同业监督及其竞争法规制*

王 博 于连超

(1.中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073；2.清华大学工业工程系，北京 100083)

同业监督及其竞争法规制*

王 博1于连超2

(1.中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073；2.清华大学工业工程系，北京 100083)

同业监督是经营者监督同业竞争者经营活动是否符合竞争法的行为。其直接目的是维护监督者的正当竞争利益，并达到维护消费者利益和市场竞争秩序的效果。同业监督内容丰富，表现形式多样。同业监督是市场主体自我规制以及经营者积极行使竞争权利的表现。专利权无效宣告制度、反垄断宽恕政策等法律规则均是对同业监督的立法肯定。同业监督的竞争法规制需要考虑行为人的主观心理状态、行为是否具有科学依据、行为形式是否合理以及行为的积极效果与消极影响比较等因素综合判断。为发挥市场主体积极维护良好市场竞争秩序的作用，竞争法应对同业监督持允许和褒扬态度。

同业监督 反不正当竞争法 比较广告 同行评议

近年来，随着互联网经济的迅速发展和市场竞争的日趋激烈，经营者的经营活动越来越直接影响相关市场领域内其他经营者的竞争利益。于是，具有竞争关系的经营者开始积极行动起来，监督竞争对手的经营活动是否存在不正当竞争和侵犯消费者权益的行为，以维护其正当竞争利益。实践中，同业者之间相互展开的监督行为事例不断映入眼帘，并将会在未来市场竞争中持续上演。2010年9月，互联网安全服务商“奇虎360”公司公开称，另一互联网服务商腾讯公司的“QQ”聊天工具私自窥探了用户电脑硬盘中的网上银行等与聊天功能不相关的个人信息，这涉嫌侵犯用户的隐私权。对此，腾讯公司予以驳斥称，“QQ”聊天工具对用户网上银行安全检查的依据是金融机构公开提供的行业标准，安全检查的对象并不包括用户的银行账户和密码等隐私性个人信息。①2014年3月，纯净水生产商“华润怡宝”公司公开称，市场上销售的对人体有特殊保健功效的“功能水”是没有科学依据的，并指责另一纯净水生产商“农夫山泉”公司的水源地有严重污染，其生产的瓶装水不符合国家标准。但爆料者“华润怡宝”公司也被怀疑试图通过炮轰同行而为自己的产品获得扩大市场份额的机会。②2016年年初，家电制造商格力公司公开指责另一家电制造商美的公司在申报国家科技进步奖时有技术材料造假行为，并指责美的公司在其广告宣传中表述的“美的空调一晚一度电”是虚假宣传，欺骗了消费者。随后，美的公司也公开举报格力公司也有类似的技术材料造假行为。③上述事例中互联网服务商、纯净水生产商和家电制造商相互指责、揭发竞争对手违背诚实信用原则等公认商业道德乃至可能违反竞争法的行为均属于“同业监督”行为。本文拟从比较分析“同业监督”这一概念出发，解析同业监督行为的法理基础以及现有立法对同业监督行为的肯定表达，探讨同业监督行为的竞争法规制路径，以期对完善我国竞争立法和竞争司法有所裨益。

一、立意的始源：同业监督的核心要义

(一)把握“同业监督”要义的关键——对“竞争关系”的精准定位

准确把握“同业监督”的意涵，须对“同业”和“监督”二词之涵义做出正确理解。“监督”一词的涵义较易把握。“监督”意为“对现场或某一特定环节﹑过程进行监视﹑督促和管理﹐使其结果能达到预定的目标。”④“同业”，字面上看即从事相同的事业。但准确把握“同业监督”中的“同业”的含义不甚容易。由竞争法角度观之，具有竞争关系的商品或服务的提供者所从事的行业即为“同业”。问题是，给这里的“竞争关系”或“竞争”一个周全的界定尤为不易，尽管立法文本与理论研究经常如此表述，而这又关乎对“同业监督”中的“同业”含义的理解。有学者认为回避竞争关系的界定也是不负责任的，竞争法之终极目标是维护良好的市场竞争秩序，这难以离开竞争关系的界定问题。“车到山前必有路”，全网络竞争、跨界竞争以及技术与标准竞争、“领头羊”竞争等网络环境中市场竞争的新趋势与新特征带来了竞争关系司法界定方面的新变化与新思路。[1]根据德国《反不正当竞争法》规定，不正当竞争诉讼的要件之一便是诉讼当事人之间存在直接或间接的竞争关系。但司法实践对竞争关系的掌握非常宽泛，特别是对潜在竞争关系的认定更为宽泛。德国法院依据该法的一般条款规定，建立了旨在保护经营者之私人利益以及消费者和一般公众之公共利益的制止不正当竞争的规则体系。因此，应对竞争法调整的竞争关系做广义理解。反不正当竞争法不仅应当将违反竞争法禁止性条款的直接竞争关系纳入其规制范围，而且还应当将违反诚实信用原则而以主动进入市场争夺交易机会、促进他人竞争和直接侵害消费者或公众利益等方式构成的间接竞争关系纳入其规制范围。[2]在我国《反不正当竞争法》规则体系中，关于市场混淆行为、低价竞销行为、商业诋毁行为以及串通招投标行为等四种不正当竞争行为的规定都明确了“竞争对手”，可以认为该规定是对竞争关系的强调。而对于虚假宣传等其他不正当竞争行为则直接排除了对竞争关系的考虑。[3]随着互联网经济行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，不具有直接竞争关系的经营者之间也会形成对竞争资源的争夺，司法实践中逐步发展出“竞争利益说”作为认定竞争关系的依据。[4]日本立法将“竞争”界定为“两个或两个以上的事业者在通常的商业活动范围内，且没有对该商业活动的设施或者商业活动的种类作重要改变的情况下实施或能够实施以下行为的状态：(1)向同一消费者或使用人提供相同或类似的商品或服务；(2)从同一供给人处获得相同或类似的商品或服务。”⑤竞争法上与此相关的另外一个基本概念是相关市场，这一概念在不同立法例中均有不同形式的表达。依据欧盟《关于相关市场界定的通告》规定，⑥相关市场的界定通常考虑“竞争约束”、“需求替代”、“供应替代”以及“潜在竞争”等因素。我国立法则直接将相关市场界定为“经营者在一定时期就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。”⑦相关市场的界定是对某一市场行为进行竞争法干预的前提。一般来讲，同一相关市场内的经营者被视为具有竞争关系。

通过以上分析，我们可以将“同业监督”描述为：经营者通过各种措施，监督相关市场领域内具有竞争关系的其他经营者经营活动的行为。同业监督的行为主体是相关市场中的经营者，监督对象是相关市场中其他经营者的经营活动，特别是具有直接竞争关系经营者的不正当竞争行为或损害消费者利益的行为。同业监督的直接目的是监督其他经营者是否存在不正当竞争行为，以维护行为人的正当竞争利益，从而达到维护良好市场竞争秩序的最终目的。同业监督的表达形式是多样化的，可以是明示的，如通过报纸、网络、广告等公开媒体进行监督，公开指责其他经营者的不正当竞争行为，使第三人和消费者均可知晓该监督行为；也可以是暗示的，即仅仅向从事不正当竞争行为的经营者做出监督提示，其他主体并不知晓该监督行为，如向竞争对手寄发侵权警告函。当然，同业监督的具体内容也是丰富的，包括其他经营者提供产品或服务的质量状况、广告宣传内容及其财务状况、缴税状况等。如此看来，同业监督的内涵是相当丰富的。下文通过比较同业监督与相关概念之异同，以期获得对同业监督的进一步认识。

(二)比较与鉴别：同业监督与比较广告、同行评议

与同业监督行为密切相关的另外一个概念是“同行评议”。同行评议被认为是一套有条理的用来评价科学工作的方法，科学家们通过同行评议用来证明程序的正确性，确认结果的合理性以及分配稀缺资源(如期刊篇幅、课题研究资助、认可以及获奖与荣誉等)。同行评议不仅是科学功能的一个常规组成部分，而且是科学建制的基础原则，从而作为科学自治的象征被全社会所维护。[5]P11同业监督与同行评议相比，首先，同业监督具有鲜明的市场导向特性。也就是说，同业监督行为是一种市场活动，是经营者以获取市场竞争优势、市场份额以及消费者信赖为目的的竞争活动。而同行评议则具有鲜明的学术导向特性，多数是不以盈利为目的的学术科研活动。其次，同行评议是科学研究共同体自治的内生机制，是与科学研究活动共生的。异于同行评议，同业监督更大意义上是一种外在补充机制。在价格、质量、售后服务等方面展开正面积极竞争是经营者参与市场活动的基本形式，抑或说是“第一选择”。经营者在正面积极展开这一系列竞争活动的同时，亦可从其背面出发对其他经营者的不正当竞争行为予以监督。此时可以将同业监督视为是对市场竞争机制的外在补充，抑或说是经营者参与市场活动的“第二选择”。然而，同行评议与同业监督的相似之处亦很明显。一方面，二者均是在“同行”或“同业”间进行的，“同行是冤家”在一定程度上激励着上述二者机制的运行，以实现科学研究的公平性和市场竞争的正当性。另一方面，二者均是一种“评议”或“监督”，均是在“同行”或“同业”间进行的“评议”或“监督”。除上述“同行是冤家”基本激励机制外，“同行”或“同业”的学者和经营者符合“专家”身份，他们更了解其他科研人员或经营者的投入成本、现实可能性以及收益等行业内情信息，从而更有利于科学、有效地“评议”或“监督”。需要指明的是，有的同行评议也能起到同业监督的作用。尽管科研活动具有鲜明的非营利性，但很多领域的科学研究活动亦一定程度地与营利活动和市场竞争掺和在一起，特别是一些科研投入资金额度较大且应用性较强的科学研究活动，可能会采取招标投标模式，这使得科学研究活动具有了市场化含义。应当认为，此时关于科学研究活动的同行评议实际上在发挥着同业监督的作用。

二、同业监督的法理根基与立法肯定

(一)同业监督的法理根基

在多元主体共同治理的现代社会，政府也逐渐意识到，仅仅通过法律进行规制是不够的，还需要被规制者的积极参与，即需要“合作治理”。[10]由于政府缺乏只有被规制企业才能获得的大量专业性信息，通过制定在经济、社会和环境等领域的行动准则和行业标准，市场主体自身可以扮演政府规制的角色，实施自我规制。因此，越来越多的人认为，规制并不再是政府的专利，市场主体的规制能力亦应得到认可。可以说，市场主体进行的自我规制是一种重要的规制形式，尽管其形式会因不同行业领域和不同国家地区而有差异。[11]P363-414不正当竞争行为以其影响广泛和形式变化多端而著称，德国学者将其比喻为“海神”，意指不正当竞争行为有千变万化的外形；意大利学者则将其喻为“云彩”，意指不正当竞争行为变幻无穷，难以捉摸。[12]P152源于市场竞争的多维性，有的竞争将报酬转移给了消费者，有的竞争将报酬转移给了第三方，还有的竞争则导致了纯租金浪费，而经营者可能同时在这些维度上进行竞争。[13]P26-27实践中，自由市场竞争极易发生竞争不足、竞争过度和不正当竞争等市场失灵现象。此时就应发挥经营者相互监督的功能，以督促经营者以自由、公平的方式展开市场竞争。其实，同业监督担负着经营者实施自我规制的重要任务，通过经营者之间相互监督和自我约束等机制，可以达致维护良好竞争秩序和竞争文化之目的。因此，同业监督可以从市场自我规制的意义上获得进一步的理论解释。在此基础上进一步延伸，可将同业监督视为一种技术风险的决策参与机制。总的来看，关于技术风险的决策依据有两个方面：一是科学和专业知识；二是民主和伦理价值。前者认为风险是一个科学概念，只能依据科学予以恰当的理解，必须保证风险决策尽可能的客观，保证决策者是某一专业领域的专家。后者则认为风险评定必须承载民主和伦理价值，科学只是一个有限的工具。由此认为，必须推动技术风险决策的公众参与，保证对其中的价值冲突进行充分讨论，并认为法律的重要作用就是促进更多的参与。[14]P14-15同业监督的内容丰富，现代市场经济和高科技条件下，技术风险成为同业监督的重要内容。在“华润怡宝”与“农夫山泉”同业监督事例中，瓶装饮用水的水质标准成为同业监督的基本内容，而产品质量与安全标准的制定和实施本身就是一个技术风险决策的过程。一方面，积极、广泛的同业监督可以有效地促进更多的参与，进而促进技术风险决策的民主化；另一方面，由于“同业是专家”，同业监督亦可有力地促进技术风险决策科学化。

(二)同业监督的立法肯定

尽管同业监督并没有引起足够的理论关注和法理分析，但是，我们也能在现有立法中发现关于同业监督之法律精神的制度性规定。可以初步断定的是，同业监督行为已获得了诸多的立法肯定。

三、同业监督合法性之竞争法评判

如前所述，同业监督具有重要的法理基础，诸多立法也从不同角度对同业监督予以肯定。实践中，同业监督亦产生了重要的积极效益。相比一般的消费者或者媒体等社会监督，同业监督更专业、更有效。同业监督不仅维护了经营者的个别利益，在更广泛和更长远意义上也维护了良好的市场竞争秩序。尽管如此，同业监督亦有可能成为经营者从事不正当竞争的手段，抑或说不合理、不规范的同业监督亦可能构成不正当竞争。从竞争法规制视角来看，评判同业监督行为的合法性一般要综合考量以下因素：

(一)同业监督行为人的主观心理状态

同业监督之所以具有坚实的法理基础，并获得立法认可，重要缘由在于其良好的目的性追求。同业监督是经营者监督相关市场领域内其他具有竞争关系的经营者经营活动的行为，通过监督不正当竞争或损害消费者利益的行为，维护了经营者的合法利益，进而也维护了广大消费者利益和良好市场竞争秩序之公共利益。没有良好的目的性追求，同业监督可能会演变成商业诋毁之不正当竞争行为。主观过错是判断不正当竞争行为成立与否的重要条件。实践中，不正当竞争行为人都具有明显过错，且多为故意。在侵权行为归责原则中，侵权行为人的主观心理状态有故意和过失两种不同的情况。实践中应当注意对不正当竞争行为人的过错类型正确加以区分。故意是一种常见的侵权行为人的主观心理状态。故意表征着侵权行为人的主观意志。与故意心理状态相对应的是过失心理状态，一般来讲过失是处于一种相对“静止”的心理状态，过失这种心理状态导向下的行为并不积极促成结果的发生。对同业监督而言，一般要求监督行为人应具有符合公认商业道德的良好行为目的追求。舍此，同业监督行为的合法性则存在疑问，或者需要进一步具体分析，再做最终判断。需要指出的是，同业监督行为人的主观过错判断宜具有较强的客观性。依据客观过错学说，过错是一个社会性的概念而不是道德评价，没有必要和可能从主观意志方面对行为人的主观过错做出评价。这一以实证主义哲学和社会学法哲学为基础的学说认为，对行为人的行为进行评价时，应依赖一个谨慎的人在特定环境下应该遵循的行为标准来确定，而不是依赖于一个人自身的主观能力确定。[17]同业监督行为发生在激烈的市场竞争环境中，通过其外在行为评判行为人的主观状态也符合商行为外观主义责任的内在要求，[19]P45即以同业监督行为人之行为外观为准，来认定行为人之主观心理状态。

(二)实质标准：同业监督依据的科学性和合理性

(三)形式标准：同业监督形式的规范性

(四)同业监督积极效益与消极影响的比较

对某一市场行为进行竞争法评判总是要顾及到两个基本方面：一是该行为对相关市场竞争的积极效益，二是该行为对相关市场竞争的消极影响。在此基础上，对上述积极效益与消极影响进行综合比较分析是竞争法评判的最终环节。同业监督行为能够产生积极的效益，包括维护了经营者的正当竞争利益和广大消费者的合法利益，维护了良好的市场竞争秩序等公共利益。但是，在监督依据不甚科学合理或者监督形式不甚恰当规范的情况下，亦可能会产生消极影响，此时需要对同业监督行为的积极效益和消极影响进行比较分析，如果积极效益明显大于消极影响，则给予正面评判；如果消极影响明显大于积极效益，则给予负面评判。实践中，很多情况是难以对同业监督行为的积极效益与消极影响之比较做出直接评判的，这便关乎法益衡量的问题。法益衡量的原则首先应依基本法的价值位阶，即在相互冲突的法益中，如果其中一种法益较其他法益具有明显的价值优越性，那么应保护前者。如果涉及位阶相同的价值权利，难以做抽象比较，此时的法益衡量一方面取决于应受保护的利益被影响的程度如何，另一方面也取决于某种需要让步利益的受害程度如何。[19]P285由此观之，在协调同业监督引发的法益冲突时，应以上述法益衡量原则为据，恰当平衡同业竞争者之个别利益、消费者之公众利益以及良好竞争秩序之长远利益。

结语

市场主体不仅仅是市场秩序形成的参与者，也应是自由、公平竞争秩序的得力维护者。良好的市场竞争秩序，离不开市场和社会自发力量的有效运用。在现代信息经济环境中，商品和服务高度科技化和复杂化，伴随这一趋势的是信息的高度不对称，其间处处充斥着技术风险决策问题。一些在传统工业经济时期作用相对较小的市场监督力量，在信息经济环境中可能变得相当重要。通过创造性地运用信息技术可能会带来显著的竞争优势。在这一背景下，同业监督具有重要的现实意义。同业监督可以促进技术风险决策的民主性和科学性，促进消费者与经营者之间的信息交流，不仅可以直接维护经营者与消费者的当前利益，更可为市场经济之竞争机制提供持续保障。由此，竞争立法与司法对同业监督应持允许和褒扬的基本态度，应设置更多的促进同业监督的法律规则，而不是设置更多的障碍。此时，竞争法需要做的只是防止同业监督走向相反的不正当竞争方向。

注释：

① 参见《“3Q 之战”凸现网络隐私保护困境》，载《中国改革报》2010年11月16日第002版。

② 参见《怡宝炮轰同行“功能水”概念炒作》，载《北京商报》2014年4月8日第B01版。

③ 参见《格力VS美的：谁在造假？》，载《时代周报》2016年3月8日版。

④ 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第343页。

⑤ 参见日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第2条。

⑥ 参见欧盟《关于相关市场界定的通告》。

⑦ 参见《国务院反垄断法委员会关于相关市场界定的指南》第3条。

⑧ 参见德国《反不正当竞争法》第4条。

⑨ See Statement of Policy Regarding Comparative Advertising. (Apr 16, 2016), at http://www.ftc.gov/bcp/policystmt/ad-compare.htm.

⑩ See Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council (‘Unfair Commercial Practices Directive’). (Sep 20 2016), at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:0039:EN:PDF.

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(责任编辑：黄春燕)

Peer Supervision and Regulations of Competition Law

WangBoYuLian-chao

(Center for Research of Intellectual Property Rights, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073;Department of Industrial Engineering, Tsinghua University,Beijing,100083)

The purpose of peer supervision is to supervise whether the activity of competitors meets the spirit of the competition law. The direct purpose of peer supervision is to safeguard the legitimate competition interests of supervise actors. Peer supervision can also to safeguard consumer interests and market competition order effect. There are many content and forms of peer supervision. Peer supervision is the performance of self-regulation of market players and exercise of compete right actively. Invalidation system of patent law and leniency program of anti-monopoly law are the affirmation to peer supervision. From the perspective of competition law，regulations on peer supervision should consider the perpetrator's subjective state, the scientific basis and the forms of behavior, and positive effects and the negative effects of behavior. Competition law should allow and praise peer supervision so as to encourage market players to play an active role in maintaining good market competition order.

peer supervision; Anti-Unfair Competition Law; comparative advertising; peer review

1002—6274(2017)03—100—08

教育部人文社会科学研究青年基金项目《反不正当竞争法视域下的商誉保护研究》(14YJC820027)的阶段性研究成果。

王 博(1974-)，男，安徽淮北人，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后、研究员，研究方向为知识产权与竞争法学；于连超(1985-)，男，山东东平人，法学博士，清华大学工业工程系博士后，研究方向为知识产权与竞争法学。

DF414

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