金融创新视角下的商铺租赁权担保：体系定位与法律效力

高圣平

金融创新视角下的商铺租赁权担保：体系定位与法律效力

高圣平

商铺租赁权担保是商圈融资中的金融担保创新品种。目前信贷实践中的商铺租赁权质押贷款模式面临着诸多解释上的困境，商铺租赁权质权在市场管理方办理登记的法律效力仍有待确定。虽然可以经由解释承认商铺租赁权质权的效力，但解释路径略显牵强。在权利担保物权的抵押、质押二分的体例之下，商铺租赁权设定担保之后，租赁权人仍须行使商铺租赁权，属于用益型担保，应属权利抵押权范畴。商铺租赁权抵押权应以登记作为公示方法，且登记是商铺租赁权抵押权的生效要件。在不动产登记的先登记原则之下，商铺租赁权抵押权的登记以商铺租赁权先办理登记为前提。就此，应在中国民法典编纂之时予以明确。

商铺租赁权； 不动产租赁权； 登记能力； 商圈融资； 权利抵押权

“商圈”是集聚于一定地域内的商贸业经营群体。改革开放以来，我国以商品交易市场、商业街区、物流园区、电子商务平台等为主要形式的商圈发展迅速，已成为我国中小商贸服务企业生存与发展的重要载体。但由于商圈内多数商户属中小企业，担保财产少、信用记录不健全，融资难问题较为突出，亟需探索符合中小商贸服务企业特点的融资新模式*《商务部、中国银行业监督管理委员会关于支持商圈融资发展的指导意见》(商秩发[2011]253号)。。除了鼓励融资性担保机构参与商圈融资、推进银行业金融机构开展动产质押融资业务、发展供应链融资等金融产品之外，“研究推动商铺经营权、租赁权质押融资试点”亦是其中主要一环*《商务部、中国银行业监督管理委员会关于支持商圈融资发展的指导意见》(商秩发[2011]253号)。。《商务部、中国银行业监督管理委员会关于支持商圈融资发展的指导意见》(以下简称《商圈融资指导意见》)、《国务院关于深化流通体制改革加快流通产业发展的意见》(国发〔2012〕39号)(以下简称《流通意见》)发布之后，各银行业金融机构展开了商铺租赁权担保融资试点工作，但囿于法律规定的模糊性，各试点模式存在较大差异，也反映出制度供给不足的问题。目前，中国民法典物权法编的编纂工作已经启动，如何经由立法将这一金融创新品种予以明文化，是摆在我们面前的一大话题。

一、商铺租赁权担保实践：在信贷与司法之间

商圈融资实践中，融资对象多为经工商行政管理部门登记，注册经营场所在商圈内的企业法人、个体工商户或其他经营组织(以下统称商户)。“在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件，而资金安全又是所有信用授予者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充分的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，也就是增加其可用于担保的财产的范围”*高圣平：《物权担保新制度新问题理解与适用》，北京：人民法院出版社，2013年，第5页。。在商圈融资实践中，如商户已经取得商铺的所有权，其自可独立地将其商铺出卖、抵押*参见江西省九江市中级人民法院(2015)九中民二初字第38号民事判决书。其中，法院即认为，“[第三人]以自有房产[商铺]为[债务人]的上述借款提供抵押担保，并已办理抵押物权设立登记，[债权人]依法取得了[第三人]提供的抵押物的抵押物权。[债权人]主张对[第三人]提供的抵押物在上述债权范围内享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以确认。”，但基于商圈交易模式和商户资金规模的限制，商户大多没有取得商铺的所有权，而是通过拍卖或受让方式一次性取得20～40年的商铺租赁权*江苏省苏州市中级人民法院课题组：《依法强化司法保障职能，积极服务小微企业新类型融资担保》，《人民司法》2012年第1期。。在商户缺乏足够担保财产情形下，商户与商铺所有人或管理者依租赁合同所取得的商铺租赁权开始进入金融担保创新的视野。实践中的“商铺经营权”“商铺使用权”“商铺承租权”“商铺续租权”“摊位使用权”“商位租赁权”等均与商铺租赁权同意义*最高人民法院民二庭新类型担保调研小组：《关于新类型担保的调研：现象·问题·思考》，载最高人民法院民事审判第二庭：《商事审判指导》2012年第4辑(总第32辑)，北京：人民法院出版社，2013年，第95页。，学说上多称之为不动产租赁权。各银行业金融机构商圈融资试点将其纳入担保创新时，有的称之为商铺租赁权质押；有的称之为商铺租赁权抵押*最高人民法院民二庭新类型担保调研小组：《关于新类型担保的调研：现象·问题·思考》，载最高人民法院民事审判第二庭：《商事审判指导》2012年第4辑(总第32辑)，第95页。；有的则径称为商铺租赁权担保，不区分其性质。

《商圈融资指导意见》和《流通意见》将商铺租赁权担保定位为“质押”，银行业金融机构在商圈融资担保创新中也多称之为“商铺租赁权质押”“商铺经营权质押”。信贷实践中大多由金融机构、借款人和商圈市场管理方(商铺所有权人或受权管理人)等三方共同签订协议，内容大致如下：借款人或第三人自愿以其向市场管理方承租的商铺的租赁权作为向金融机构借款的质押担保。在担保期间，借款人未经金融机构同意，不得转让或转租该商铺租赁权，市场管理方也不得协助借款人办理商铺租赁权转让或转租过户手续。市场管理方擅自办理过户手续，造成金融机构损失的，市场管理方承担赔偿责任。在商铺租赁权质权实现条件成就时，金融机构将以书面方式通知借款人并抄送市场管理方。市场管理方可以应金融机构的书面请求，单方面决定提前终止原租赁合同，收回商铺租赁权，取消优先续租权。市场管理方并有权对该商铺租赁权进行公开处置，处置所得扣除有关费用后，优先偿还金融机构的贷款本息；不足部分，市场管理方不承担责任，由借款人继续负责清偿。就商铺租赁权质押登记问题，各地做法不一，有的是由借款人向市场管理方申请对借款人承租的商铺发放贷款监管登记卡；有的是由市场管理方就商铺租赁权质押办理备案登记；有的是由金融机构直接在中国人民银行征信中心应收账款质押登记系统办理应收账款质押登记。

商铺租赁权担保创新同样面临着司法裁判是否支持的考验。从目前司法裁判来看，各地法院的处理结果不一。一种观点认为：“商铺经营权并非法律、行政法规规定可以出质的财产权利”*上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第875号民事判决书。，“商铺的租赁权和使用权依照规定不能进行质押和抵押”*云南省昆明市中级人民法院(2014)昆民二终字第344号民事判决书。，案涉“商铺并没有实际移交原告管理，亦没有办理出质登记，质权设立的条件尚未成就”*广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初9371号民事判决书。，故对债权人就商铺租赁权优先受偿的请求，法院不予支持。另一种观点认为：“租赁权本身具有经济价值和可让与性，具有变价可能，可以作为出质的标的物”，案涉“商铺租赁权出质经过商铺所有权人备案登记”，故“本案中质权依法设立，[债权人]有权以上述商铺租赁权拍卖、变卖后的价款优先受偿”*浙江省海宁市人民法院民事判决书(2015)嘉海商初字第492号民事判决书。。“[债务人]以向第三人承租的……营业用房的使用权及优先续租权向[债权人]提供质押担保，已经在出租方……办理质押登记手续，[债权人]按照质押合同约定请求对质押权利变现所得价款优先受偿符合双方合同约定，亦不违反强制性法律规定，相应请求应该予以支持”*江苏省苏州市工业园区人民法院(2012)园商初字第0913号民事判决书。江苏省常熟市人民法院大多承认商铺租赁权担保权的效力，判决表述上也与上述判决大致相同。参见江苏省常熟市人民法院(2013)熟商初字第1196号民事判决书、(2015)熟商初字第00634号民事判决书、(2016)苏0581民初10485号民事判决书、(2016)苏0581民初13552号民事判决书等。。

裁判实践中引发的争议主要体现如下：商铺租赁权是否可以充任担保财产？如可以，是设定抵押权还是质权？商铺租赁权担保权如何设定，交付还是登记？如是登记，登记机构和登记依据又是什么？

二、商铺租赁权担保的体系定位：抵押抑或质押

非如物权法定之下的各类物权均有其法定的名称，承租人基于租赁合同所取得的权利并无具体且成体系的名称。学说和实务有“租赁权”、“承租权”、“租赁物使用权”等称谓，其中以“租赁权”最为普遍。同时就“租赁权”一语的意义也存在较大分歧*吴才毓：《“买卖不破租赁”中的权利建构——基于〈合同法〉第229条的重新解释》，《云南大学学报(法学版)》2014年第3期。。该语存在三种可能的意义指向：承租人的“租赁债权”*租赁权是“承租人基于租赁契约所享有的一系列权利的总称，包括承租人请求出租人交付租赁物，请求出租人修缮租赁物的权利和对租赁物进行使用收益的权利等”。参见杨与龄：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第191页。、承租人在租赁合同中的法律地位*“由租赁契约决定的承租人的地位(各项权利义务的总体)，通常被称为‘租赁权’”。参见星野英一：《日本民法概论(契约)》，姚荣涛译，台北：五南图书出版股份有限公司，1998年，第174页。以及承租人对租赁物的使用收益权利*朱庆育:《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮、张双根、田士永主编:《中德私法研究》(2006年第1卷)，北京：北京大学出版社，2006年，第40页。。对“租赁权”的不同理解将导致其所适用的各具体法律制度存在较大区别，厘清其意义就成了一项无可逃避而不得不先行解决的工作*张双根：《法政策判断与法律技术构造》，载王洪亮、张双根、田士永主编:《中德私法研究》(2006年第1卷)，北京：北京大学出版社，2006年，第57页。。本文不拟就租赁权的概念进行辨析，而将本文所称的商铺租赁权界定为承租人依租赁合同所产生的占有、使用租赁物并取得收益的权利，从商法的角度，这一权利还包括了承租人的营业权、转让权和优先续租权*曾大鹏：《商铺租赁的权利与义务配置》，《法学》2016年第3期。。准此，商铺租赁权虽因租赁合同而生，却具有相对独立的财产价值，且较长期间的商铺租赁权可以转让，如此即达到了权利作为担保财产的两大前提：财产性和可让与性*我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，北京：中国法制出版社，2008年，第167页；谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第1011-1012页。，自可作为担保财产。至于短期的商铺租赁权，如租金分期支付，其商业价值受到限制，银行业金融机构在做出信贷决策时自有其考量。

不过，对于包括商铺租赁权在内的不动产租赁权是否可以充任担保财产，我国实定法上未置明文。就此，在开展商铺租赁权担保融资试点之时，各金融机构均采取了审慎的态度。如中国工商银行在《关于同意苏州分行试办常熟商业用房使用权质押贷款和个人账户托管业务的批复》中认为：“采用商业用房使用权质押，目前还缺乏明确的法律依据，你行在试点时应参照法律审查意见，从严掌握质押比例和贷款期限，注意防范法律风险”*江苏省苏州市中级人民法院课题组：《依法强化司法保障职能，积极服务小微企业新类型融资担保》，《人民司法》2012年第1期。。

在我国现行物权法之下，权利在法律明定的情况之下可以作为担保财产*我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。。就权利作为担保财产时的体系定位，《物权法》上采取了抵押权和质权的二元化区分方法。就其中“建设用地使用权”“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”(第180条第1款第2、3项)的担保，明定为权利抵押权；就其中“汇票、支票、本票”“债券、存款单”“仓单、提单”“可以转让的基金份额、股权”“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”“应收账款”“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”(第223条第1-6项)的担保，明定为权利质权。同时，《物权法》各该条规定了两个兜底条款，为金融担保创新留下了制度空间。其中，第180条第1款第7项明定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押；第223条第7项规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质。在解释上，第180条第1款第7项所称的“其他财产”即应包括“其他财产权利”在内*高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015年第6期。，因为同款第1-6项既包括有形财产(如建筑物和其他土地附着物、生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等)，又包括无形财产(财产权利)，因此，第7项所称的“其他财产”应作广义理解，不仅限于有形财产。商铺租赁权不属于《物权法》第180条第1款第1-6项、第223条第1-6项明定的担保财产类型。在物权法定原则之下，欲将商铺租赁权作为担保财产，即应从第180条第1款第7项或第223条第7项找到其适法位置。

金融创新实践中多将商铺租赁权担保定性为质押*最高人民法院民二庭新类型担保调研小组：《关于新类型担保的调研：现象·问题·思考》，载最高人民法院民事审判第二庭：《商事审判指导》2012年第4辑(总第32辑)，北京：人民法院出版社，2013年，第95页。，也得到了学界和裁判实践的广泛支持。裁判实践中即有观点认为，当事人之间以商铺租赁权设定抵押的行为，实质上是以租赁权出质，属于一种权利质权*参见湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2014)鄂夷陵民初字第00506号民事判决书。。至于商铺租赁权质押的适法性，学说和实务中有两种解释路径：一是认为商铺租赁权属于《物权法》第223条第7项所定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之一种，其主要理由为：“为了盘活中小微企业的经济，此处应做宽范围的解释，即在不影响社会主义市场经济秩序、不影响法律秩序、不会产生恶劣后果的情况下，尽量将新出现的各种作为权利质押客体的权利解释进来”*孟铂林：《商铺租赁权质押问题初探》，《法制与经济》2016年第9期。。二是认为商铺租赁权属于第223条第6项所定“应收账款”，其主要理由是，《应收账款质押登记办法》所界定的“应收账款”涵盖“出租产生的债权，包括出租动产或不动产”，据此，“可以把商铺租赁权视为出租产生的债权，并规定对未来拍卖商铺租赁权产生的收入作为质押权利优先受偿”*潘任益：《商铺租赁权担保问题探析》，《商》2016年第27期。。

金融创新实践中也有将商铺租赁权担保定性为抵押*最高人民法院民二庭新类型担保调研小组：《关于新类型担保的调研：现象·问题·思考》，载最高人民法院民事审判第二庭：《商事审判指导》2012年第4辑(总第32辑)，北京：人民法院出版社，2013年，第95页。，也有部分学者和裁判实践支持这一观点*《最高人民法院公报》上刊登的“汇通支行诉富利达公司用益物权抵押合同纠纷案”。。在我国权利担保物权二元化的架构之下，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有”*田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，北京：法律出版社，2001年，第151页。，“仅就商铺租赁权设定担保之后商户仍然行使该权利的角度，商铺租赁权担保应属于用益型担保，当属抵押权的范畴”*高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，《中国法学》2016年第1期。。

我国担保物权法制承继传统大陆法系的固有体系安排，不动产抵押权和动产质权成为担保物权体系的基本教义*江平：《制定民法典的几点宏观思考》，载《江平文集》，北京：中国法制出版社，2000年，第364页；高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第6页。。就财产权利的担保化，则多仿大陆法系诸国将其纳入质权体系之中，名曰“权利质权”，就用益物权的担保化，则将其纳入抵押权范畴。这一体系安排虽不无检讨的必要*对这一体系安排的评议，参见朱岩：《物权法草案中“权利质权”规定内容评析》，《中外法学》2006年第2期；高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015年第6期。，但中国民法典编纂中也不大可能加以改变。在维系这一体系安排的前提之下，尽可能地反映目前金融担保实践，就成了立法过程中的最佳选择。

学说上认为，权利虽既可作为抵押权的客体，又可作为质权的客体，但只有与质权性质不相抵触的财产权利才能作为质权的客体*谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第1012页；高圣平：《担保法论》，北京：法律出版社，2009年，第498页。，在解释上，“质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益”*高圣平、严之：《海域使用权抵押权的体系定位与制度完善》，《当代法学》2009年第4期。。我国实定法上就权利抵押权和权利质权的分野即体现了这一点。有观点认为，商铺租赁权系属债权，不应成为抵押权的客体。“抵押权的制度设计仍存有诸多内生性的缺陷，特别是租赁权这样的普通债权”*江苏省苏州市中级人民法院课题组：《依法强化司法保障职能，积极服务小微企业新类型融资担保》，《人民司法》2012年第1期。，“债权的抵押权设计将取得权能留给担保权设定人，且又仅以抵押权设定的登记和公告为公示的条件，因而极易出现因设定人向第三债务人请求给付而使作为抵押物的债权消灭，从而危及抵押权的存在”*钟青：《权利质权研究》，北京：法律出版社，2004年，第172页。。这一观点就普通债权而言尚可，但商铺租赁权具有支配商铺这一不动产的效力和内容，在性质上已经不属于普通债权。尚存争议的是，商铺租赁权属于不动产债权性利用权，其上设定担保是否为抵押权所能涵摄？就不动产利用关系，民法上向有不动产物权性利用权——用益物权和不动产债权性利用权的区分，用益物权系属物权，受类型强制及内容固定之限制；土地租赁等债权利用权，有较广泛自治空间，但不具物权性，当事人在两者之间可参酌选择*王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2010年，第277页。。商铺租赁权担保设定之后，担保设定人仍须占有、使用商铺并获取收益，准此，商铺租赁权担保仍然属于用益性担保，在体系定位上应属抵押权的范畴。就我国实定法而言，似可得出以下结论：权利担保物权中以不动产权利为客体的为抵押权；以不动产权利之外的财产权为客体时为质权*赵英：《我国物权法中权利质权的公示问题》，《山西省政法管理干部学院学报》2009年第1期。。商铺租赁权为不动产权利，应无疑问。

就前述商铺租赁权质押适法性的解释路径之一而言，《物权法》第223条第7项虽规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，但本项不宜作扩大解释。从物权法立法过程来看，立法者就入质财产权利的范围采取了更为审慎的态度*全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第404页。，一是采取了不同于同法第180条第1款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押的立法方法；二是采取了不同于同法第209条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”的立法表述；三是第223条第7项的文义至为清晰，仅在“法律、行政法规”明确规定的情况之下才允许出质。“根据现实需要，法律、行政法规可以规定其他权利可以出质，只要在法律、行政法规中明确规定可以出质的，也适用本节有关权利质权的规定”*全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第404页。，明确否定了当事人在法律、行政法规规定之外自行创设权利质权的可能。商铺租赁权作为不动产权利如设定质权，应以权利让与的方式为之，则须经由登记始生效力，已与质权性质不合，且出质人经由权利设质而须交付本由该权利所占有的不动产，有发生质权存在于不动产的疑义*郑冠宇：《民法物权》，台北：新学林出版社股份有限公司，2014年，第638-639页。，因此，商铺租赁权不得为权利质权的客体。

就前述商铺租赁权质押适法性的解释路径之二而言，《物权法》第223条第6项虽规定“应收账款”可以出质，但商铺租赁权并不能为“应收账款”所能涵盖。作为《物权法》配套行政规章的《应收账款质押登记办法》中指出：“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”，其中涵盖“出租产生的债权，包括出租动产或不动产”。准此，在商铺租赁关系中，仅有出租人对于出租人的租金债权可以定性为《物权法》第223条第6项所称之“应收账款”，而承租人在租赁关系成立之后对于商铺的占有、使用和收益的权利(商铺租赁权)并不能定性为“应收账款”，承租人提供了什么货物、服务或设施从而获得了要求谁付款的权利？

三、商铺租赁权担保的法律效力：基于解释论的分析

无论将商铺租赁权担保定性为抵押还是质押，均面临着如何公示的问题，因为商铺租赁权担保之所以使债权人就商铺租赁权取得可对第三人发生效力的优先受偿权，技术上的正当性基础即在于将商铺租赁权担保权予以公示，第三人可得知悉商铺租赁权之上的权利负担。前述裁判案例中法院认为，“商铺并没有实际移交[债权人]管理，亦没有办理出质登记”“商铺租赁权出质经过商铺所有权人备案登记”等均是就商铺租赁权质权是否经由公示而设立的论证理由，在一定程度上体现了商铺租赁权担保权公示方法上的不同认识。

金融创新实践中将商铺租赁权确定为《物权法》第223条第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，将商铺租赁权担保定位为质押，但《物权法》没有规定登记机关。实践中鲜少到法定的担保登记机关(工商行政管理部门、中国人民银行征信中心以及政府其他管理部门)履行登记手续，而是采取在商铺市场管理方登记和/或备案的变通方法，但“是否具有法律效力仍有待确定”*江苏省苏州市中级人民法院课题组：《依法强化司法保障职能，积极服务小微企业新类型融资担保》，《人民司法》2012年第1期。。裁判实践中即有观点认为，现行法上并未规定租赁权出质时权利质权的设立方式，因此，案涉商铺租赁权质权因不具有公示效力而未设定，并不产生优先受偿效力*参见湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2014)鄂夷陵民初字第00506号民事判决书。其中，法院即认为，“现行法律没有规定以经营权出质的权利质权的设立方式，因此，[债务人与债权人]以经营权为内容约定设立的质权不具有公示效力，且该经营权已被他人实际占有和行使。故[债权人]请求以[债务人]的房屋经营权折价或者以拍卖、变卖该经营权的价款优先受偿的主张不能成立，本院不予支持。”。

笔者以为，物权法定原则置重于物权的种类和内容须经由法律而规定，并不要求物权的公示方法也必须由法律作出规定。物权公示的目的在于对外显示物权之变动及其变动后的物权现状*谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第46页。，只要当事人之间采取的手段达到了这一目的，即可认为物权变动已经公示，并依法取得公示之后的权利设定效力。就金融创新实践中出现的商铺租赁权质押而言，权利质权为我国实定法上明定的一类物权，商铺租赁权质权为其亚种类，经由《物权法》第223条第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的目的性扩张解释*本文作者反对这种解释论，已如前述。，可将其纳入权利质权之范畴，自不违反物权法定原则。就商铺租赁权质权的设定，金融机构、借款人和商圈市场管理方签订三方协议，在担保期间，未经金融机构同意，借款人不得转让或转租商铺租赁权，市场管理方也有权拒绝办理转让或转租过户手续。如此，经由三方协议，金融机构已就入质商铺租赁权实施控制。第三人如欲在该商圈承租商铺或受让商铺租赁权，必将与市场管理方联系，市场管理方依约应告知第三人某特定商铺租赁权已经设定质权的事实，商铺租赁权上的权利负担即为第三人知悉，商铺租赁权质权的公示目的即已达致。准此，自金融机构、借款人和商圈市场管理方三方协议成立生效之时，商铺租赁权质权也因(控制)公示而设定。在解释上，所谓商铺租赁权质权在市场管理方登记备案，只不过是因控制而公示的强化，并无法律上的独立效用。由此，笔者赞成法院就商铺租赁权质权经由三方协议或登记备案而设定的判断。

此外，依控制而公示商铺租赁权质权面临着解释上的困境。商铺租赁权并不能解释为《物权法》第223条第7项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，已如前述。学说上认为，对权利的控制即为权利占有的移转*陈小君、曹诗权：《质权的若干问题及其适用》，《法商研究》1996年第5期。，实现了权利质权人对入质权利的“准占有”*蓝蓝、吕凯：《我国权利质权体系的反思与重构》，《天津大学学报(社会科学版)》2010年第3期。，进而达到了质权设定须移转占有的基本条件。但准占有的构成以“事实上行使其权利”为前提，所谓“事实上行使权利”与占有之所谓“事实上的管领”，在观念上相当，通常只须依一般交易或社会观念，有使人认识其事实上支配该财产权利的客观事实存在即为已足*谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，2011年，第1242页。。但商铺租赁权质权因控制公示而设定，并不使金融机构事实上行使商铺租赁权，金融机构也就并不构成对商铺租赁权的所谓“准占有”。正如前述，就体系定位而言，商铺租赁权实不应成为权利质权的客体，上述解释论上的努力无助于从根本上解决商铺租赁权担保的制度风险，唯有从立法上加以明确规定，才有利于金融机构控制相关风险，并进而促进担保交易的达成，在一定程度上缓解商圈融资中的中小企业融资难的问题。

四、商铺租赁权担保的公示方法：登记制度的构建

商铺租赁权担保属于用益型担保，在体系定位上应属权利抵押权的范畴，已如前述。抵押权的设定无须移转标的物的占有，以登记作为公示方法。商铺租赁权抵押权作为不动产权利抵押权的一种，应类比建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权，采取登记生效主义。我国实定法上没有明确规定商铺租赁权抵押权的登记机关，在统一不动产登记的政策选择之下，商铺租赁权抵押权作为不动产权利，应在统一的不动产登记机关登记。从《物权法》第9条和第31条的整体解释可以得出我国不动产登记奉行先登记原则或连续登记原则的结论：不动产权利的各项变动都应该以初始登记为基础；因处分不动产而申请相应的处分登记的，被处分的不动产权利应当已经登记*孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，《法学家》2014年第6期。。准此，商铺租赁权抵押权登记的前提是商铺租赁权先登记，而商铺租赁权登记的前提是商铺所有权先登记。

商铺所在的建筑物一经竣工验收，即可依《不动产登记暂行条例》及其实施细则、《不动产登记操作规范(试行)》的规定，办理“国有建设用地使用权及房屋所有权登记”或“集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权登记”，作为整体建筑物登记房屋所有权自无问题。在建筑物分属不同主体所有的情况之下，商铺也可以成为建筑物的专有部分，作为建筑物区分所有权予以登记：其一，就构造上的独立性而言，虽商铺彼此之间多无固定墙壁间隔，但随着建筑技术和登记技术的发展，在构造上独立性的认定上已经摆脱了严格的外观上有形隔离的束缚，实现了向观念上的隔离的转变。亦即建筑物各部分能在观念上彼此区分即可。准此，商铺彼此之间能够明确区分，具有构造上的独立性；其二，就使用上独立性而言，商铺的用途是从事经营活动，用途单一且具有排他性。商铺的出入有其共同通道和出入口，无须借助他人的专有部分，具有使用上的独立性*高圣平：《住宅小区车位、车库的性质及其权利归属研究》，《法学家》2008年第6期。。故，无论是作为整体建筑物所有权还是建筑物区分所有权，商铺所有权的登记均无障碍。

商铺租赁权作为不动产租赁权的一种，目前并不具有登记能力，直接导致了商铺租赁权抵押权登记无从展开。不过，就赋予不动产租赁权以登记能力的问题，已有有力文献予以肯定*孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，《法学家》2014年第6期；高圣平：《不动产权利的登记能力——评〈不动产登记暂行条例(征求意见稿)〉第4条》，《政治与法律》2014年第12期；常鹏翱：《论可登记财产权的多元化》，《现代法学》2016年第6期。，在中国民法典编纂过程中应予采纳。学说上以为：“并不一定只有物权才可以纳入登记”*孙宪忠：《不动产登记基本范畴解析》，《法学家》2014年第6期。，只要具有对抗效力的不动产权利均应具有登记能力*鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第292-295页。。依《合同法》第229条的规定，租赁物所有权的变动不得对抗承租人的租赁权，“权利对于第三人之对抗效力与权利之公示作用应相伴而生，乃法律之基本原则”*黄立主编：《民法债编各论(上)》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第307页。。准此，通过公示外观让第三人知悉，真正补足了租赁权的对抗效力。我国现行法赋予租赁权具有物权的效力却无必要的物权公示制度，是实务中发生规则滥用的主要根源*陈鸣：《“买卖不破租赁”的司法续造及其局限性——兼论〈民法典·合同编〉中租赁合同对抗力规则的重构》，《西部法学评论》2017年第1期。。执行实践中，债务人利用法律的漏洞签订虚假租赁合同，已然成为一种典型的规避执行行为*卢正敏：《执行程序中的虚假租赁及其法律应对》，《中国法学》2013年第4期。因公示方法的欠缺给交易实践带来的影响，另见翟新辉：《租赁权公示是取得物权对抗效力的要件》，《法律适用》2007年第9期。。

不动产租赁权公示方法的选择应减少交易成本和阻力，同时又要避免交易当事人花费过多时间搜集资讯，提高交易效率和安全*祝建军：《房屋租赁权物权化研究——以不动产公示公信原则引入的必要性为视角》，《法律适用》2006第1、2期。。我国有学者主张，透过承租人占有租赁物的事实，起到了对第三人公示的作用，赋予租赁权以对抗效力既不会影响交易安全，又能维护占有关系的稳定*黄文煌：《论租赁权的对抗效力——兼论〈合同法〉第229条的缺陷与修改》，《清华法学》2010年第2期。。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》采纳了这一观点，明确了不动产租赁权占有对抗主义的立场。但占有是公示力最弱的物权公示类型，作为不动产权利的公示方法不具有权利推定功能，存在明显缺陷*屈茂辉：《物权公示方式研究》，《中国法学》2004年第5期。，占有对抗主义未必能解决实务中公示机制不足的问题*陈鸣：《“买卖不破租赁”的司法续造及其局限性——兼论〈民法典·合同编〉中租赁合同对抗力规则的重构》，《西部法学评论》2017年第1期。。况且占有事实本身还需利害关系人去调查，在一定程度上影响到交易的效率。有关占有事实的关键证据大多掌握在债务人及承租人手中，查实这些事实并作出理性的商事判断绝非易事。

笔者认为，不动产租赁公示制度与租赁权的对抗效力实乃一体两面的关系。赋予租赁权对抗效力，须有最适宜于实践需求的权利表征，第三人可得及时、准确地获悉权利负担情况，以有效预防潜在的交易风险。在日益频繁的交易背景下，登记就成了我们的最佳选择*高圣平：《不动产权利的登记能力——评〈不动产登记暂行条例(征求意见稿)〉第4条》，《政治与法律》2014年第12期。。值得注意的是，不动产租赁权的登记仅为其对抗第三人的要件，其是否设定取决于当事人之间的意志，已经设定但未经登记的不动产租赁权，在当事人之间仍生效力，只是不能对抗第三人。在登记对抗主义之下，是否登记，完全由当事人决定。即使是长期租赁，如果承租人认为此后不会出现相冲突的权利，也可以不谋求登记。这样，是否登记取决于当事人自己的选择，更好地体现了自治理念*朱庆育:《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮、张双根、田士永主编:《中德私法研究》(2006年第1卷)，北京：北京大学出版社，2006年，第40页。，同时又兼顾了交易安全*谢鸿飞：《合同法学的新发展》，北京：中国社会科学出版社，2014年，第591页。。

在赋予不动产租赁权登记能力的情况之下，商铺租赁权抵押权的登记问题随即迎刃而解。在物权公示法理之下，一如其他权利抵押权，商铺租赁权抵押权也采登记生效主义，未经登记，商铺租赁权抵押权不设定，不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间亦不能主张抵押权的存在。由此，不动产租赁权采行登记对抗模式，但不动产租赁权抵押权却奉行登记生效主义，两者之间是否存在冲突？当事人之间基于自主意志形成的租赁关系彼此之间差异很大，不宜强求当事人将之予以登记，如当事人仅欲使其租赁关系在当事人之间发生效力，则无须登记。此际，就不动产租赁权采行登记对抗模式具有正当性。但在商铺租赁权抵押关系中，一则，商铺租赁权抵押权的设立登记以商铺租赁权先登记为前提，二则，就不动产抵押权和其他权利抵押权，均采行登记生效模式，为求得抵押权内部的统一，不动产租赁权抵押权作为权利抵押权的一种，采行登记生效模式具有正当性。两种登记效力模式之间并不矛盾。

五、结语

发展商圈融资是缓解中小商贸企业融资困难的重大举措。商户以商铺租赁权作为担保向银行贷款，已成为商圈内小微企业重要的融资渠道之一*江苏省苏州市中级人民法院课题组：《依法强化司法保障职能，积极服务小微企业新类型融资担保》，《人民司法》2012年第1期。。目前金融创新实践中广泛采行的商铺租赁权质押贷款模式面临着较大的制度风险，其所采取的三方控制协议和市场管理方登记备案的公示方法也存在着解释上的障碍。商铺租赁权担保属于用益型担保，应定位于(权利)抵押。但商铺租赁权抵押已脱逸出解释论的范畴，而进入立法论的视野。

本文作者认为，在中国民法典编纂之时，应对相关法条做相应修改。

第一，将《物权法》第187条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”修改为“以本法第一百八十条规定的财产抵押的，应当在不动产登记机构办理抵押登记。抵押权自登记时设立”*基于动产抵押权的特殊性，本文作者建议将动产抵押权从一般抵押权分离出去，作为特殊抵押权之一，相应登记规范亦应分开规定。抵押权章的第一节仅规定不动产抵押权，将现行物权法第180条修改为：“债务人或者第三人有权处分的下列不动产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)土地承包经营权和土地经营权；(四)宅基地使用权；(五)海域使用权；(六)正在建造的建筑物；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”。

简要立法理由：《物权法》第180条规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，但登记的效力如何，登记机构如何确定，《物权法》上均未明确。本建议条文基于本节修正后的第180条规定的抵押财产均为不动产或不动产权利的事实，统一规定抵押登记机构为不动产登记机构，但不动产的债权性利用权抵押时，在利用权未登记的情况之下，基于先登记原则，将无从办理抵押登记。此时，应由不动产登记机构赋予债权性利用权以登记能力。值得注意的是，在不动产登记簿上登记的不动产权利，并不一定是物权，亦即，在登记簿上的记载不能确定不动产权利的性质，已登记的不动产权利是物权还是债权，取决于实体法的规定。

第二，将《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”修改为：“不动产租赁权未经登记，不得对抗第三人。”

简要立法理由：通说上认为，《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”规则，是租赁权物权化的体现*王利明：《合同法研究》(第3卷)，北京：中国人民大学出版社，2012年，第296页；徐澜波：《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》，《法学》2008年第3期。。但租赁权物权化或租赁权的对抗效力并不仅限于租赁物所有权发生变动的情形，本建议条文将其适用范围予以扩大，将其适用的标的物局限于不动产，同时，明定不动产租赁权的公示方法为登记，登记的效力为对抗第三人。应予注意的是，本条就第三人的范围，未加“善意”的限定，以此增加不动产租赁权登记效力的确定性，并防免“善意”这一主观要素判断上的困难所带来的商事活动的不确定性。

[责任编辑：林舒]

OntheSecurityInterestofShopLeaseholdfromthePerspectiveofFinancialInnovation:SystemPositioningandLegalEffect

GAO Sheng-ping

(Civil and Commercial Law Institute, Renmin University of China, Beijing 100872, P.R.China)

The security interest of shop leasehold is one of the innovative types of financial guarantee in business district financing. Currently, in the practice of credit, the pledge of shop leasehold mode is being faced with a lot of explanatory difficulties. The legal effect of registration of the pledge of shop leasehold in the market management is still to be determined. Although the effectiveness of the pledge of shop leasehold could be recognized by explaining the law, it seems slightly far-fetched. Under the system that the security interests on the rights are divided into mortgage and pledge, the security provider still exercises the shop leasehold after the security interest is perfected. Therefore, the security interests of shop leasehold have the characteristics of the mortgage. The registration, which makes the mortgage of shop leasehold become effective, should be used as a publicity method for the mortgage of shop leasehold. Under the first registration principle of the real estate registration, the registration of shop leasehold is as a prerequisite to the registration of the mortgage of shop leasehold. This should be clearly defined when we compiles the Chinese Civil Code.

Shop leasehold; Leasehold of real estate; Registration ability; Business district financing; Mortgage on the rights

2017-05-31

中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)研究品牌计划基础研究项目“中国民法典担保法立法研究”(17XNI001)。

高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师(北京100872； gaolaw@aliyun.com)。