份有效问卷中，263人认为，只要给我合理的补偿，我就同意搬迁，占比69%。而坚持认为“不同意搬迁，自己可以和投资商洽谈合作，也可以把宅基地卖掉”的占比31%。可见，开发权的本质，并非是自行开发建筑的权利，实际上更多时候体现在使用权的定价上，是按照原用途定价补偿，还是按照变更后的用途定价补偿。在市场机制下，如果用途变更，使用权定价会自然上升。允许集体直接出让建设用地使用权，实际上是拓展了土地的开发权，集体因此可以直接分享土地因用途变更产生的增值。据官方介绍，截至2016年4月底，共有97宗约1277亩农村集体经营性建设用地入市，总价款达15.7亿元，折合下来大约123万元一亩。[7]广东佛山市南海区大沥镇太平村北海股份合作经济社出让的一块科教用地，出让年限为30 年，地块单价达200 万元/亩。[3]

四、关于集体出让建设用地使用权和其他相关土地使用权人的关系

首先是如何处理和宅基地使用权人的关系。现有的政策性文件，将流转局限于集体经营性建设用地，实际上排除了宅基地的流转。但是，这意味着集体可以出让建设用地使用权而获利，而农户对于自己占有甚至闲置的宅基地使用权却不能转让。面对集体的获利，农户不可能无动于衷，私下的转让难以阻止。同时，为了盘活宅基地，促进宅基地的融资担保，第十二届全国人大常委会授权国务院在北京市大兴区等试点县(市、区)行政区域试点宅基地使用权和承包经营权抵押。而一旦允许抵押，在债务人无法清偿债务时，宅基地使用权的转让就不可避免。至此，对于宅基地使用权的研究，已经不是能否转让的问题，而是如何转让的制度配套问题。在回答“假设有人看中了李四的一块宅基地需要建设厂房，准备出价50万，该50万应该归属于谁”时，380份有效问卷中，52.6%的人选择了宅基地使用权人。与此类似，在直接回答宅基地使用权是否可以转让时，也有高达59%的人选择了可以转让。但或许值得注意的是，宅基地使用权被作为农户的私有财产，早已被物权法所规定，且其房屋乃是不折不扣的私有财产，宅基地使用权的转让，应该是当然之意。为什么还有高达40%的人对此有异议呢？恐怕还和宅基地使用权的无偿取得有关，也与宅基地使用权人和其他需要宅基地的集体成员之间的利益平衡有关。在宅基地使用权人无偿地从集体取得宅基地，而有权获得宅基地的成员却因为集体已经没有宅基地可供分配而无法取得宅基地的情形下，允许宅基地使用权人转让宅基地个人获益对集体其他无宅基地成员是不公平的。为了保障那些尚未取得宅基地的成员的利益，实现成员之间的公平，对那些从未取得宅基地的成员的救济有两种方式：第一种是禁止那些不需要宅基地的人转让宅基地，如果其不需要，集体应收回该宅基地，然后将之分配给无地的成员。当然，这样的一个后果就是宅基地的财产权属性被严格限制，无法形成宅基地的土地市场，相应的，集体的分配权力至关重要，本质上是一种权力分配模式。另一种模式则是，允许宅基地使用权人转让宅基地使用权，但是因为其为无偿取得，要向集体补交土地使用权的对价，集体利用该对价，对无地成员进行货币补偿。从法理上说，宅基地使用权和国有土地上的划拨土地使用权性质是类似的，都是土地所有权人无偿地拨付给特定人基于特定目的而使用土地的权利，都没有期限的限制。因此，宅基地使用权的流转，也完全可以借鉴国有划拨土地使用权的流转，即通过宅基地使用权人向集体补交出让金，将其转化为一般的不需要特定身份限制的集体出让土地使用权。这一点，从调查问卷中也可以看出。在回答对于转让宅基地的态度时，有效问卷381份，225人支持转让，占比59%；112人认为可以转让，但转让的农户获得了收益，应向村上交一定比例，作为村里的收入，占比29%。认为不可转让的只有44人，占比12%。而立法文本中，也可以发现此制度创新。例如，揭阳办法第14条(五)规定，“依照本暂行办法第六条规定流转的村民住宅用地应当完善出让手续，出让年限为七十年。”意味着宅基地使用权转让时，需要补办出让手续，即将宅基地使用权转化为集体出让土地使用权，期限为70年。

其次是集体出让建设用地使用权时，如何处理和该建设用地上原有土地使用权人的关系。十八大《改革决定》规定在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。问题在于，经营性建设用地的判断，在排除了宅基地和农村公益性用地之后，剩下的主要是原有的乡镇企业建设用地。华生教授也认为，现在农村的所谓经营性建设用地，是原乡镇企业用地转化而来，充其量是个工业用地。中国银监会、国土资源部《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》(2016)第3条也规定，“本办法所称农村集体经营性建设用地，是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。”问题在于，这些乡镇企业大部分早已私有化。虽然当时乡镇企业在取得土地使用权时，大部分土地产权一直没有清晰界定。但是，如果土地上存在着企业厂房或者其他建筑物，那么，该厂房或者建筑物的所有权人也就是土地使用权人。而且，根据土地管理法第63条，在破产兼并情形下，企业的建设用地使用权，可以依法发生流转。担保法第36条第3款也规定，以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。因此，在实践中，乡镇企业建设用地因为破产、兼并、抵押等发生流转的不在少数。受让人在通过兼并、抵押变现和破产受偿获得该乡镇企业的建设用地使用权时，往往支付了对价，集体如果没有补偿就收回，势必招致现权利人的反对。而且，根据乡镇企业法第28条，原土地所有者收回乡镇企业土地使用权的情形，主要是土地连续闲置两年以上或者因停办闲置一年以上。在没有闲置的背景下，集体要收回企业建设用地使用权，就只能依赖集体公共利益需要这一理由，但是，集体土地出让用于其它经营，也很难说是符合公共利益。如此，集体收回原乡镇企业的建设用地使用权重新出让，阻力将会非常之大。这里涉及到如何平衡原有的企业建设用地使用权人和村集体等主体在利益分配上的关系。在回答“对于废弃但尚未由集体收回的企业用地，你认为谁有权将该地块出卖(出让)或者出租并获得土地收益”时，392份有效问卷中，认为原取得该乡镇企业土地使用权的人的137人，占比35%。相比之下，认为村的68人，占比17%；认为村民小组的，148人，占比37.7%；认为乡政府的，22人，占比5.6%；认为县政府的，17人，占比4%。可见，受访者在乡镇企业用地废弃的背景下，即使未经过程序上的正式收回，也大多倾向于否定该土地使用权属于原企业所有权人，而是认为属于集体或者政府所有。这部分的原因，应该在于，企业的建设用地使用权，在最初获得时，一般是根据集体的决定无偿使用，类似于划拨，目的就是为了乡镇企业的运营。因此，在企业不需要而土地被废弃时，即使集体未收回，原企业主的土地使用权也消灭。但是，如果该企业仍在运转，由于其上存在着厂房等建筑物，土地权利很大程度上可视为被房屋所有权所吸收，集体要收回就缺乏理由。所以，如果集体意欲出让的经营性建设用地目前仍为企业使用，集体应首先关闭企业，收回土地使用权，才可以另行出让。

五、关于集体土地使用权出让的条件和程序

首先是出让的条件。绝大多数地方办法都根据村民自治法等，要求方案在出让前必须首先获得村民大会或者村民代表大会的同意。但在具体同意主体或者比例上仍有不同。

第一种：选择性三分之二，即由村民会议的三分之二或者村民代表的三分之二同意。例如长沙办法的第8条、无锡第8条、昆明第9条、韶关第25条、洛阳第12条、揭阳第17条、成都第19条、南京第12条第1款。

第二种：集体经济组织全体成员的三分之二。例如珠海办法第19条。令人困惑的是，此处用的是集体经济组织的全体成员，而非村民会议成员。须知，村民会议和村集体经济组织绝非同一概念。会议作为治理机构，成员应该为成年人，集体经济组织的成员却包括了未成年人。

第三种：未使用村民会议或者村民代表字样，而使用经济组织全体会议，并要求选择性三分之二。例如无锡办法的第7条规定，集体经济组织出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织全体会议三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表的同意。从语义解释的角度来看，集体经济组织的全体会议和作为本集体经济组织成员的村民会议应该有所不同。

除了上述需同意签字的主体范围不同外，在具体同意程序上，也有不同。一般的只是提交村民会议或者村民代表的同意书，没有规定必须有每个人的签字。慎重严格的，则要求必须获得同意者的签字。例如珠海办法第19条、韶关办法第25条等。最慎重者，莫过于广州办法，其规定了详细的同意程序。首先，为了保障同意是经过深思熟虑，而非临时激情片面的结果，规定在有关村民会议或者代表会议之前提前30日发布通告，列明流转形式、流转价格、竞买人要求、流转收益收取方式等基本情况，并通知举行集体经济组织成员会议或成员代表会议的时间、地点、参加人员及提出异议的途径。会议作出决议后，还要经过公示，公示时间不得少于15日。公示期间，有1/3以上有选举权的集体经济组织成员对集体经济组织成员会议决议提出异议或1/10以上有选举权的成员对成员代表会议决议提出异议的，不得办理流转手续。最后，有效的同意书还必须经过公证。

除了上述广州的公证外，珠海还规定了要有镇人民政府街道办事处的见证。

集体土地使用权出让，以获得一定比例成员的同意为要件，但在成员不同的利益诉求和个人考量面前，这其实有着相当的难度。面对着土地利用的创新要求，土地相关权利人越多，达成土地利用的共识越困难。“对社会凝聚力的需要使得对变化的应对变得缓慢而无条理。”[9]P100“财产的规则是一种工具，使个人能够充分利用仅为他自己所知的局部知识，因此也就最大程度上提高了人们在实现自己目标时正确利用资源的几率。财产规则给需要的人划出一条清晰的界线，使他们能够利用自己的知识追求目标而无需与他人冲突。”[10]P24因此，现代所有权制度，系以单独所有为原则。[11]P322台湾民法典823条在承认共有人可以约定不予分割期限的同时，也规定了对共有期限的限制和分割为单独所有的权利。⑤之所以如此，很重要的一点就是考虑到共有物的利用会因为难以达成一致而影响到物的利用效率。

权利人的复杂，不仅会增加同意的难度，使得集体土地使用权的出让变得极为困难，而且，也会因为“同意”的不确定，而导致已出让的使用权处于不稳定状态。很多集体成员，在集体出让土地使用权时，由于在当时对自己的利益影响并不明显，其对于出让方案往往并不关心。在回答“假如村委会准备把一块空地的使用权出卖给外来投资者，您是否关注”时，379份有效问卷中，271份回答非常关注，占比71%；不太关注的71份，占比19%，不关注的37份，占比10%。高达29%的人并不怎么关注。这些人可能不太参与大会，甚至在不太关注的情况下投了同意票，但是，随着对事情的了解，更由于此后的利益冲突日益明显，很多人会改变态度。以种种理由质疑出让的效力，从而严重影响已出让土地使用权的稳定。集体成员的事先不关心和事后反悔，制造了集体土地使用权出让中的“同意”性陷阱。很多地方立法之所以同意必须有签字甚至公证，就是为了避免上述“同意”陷阱。但是，如何保障签名的真实性仍然非常困难。

关于出让的方式。出让的方式直接影响到集体成员利益的保护以及土地使用权的安全。因此，地方立法基本上倾向于采取招、拍、挂的竞价机制。从调研中也看出，认为“村干部签合同即可”的在381份有效问卷中，仅有31人，占8%。其余都认为应该采取招、拍、挂的公开竞价方式。有区别的是招、拍、挂的范围有没有例外。检索各地的规定，发现主要有以下几种类型：

一是所有的流转申请经备案后在土地市场公布，采用招、拍、挂。如大连办法的第14条，昆明办法的第9条等。

二是对商业、旅游、娱乐和符合竞投条件的工业用地，通过土地交易市场，进行招、拍、挂。例如无锡的第15条、广州的第9条等。

三是不区分土地用途，只要是有两个以上申请者的，就要公开招、拍、挂。例如，成都办法的第15条规定，集体建设用地用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性用途以及有两个以上意向用地者的，应当进入土地有形市场采取招标、拍卖或者挂牌等方式公开交易。据此，即使并非工业、商业、旅游业、服务业等经营性用途，只要有两个意向的用地者，就应当公开招、拍、挂。但问题在于，如果没有招、拍、挂的公开信息，别人怎么会知道土地出让，既然不知道，又如何表示用地意向呢？

四是只规定商业、旅游、娱乐用地应当通过市场招、拍、挂，而排除了工业用地。例如宿迁办法的第17条、韶关办法的第24条、揭阳办法的第19条。

另外，对于招、拍、挂的具体程序，南京办法规定的较为具体，其第21条规定，双方应首先签署协议，然后向土地交易的有形市场申请；有形市场认为符合流转条件的，要向出让方颁发流转批准书，并加以公示；公示期间，如果出现了其他竞争者，则由协议出让转入公开招、拍、挂的程序。

有疑问者是所谓土地有形市场。目前存在的有形市场，主要是政府土地管理部门成立的土地交易中心等，例如汕头市设立有汕头市土地与矿业权交易中心，接受委托承办建设用地使用权和矿业权招标、拍卖、挂牌、网上竞价出让、转让等交易活动。虽然根据城乡房地产管理法，土地使用权的出让主体是市县人民政府，但是，越来越多的省市，在地级市乃至在副省级城市的范围内建立了统一的土地交易中心。如武汉市土地交易中心，是隶属于武汉市国土资源和规划局的正处级事业单位，承担着全市土地交易有形市场的建设工作。而上海则在国有土地交易市场的基础上，增加农村集体建设用地入市交易的服务、管理功能，建立城乡统一的上海市土地交易中心，实现了国有建设用地和农村集体建设用地“两种产权、同一市场、统一管理”。

可见，全国各地在土地交易中心建设方面尚不统一。而且，虽然出让平台可以借助于网络实现集中和统一，但是，具体的操作者仍然是某一具体的机构，集体土地所有权人委托平台的经营者具体操作使用权的出让。如果平台经营者高高在上，远离土地所在区域，集体和出让受托人之间的互动就很困难，集体也很难对受托人形成制约，在体制和机制上可能面临着过于僵化的问题。在回答“对于出让土地使用权，您认为应该采取的方式”时，381份有效问卷中，认为乡镇政府组织招、拍、挂的，占到36%，为137份；认为应该由县政府组织招、拍、挂的，占到116份，为30%；主张村里组织招、拍、挂的，有97份，占到25%。显然，村民一方面希望采取招、拍、挂的公开竞价方式，但另一方面，也希望对具体受托者有相对的信任和制约。因为，土地使用权的出让远非简单的竞价，更重要的是结合本集体经济组织未来战略发展的需要，并充分考虑生态环境等因素，这就需要在价格指标之外，还要纳入其他的要素。如果以市县级土地出让机构为具体受托人，同时在乡镇设立分支机构，并借助于网络平台实现更大范围内的互联互通，既有网络的统一性和公开性，又避免了空间上的疏远，或许应该是一个更妥当的选择。

六、关于集体建设用地使用权的收回

地方立法，很多只是规定到期后不予续期而收回，而对于期满前怎样收回则不置可否。部分规定期满前收回的，主要涉及到以下三个方面的内容：条件、程序和补偿。

首先是提前收回的条件。土地管理法第65条规定，集体可以收回土地使用权的情形包括：(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；(二)不按照批准的用途使用土地的；(三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。与此不同的是，珠海办法第24条(四)增加了“集体建设用地使用者超过动工开发日期满二年未动工开发土地的”。因土地闲置超过2年收回土地使用权，是土地管理法赋予土地管理部门的职权，带有行政处罚的性质。⑥为何赋予村集体以土地管理权和行政处罚权，法理上尚需进一步论证。

与上述不同的是杭州。杭州意见规定，因城乡规划或公共利益需要，政府依法对集体建设用地实行征收或征用的，经原批准用地的人民政府批准后，集体建设用地所有权人可提前收回土地使用权。强调的是在国家征收情形下的收回。国家征收情况下，集体所有权消灭，集体土地使用权也当然随之消灭。此已非“集体收回”。杭州的规定，似乎与法理有违。

其次是收回的程序。虽然强调的是集体土地所有权人的收回，但早在土地管理法中，集体土地所有权人的权力就受到很大的限制，其必须经过原批准用地人民政府的批准。实际上，经过这一批准，与其说是集体经济组织在收回集体土地使用权，不如说是上级政府在收回；与其说是所有权的行使，不如说是国家公权力的行使。现有的地方立法，如果规定期满前收回的话，一般也都规定政府的批准，只不过在具体措辞上有差异而已。例如珠海办法第24条规定，集体建设用地所有者收回集体建设用地使用权须报经区人民政府(经济功能区管委会)批准。大连办法第24条规定，集体建设用地使用人依法取得的土地使用权受法律保护。在特殊情况下，因社会公共利益需要，集体建筑用地所有权人报经规划国土部门审核和同级人民政府、区管理委员会备案，可以提前收回。使用了“备案”，而非“批准”，显然是对土地管理法的突破，但个中理由，不得而知。

再次是提前收回时的补偿。土地管理法规定，为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地而提前收回集体土地使用权的，集体经济组织要对土地使用权人给予适当补偿。补偿的标准是“适当”。而珠海办法规定“集体建设用地所有者应当按照本区域内同类集体建设用地使用权的市场价格标准，对集体建设用地使用者给予补偿”，强调的是市价补偿。肇庆办法第9条则规定，收回农村集体建设用地使用权的，农村集体经济组织须与使用权人协商确定补偿数额。协商不成的，按同等地域和相同建筑类型的房地产市场评估价格予以补偿。不再局限于土地使用权，而是兼顾了土地使用权和建筑物的所有权。株洲办法第21条规定，集体土地所有者提前收回土地使用权，应按照土地管理法的规定，根据土地已使用年限、缴付土地使用费情况和土地开发利用的实际情况给予土地使用者合理的补偿。则强调了“合理”补偿。

七、土地出让收益的分配和管理

集体土地出让，面临的重要困难就是如何避免集体资产的流失和防范管理者的中饱私囊。如果允许出让收益直接交由村干部等支配，并由其决定分配方式，缺乏对收益分配和使用的制约和监督，集体土地使用权的出让，将会严重损害集体的利益，最终激化村干部和村民之间的矛盾。但是，将上述款项交给上级部门保管，同样会发生截留、挪用等问题。在回答村集体出让土地使用权后获得的价款如何分配时，在全部371份有效问卷中，225份认为应该由村集体保管，占比61%；77人认为应该由乡镇保管，占比21%；69人认为应该由县政府保管，全村分配，占比19%。检索地方的立法，也主要有以下几种模式：

一是所有权人自己管理，但设立出让收益资金专户，和集体其他账户相区分。例如，珠海办法第46条规定，农村集体经济组织应当建立集体建设用地使用权流转收益资金专户，资金使用情况向本集体经济组织成员公开，并接受镇人民政府(街道办事处)集体资产管理机构的监督。

二是所有权人自己管理，不建立土地出让收益专户，而是纳入集体资产统一管理。例如广州办法第24条规定，集体土地所有权人出让、出租集体建设用地使用权所取得的收益，归拥有集体土地所有权的集体经济组织成员集体所有，纳入其集体财产统一管理。类似还有无锡办法的29条、长沙办法的第36条、揭阳办法的第35条等。

三是不是由作为土地所有权人的集体管理，而是交由乡镇集体经济组织的资产管理机构负责管理。例如苏州办法的第36条。上海意见第五(十四)也规定，要设置农村集体建设用地流转收益资金专户，建立以镇(乡)为单位的财务监管体系。

比较上述三种模式，苏州的做法并没有建立专门的土地收益账户，而是将村集体的土地收益，直接纳入了乡镇资产管理机构管理，显然不妥。而其他两种模式中，建立土地收益专户，可以更好地实现资金透明，并且也有利于监管。特别是，在不少地方要求以出让收益弥补社保基金的情况下，土地出让收益专户专用，更有利于防范和减少挪用和用来清偿其他债务。而且，从调查问卷也可以看出，虽然村集体土地使用权出让的收益，理所当然地应该归属于村集体所有，但在账户管理方面，仍然有相当比例的人对村集体表现出不够信任，而寄希望于上级政府的监管。考虑到这些因素，首先应明确该账户的专有专用属性，即上级政府为了村集体利益建立的专门账户。非经双方依法同意，任何个人或组织不得擅自挪用或者分配。即明确账户为集体所有，但由村集体经济组织和乡镇政府联合监管。

除了是否建立专户并且加强监管外，集体土地使用权出让收益分配的另一个问题是，国家是否分享，以及如何分享。比较下来，基本上有以下几种模式：

第一种模式是上级政府分享土地收益，未规定税收。例如，苏州办法第31条规定，集体建设用地第一次流转时，流转方必须向政府缴纳土地流转收益，缴纳标准按苏州市政府确定的最低保护价的30%收取。集体建设用地出租或按年租制方式流转的，流转方每年向政府按年租金30%的标准缴纳土地收益。第33条规定，对此收益，实行市、县级市(郊区)和乡(镇)政府三级分成。苏州市政府定额按每平方米收取1.5元人民币。其余按县级市(郊区)30%，乡(镇)政府70%的比例分成，专项储存，主要用于土地资源的开发和保护。南京办法第37条规定，区县政府可按一定比例，从土地流转收益中提取城乡统筹配套建设资金，专项用于农业农村发展，具体比例由区县研究确定。无锡办法第29条规定，集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益，应当主要归集体土地所有者，市、市(县)、区人民政府可以收取不超过10%的土地收益。南海区在试点农村集体经营性建设用地入市时，规定南海区政府将按地块成交价的10%向村集体收取土地增值收益调节金。[3]问题在于，上级政府收取收益的法定依据是什么，并不清楚。

第二种模式是上级政府不收取土地收益，集体只需要按照规定缴纳税费。例如广州办法第24条规定，集体土地所有权人出让、出租集体建设用地使用权所取得的收益，归拥有集体土地所有权的集体经济组织成员集体所有，纳入其集体财产统一管理。第26条规定，集体建设用地使用权出让、转让、出租和转租，应当依法缴交有关税费。类似规定的还有洛阳办法的第37条、宿迁办法的第28条、大连办法的第20条。

第三种模式是上级政府不收取土地收益，也没有规定集体要按照规定缴纳税费。例如珠海办法。上海意见第五(十三)也只规定土地使用者以转让、转租等方式依法流转农村集体建设用地使用权发生增值的，应当向政府缴纳一定比例的增值收益。并没有明确规定集体经济组织出让的收益也要缴纳增值收益。但使用权人转让使用权，为什么缴纳增值收益给政府而不是集体，同样是不得而知。

比较上述三种模式，最可质疑者，在于土地收益的提取。如果土地所有权是集体的，集体应该除了依法缴纳税费外，就完全享有收益。即使政府认为自己为村庄承担了公共设施，那也是应该由税收承担，不能在税收之外，另外要求分享土地收益。这种分享缺乏法律依据，也是对村民集体土地所有权的侵害。当然，相对于原来禁止集体出让建设用地使用权，由国家按照农业用途征收补偿的旧有做法，允许集体出让土地使用权，实际上承认了集体对其所有的土地，拥有开发权，因此可以按照不同的用途出让。相应的用途变更导致的土地增值，虽然部分由上级政府分享，但毕竟由集体获得了大头。只不过其分享缺乏法律依据。财政部、国土资源部近日联合印发《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》(2015)规定了调节金制度，即农村集体经济组织通过出让、租赁、作价出资(入股)等方式取得农村集体经营性建设用地入市收益，以及入市后的农村集体经营性建设用地土地使用权人，以出售、交换、赠与、出租、作价出资(入股)或其他视同转让等方式取得再转让收益时，向国家缴纳调节金。调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收。如此高比例的调节金的征收，是对所有权人权益的极大减损，本质上是一种高税收，仅仅由行政部门以部门规章的方式立法，其合理性值得怀疑。

其次是税收。目前土地流转中的主要税种是增值税，但根据《土地增值税暂行条例》，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人。集体土地所有权人并非纳税主体。而且，从法理上讲，出让和转让不同，出让所获得的收益归属于集体，也主要用于集体的基础设施建设、集体成员的社会保障等。很多地方的立法，如苏州办法的第36条规定，集体土地所有权者取得的土地收益，主要用于发展农村经济、基础设施的投资和安置农民的就业和生活。珠海办法第47条也规定，农村集体经济组织出让、租赁集体建设用地使用权所取得的土地收益按照下列顺序进行分配：(一)农村集体经济组织成员社会保险；(二)村内基础设施配套建设；(三)农村集体经济组织成员社会福利。无锡办法的第29条规定，归集体土地所有者的土地收益——60%以上应当专款用于本集体经济组织成员的社会保障，不得挪作他用。可见，集体土地的收益实际上是集体的公共资金。而集体并非一个简单的自然人的集合，并非私法主体，而是因地缘、血缘联系在一起的传统意义上的村社共同体，其本身就需要筹集公共资金用于地方建设和社会保障。农村税费改革后，村级组织运转经费来源渠道发生了重大变化，由主要通过向农民征收“三提五统”改为公共财政给予必要补助。而村级组织承担了党委政府部分职能，村级组织是乡镇党委政府的“脚”，承担着提供农村公共产品和服务的重要任务。[14]既然集体经济组织承担的很大部分是政府职能，其经费来源甚至主要是依赖上级政府的转移支付，那么，对于集体经济组织的土地收益，先让其缴纳税费，再转移支付，又有何必要呢？完全应该豁免其税收缴纳义务，将土地收益留作自己的公共经费。⑦

总之，从上述地方立法和有关问卷的调查结果来看，目前集体土地使用权出让制度，还处于草创阶段，各地的规定五花八门，这严重阻碍了法律的统一，也危害了交易安全，不利于集体土地使用权交易市场的形成，也不利于对集体农民利益的保护。集体土地所有权，由于其禁止转让和抵押，也禁止分割，早已丧失了作为基础性土地财产权的功能，相反，在人民公社化消灭个人财产权以后，根据所有权和使用权相分离的原理，我国一方面坚持了传统的所有权公有的制度框架和意识形态，另一方面，又以使用权的形式重建了个人财产权体系。使用权的出让，实际上就是对个人土地权利的授予，是土地财产权的再造。这一授予，不仅可以源出于国家，而且也因为我国集体土地所有权的存在，而源出于集体。但是，财产权的初始授权，必须是统一、确定的，如果这一过程中布满了地方性陷阱，不同地方创设土地使用权，条件不同，程序不同，内容也不同，就会严重影响土地使用权的安全和稳定，阻碍土地使用权全国交易市场的形成。国有土地使用权的出让，借助《城镇国有土地使用权出让转让条例》等统一立法，基本上实现了上述目标，形成了今天红红火火的国有土地使用权交易市场。但是，集体土地使用权出让，虽然在同地同权的诉求下被不断提上议事日程，但基本上还处于各地探索的阶段，亟需立法的统一。而且，更重要的是，集体土地使用权的出让，在基础理论上还有很多未解。例如，到底集体土地使用权出让的基础是所有权还是一种特殊的非限定土地使用权，前已指出，现有的地方立法有的认为是集体以使用权为基础再出让或者转让，而学界对此的研究却鲜有涉及。再如，到底集体土地的出让收益，上级政府应否分享，集体经济组织应否纳税？这都涉及到对集体、集体经济组织职能和性质等的重新界定。对于这些重大的基础理论问题，法学者需要给与深度的回应。

注释：

① 现有的研究，大部分从集体土地流转角度展开，包括了承包经营权、宅基地使用权的流转，并没有专门研究集体建设用地使用权出让的问题。在中国知网，输入篇名中含“集体出让”，为零篇。在篇名中输入“集体+出让”的，共有68篇，其中学术期刊11篇。法学期刊只有2001年古锡麟等在《人民司法》上发表的《农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件的审理》。另外申惠文博士的《集体建设用地出让研究》(《朝阳法律评论》2015年第2期)是目前为止较为系统地对此进行研究的文章。

② 我国物权法把土地所有权规定为所有权的基本类型，但其实，我国土地所有权不得转让、抵押，早已丧失了大陆法系土地所有权作为财产交易基本代码的作用。《不动产登记暂行条例》也未把国家土地所有权纳入不动产登记范围。当然，对于集体土地所有权来说，还要复杂得多。

③ 村改居以后，原有的集体经济组织大多已改为股份公司，但是，股份只是集体成员权的确定，并非规范意义上可以破产、解散的公司，其原有的以身份为基础的团体性特征并没改变。

④ 据住建部统计数据，2007 年末中国有264.7 万个自然村，57.2 万个行政村。参见龙花楼：《论土地利用转型与乡村转型发展》，《地理科学进展》，2012年第2期。

⑤ 台湾民法典823条规定：前项约定不分割之期限，不得逾五年；逾五年者，缩短为五年。但共有之不动产，其契约订有管理之约定时，约定不分割之期限，不得逾三十年；逾三十年者，缩短为三十年。前项情形，如有重大事由，共有人仍得随时请求分割。

⑥ 国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》(1997国土法字第153号)第5条规定，依照《城市房地产管理法》第25条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。

⑦ 遗憾的是，由于我们对集体土地所有权的认识还不清楚，很多时候误以为集体就是一个民事主体，误以为其出让或者转让收益，也应该依法纳税。例如《财政部、国家税务总局关于本溪金岛生态农业发展有限公司承受农村集体土地使用权征收契税的批复》指出，“你省本溪金岛生态农业发展有限公司有偿受让桓仁县横道河子村林地及耕地使用权50年，用于生态农业的综合开发，不属于农村集体土地承包经营权的转移，应按土地使用权转让征收契税。”财政部、国土资源部近日联合印发《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》第21条也规定，在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，除本通知所规定的与土地增值收益相对应的调节金外，须再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金。

[1] 华生.土地制度改革的焦点分歧——兼答天则经济研究所课题组的商榷[N].上海证券报，2014-03-12(01).

[2] 李凤章.从公私合一到公私分离——集体土地所有权的使用权化[J].环球法律评论，2015，3.

[3] 卢轶.粤拍出首宗农村集体经营性用地[N]》.南方日报，2016-01-05(01).

[4] 徐以升，王琳.三中全会揭开了居住用地稀缺的“皇帝新装”[N].第一财经日报，2014-01-06(05).

[5] 宿迁市泗洪经济开发区工业项目招商引资优惠政策.[EB/OL].http：//www.xichu.net/news/mtjj/2012/03/2012-03-22238136.html，2016-09-01.

[6] 福建将乐经济开发区招商引资优惠措施[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/gongsifalv/zhaoshang/zsyz/zsyzzc/46627.html#p1，2016-09-01.

[7] 姜大明.处理好农民和土地关系 促进“三农”工作健康发展——学习习近平总书记安徽小岗村重要讲话体会[N].人民日报，2016-06-08(10).

[8] 华生.土地制度改革六大认识误区[N].上海证券报，2013-11-07(01).

[9] [英]安德罗·林克雷特.世界土地所有制变迁史[M].启蒙编译所译，上海：上海社会科学院出版社，2016.

[10] [美]约翰·托马西.市场是公平的[M].孙逸凡译，上海：上海社会科学院出版社，2016.

[11] 王泽鉴.民法物权(1)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[12] 汕头市土地与矿业权交易中心简介.[EB/OL]. http：//www.sttdkyjy.gov.cn/CenterSummary.aspx#ZXJJ，2017-02-27.

[13] 上海市人民政府办公厅.上海关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见.[EB/OL].http：//www.shgtj.gov.cn/zcfg/tdgl/201012/t20101215_425862.htm，2017-02-27.

[14] 中共湖北省委政策研究室课题组.关于湖北省村干部报酬待遇问题的调研报告[J].中国延安干部学院学报，2015，2.

(责任编辑：孙培福)

On Grant of Land Use Right For Construction By Collectives ——Analysis based on the local legislations and Questionnaire

LiFeng-zhang

(Law School，Shanghai University，Shanghai 200444)

By analyzing the local legislations and questionnaire，I summarize the local lessons of legislations and legal sense of common people about the grant of land use right for construction by collectives especially at the points of subject，right foundation，the term and purpose of land use right，the condition and procedure，it’s being taken back and distribution of interests. Among them are that some collectives grant the inferior land use right based on a higher one，the government can share the benefit of the grant，though it is not the owner of the land. These deserve deeper understanding and more detailed analyses.

collectives； grant； land； land use right

1002—6274(2017)03—069—13

本文系教育部规划项目“农村建设用地使用权出让法律制度研究”(12YJA820032)和国家社科基金规划项目“农村土地权利制度改革研究”(15BFX106)的阶段性成果。李卓丽同学在本文写作过程中帮助整理校对，特此致谢。

李凤章(1970-)，男，山东聊城人，法学博士，上海大学法学院教授，研究方向为土地法、财产法。

DF452

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