借名购房的法律问题研究

2017-03-11王婷婷

武汉冶金管理干部学院学报 2017年2期

关键词：委托合同房屋买卖购房

王婷婷

(山东科技大学文法学院,山东青岛 266590)

借名购房的法律问题研究

王婷婷

(山东科技大学文法学院,山东青岛 266590)

借名购房行为可分为直接借名行为和间接借名行为。直接借名行为下的借名协议为无名合同。间接借名行为下的借名协议为混合合同，且参照委托合同相关规定。借名协议的效力与房屋买卖合同的效力二者无依附关系。借名协议无效时，房屋物权归出借人；借名协议有效时，区分第三人是否介入，无第三人时，房屋归借名人所有;第三人介入时，区分是否善意，房屋的物权归善意的第三人。

借名购房;物权变动;代理;法律物权;事实物权；登记

为维护我国房地产市场的平稳发展，多数城市推出限购令政策。致使许多居民为规避限购政策而借名购房。所谓借名购房指借名人与出借人签订借名协议，约定房款由借名人出资，出借人或借名人对外与售房者签订购房合同，先将房屋登记于出借人名下，房屋事实物权由借名人享有，等购房行为结束，出借人再将房产过户给借名人的行为。

一、借名购房协议的性质认定

我国大陆学者认为要针对相对人是否知情与善意，来认定借名购房协议的性质。在直接借名购房的行为中，是借名人与售房者交易[1]。如果第三人对此不知情，则该借名购房的行为可适用表见代理的内容[2]。如果第三人知情，就不符合表见代理的规定；在间接借名购房的行为中，出借人以自己的名义与相对人交易[3]。如果出借人与售房者签订购房合同且售房者不知情，应为间接代理。如果相对人知情则为直接代理。

因此，借名购房行为触及内在的法律关系：出借人和借名人间的借名购房的合同关系和外在的法律关系：出借人或借名人对外与售房者签订的房屋买卖合同关系。外在的法律关系中，通过分析与售房者签订房屋买卖合同的是借名人还是出借人，来判定是直接还是间接借名行为[4]。

我国《合同法》中仅列举15种有名合同，但当事人也有签订除有名合同之外的无名合同的权利。直接借名购房行为下由借名人和出借人基于自愿平等的原则达成一致的意思表示则该借名合约可视为合同。该直接借名行为下的借名协议不符合有名合同应是无名合同。但笔者认为间接借名行为下的借名购房合同与委托合同类似，理由是：委托合同中委托关系的产生是基于彼此的信任，而间接借名购房行为一般也发生在近亲属和朋友中对身份信赖也强。委托合同以为他人处理事务为目的合同[5]。受托人对外实施法律行为可用委托人或受托人名义，受托人的服务既可有偿也可无偿，但产生的费用由委托人承担[6]。委托人须承担委托合同中的权利义务。间接借名协议约定合同登记出名人名下，产生的费用借名人承担，且借名协议的权利义务均属于借名人。但是在间接借名购房行为中出名人仅可以自己名义签订合同，而委托合同中受托人既可用委托人也可用受托人的名义为法律行为。综合对比委托合同和间接借名购房协议，委托合同和间接借名行为产生的借名合同是包含与被包括的关系，因此可类推适用委托合同相关规定。

有学者认为借名购房协议的性质和代理相同，但是笔者不认同。理由是：第一，代理是对外的法律关系。它存在于本人与代理人以外的第三人间，不对外实施法律行为则不存在代理。而借名购房协议属于内部协议，存在于借名人和出名人之间。代理行为是代理人替本人为法律行为产生的后果归本人。而借名人以出借人的名义为法律行为后果归出借人。这显然违背代理的本质。第二，间接借名购房行为中出借人既非被代理人也非代理人。因为出借人并非为了借名人或自身的利处而为法律行为。出名人仅是提供给借名人名字。第三，代理中第三人对代理人和本人并非同一人知情。而在借名购房法律行为发生中，他对出名人和本人不是同一人并不知晓。总之笔者认为借名购房的行为并非是代理。

因此笔者认为借名购房协议，在直接借名行为的场合为无名合同，在间接借名行为的场合是混合合同。与委托合同性质相近，可参照委托合同的规定。

二、借名购房行为产生的物权归属的认定

(一)借名购房协议的效力对房屋所有权变动有何影响

首先明确借名购房协议和房屋买卖合同的关系。借名协议是借名人和出借人就借名买房的内容基于自愿平等的原则作出的合约。且借名协议涉及到对外与房屋出售人订立房屋买卖合同的内容。因此有人认为房屋买卖合同是在借名购房协议基础上订立的，房屋买卖合同的效力取决于借名协议效力[7]。

笔者认为该看法有误。首先，借名协议是借名人和出名人的内部合约。房屋买卖合同有其独立性，并非依赖于借名协议的效力。借名购房行为涉及两个合意，一是借名人和出借人关于借名的合意，二是借名人或出借人与售房者关于买卖房屋的合意。借名合意产生的是借名法律关系。而房屋买卖的合意产生的是房屋买卖法律关系，二者无相互依附的关系。房屋买卖合同没有涉及无效的事由，便是有效的。若违反《合同法》52条的规定就无效。其次，实务中对违反法律强制性规定或社会公共利益的会判定借名协议无效且房屋归出名人。房屋归属于出借人的判决间接承认了房屋买卖合同的效力。即便借名协议无效，房屋买卖合同也是有效的，并非受借名协议效力的影响。最后，笔者认为，借名购房协议相对于出名人或借名人对外与房屋出卖人的房屋买卖合同而言属于内部协议。该协议仅具有内部效力，对房屋买卖合同的效力无影响。依据合同的相对性的理论，合同仅对当事人有拘束力，对其他人不会产生影响。合同的效力须依据《合同法》52条的内容，认定有效与否。

按照我国不动产物权变动的原则，基于法律行为的不动产的物权变更，须满足的条件：一是法律行为有效，二是不动产需完成登记[8]。我国将法律行为视为物权变更产生的原由并且是物权变动的实质要件。将登记作为形式要件。笔者分别从借名协议有效和无效的角度来探讨对房屋买卖合同的影响进而影响房屋权属的问题。

1.借名协议无效时房屋的物权归属

借名协议无效时，我国《合同法》规定无效合同具有溯及力，那么借名合同自始无效且应恢复到订立前的状态，借名人应对房屋的占有予以返还[9]。因为此时借名人对房屋的占有缺少法律上的原因，此时就不能根据借名协议要求出借人过户。所以在借名协议无效时房屋的物权归出名人所有。但是基于《合同法》58条的规定出名人应当返还借名人的房款且折价补偿借名人损失。

2.借名协议有效时的房屋物权归属

我国不动产物权的登记有两项作用：权利的推定力和登记的公信力。权利推定力是我国将不动产登记者认定为不动产物权的权利者，但是不动产登记情况也并非与物的归属完全一致。借名购房行为就造成房屋事实物权与法律物权分离。实际购房人如果能证明自己是房屋所有权人应当认定房屋归其所有。登记的公信力指因信赖登记而为法律行为的人，即使登记所表示的物权不存在，法律仍承认其与真实的物权有相同法律效果。因此基于对不动产登记的信赖，善意的第三人为法律行为时，应该本着公平的原则，使其受到法律保护。不然会消减我国登记制度的法律权威。在借名协议有效时根据不动产登记的推定力和公示力，以是否牵扯第三人的利益和是否善意来区分房屋的权属。

(二)是否有第三人介入来区分物权的归属

1.无第三人介入的房屋物权认定

无第三人介入的借名购房行为中，本着公平正义的原则，应保护事实物权的享有者即借名人的权利。使借名人的事实物权可与出名人的法律物权相抗衡。但要最大程度的保护事实物权的所有者，应当让房屋登记人办理房屋变更手续，使事实物权和法律物权保持一致。

实质上不动产登记虽是对权利的推定也是对证明责任的分配。实践中直接推定房屋的登记人为物权人，无需证明。在无第三人介入时，借名人如果有证据证明自己是房屋的真实权利人，那么就可推翻房屋登记的物权状态。根据借名人的证据可确定房屋的物权归于借名人。如果全面肯定房屋登记的效力，使法律物权完全对抗事实物权，会造成出借人对房屋的肆无忌惮的处分的后果。这样会造成极为不公的现象。

在无第三人介入且考虑房屋类型时，如果为普通房屋，那么售卖者对交易的对方主体没有特殊要求。因此无论是出借人还是借名人与售房者签合同都是可以得到售房者的同意。除非售房者明确表示对主体有限制。如果售房者有要求，则借名购房合同仅能在售房者和出借人间发生效力。如果没有要求，则售房者的意思表示也可解释为向借名人做出，售房者与借名人就可视为达成房屋买卖的合意。这样就满足我国物权变动的实质要件。但房屋并未登记在借名人的名下导致物权变动的形式要件并没发生。我国民法允许将交付的结果归属于另一个人的手段。在动产所有权让与的场合，物权变动的形式是可变更的。原则上动产所有权的物权变动须双方当事人合意且法律行为有效的再加交付才可。例外情况下合同生效时即发生物权变动无需交付。如动产抵押权的设立和在途货物所有权的转移。既然动产所有权的变动形式要件允许变通，那么不动产所有权变动的场合则也可变通。因此可适当借鉴动产物权的变动。比如前文中房屋买卖合同可看作在借名人与售房者间发生效力。且借名人和出借人的借名合约可类推适用委托合同的规定。此时出名人虽被登记为房屋的所有人，但为了借名人的利益而被登记。出借人可看作房屋的取得媒介人。售房者向出借人移转登记也可视为向借名人移转登记。这样物权发生变动的形式要件和实质要件都得到实现。因此借名人是可以取得房屋的所有权的。

再者，出借人仅是名义上的房屋所有权者，实际的出资和义务都是由借名人承担，出借人并没出资，也没承受本质上的风险，也无利益受到损害。因此对出借人没特别保护的必要。

2.涉及第三人介入的房屋物权认定

在第三人介入时，应当从维持物权登记的推定力和第三人的利益考虑，使物的登记物权可对抗物的事实物权。第三人的利益固然应保护，但也不能忽视借名人的利益，还应区分在第三人介入的场合，第三人善意与否的情形。因为不动产物权的登记是物权变动的生效条件。须登记才发生物权变更，公示后，才产生公信力[10]。从维护登记的公信力的角度出发，当事人本着对公示的信任而对外做出法律行为，应当受到法律的保护。维护法律物权能够最大限度的保护善意第三人的利益。这样交易相对人的无故损害就能避免。如果登记权利人即出借人随意对该房屋进行出售，出租，抵押等行为时，就属于无权处分。如果相对人符合善意取得的要件，就应保护其利益。如果相对人是有意为之，如我国《物权法解释(一)》第16条第1款第4项的规定，此时受让人仍与名义权利人进行交易则认定其为恶意就不受保护，不能取得房屋物权。

再者，出借人与借名人之间的真实自愿的合意，使房屋的法律物权和事实物权相分离，由此产生的风险由借名人承担也是借名人自身行为造成的后果。善意的第三人基于对公示公信力的信赖而与出名人为法律行为，根本无法预见到借名人与出名人之间的协议。因此借名人与出借人之间的借名协议对于善意第三人来讲，没有对抗效力。

总之，只要第三人基于信赖物权登记，推定出名人享有所有权，符合不动产的善意保护后，即可取得房屋的所有权。因此法律虽保护出借人和借名人间的合法的协议，但更加保护交易安全，从根本上维护善意第三人的利益。这也同我国物权公示原则本质吻合。

[1]杨代雄.借名购房与借名登记中的物权变动[J].法学，2016，(8):26.

[2]杨代雄.使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”[J].中国法学，2010，(4):6-7.

[3]翟业虎,程婉秋.借名买房行为法律问题初探[J].江淮论坛，2015，(4):84.

[4]冉克平.论借名实施法律行为的效果[J].法学，2014，(2):82.

[5]崔建远.合同法[M].北京:北京大学出版社，2016：645-650.

[86]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2016：543-544.

[7]郑云龙.商品房借名买卖中物权归属研究[D].上海交通大学，2013.

[8]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2014:76-77.

[9]崔建远.合同法[M].北京:北京大学出版社，2012:112.

[10]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2014：307.