实现担保物权非讼程序研究

庄诗岳

(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

实现担保物权非讼程序研究

庄诗岳

(中国人民大学 法学院， 北京 100872)

《民事诉讼法》及其司法解释将实现担保物权程序纳入特殊程序的范畴，并就申请人范围、管辖、申请材料、审查处理、权利救济等问题作出了明确规定。但诸如被申请人的范围、同一债权的担保物有多个且所在地不同时采集中管辖还是分别管辖、实现担保物权案件采“形式审查”还是“实质审查”、被申请人异议被裁定驳回时的权利救济等问题仍存争议。根据我国现行立法模式，应以非讼程序基本法理寻求解决之道。此外，实现担保物权非讼程序中包含诉讼因素，尚需依诉讼法理与非讼法理交错适用论解决相关问题。

担保物权； 实现担保物权程序； 非讼程序

引言

担保物权的法律效力主要体现为变价权和优先受偿权，故担保物权人通过何种途径实现担保物权意义重大。各国对担保物权的实现途径主要有两种立法例：“一为公力救济。即担保物权的实现应采取公法上的方式，担保物权人实现担保物权之前通常需要获得法院或其他机关签发的裁判或决定，而不能私自实现担保物权。二为私力救济。即担保物权人可径依担保物权而自行决定担保物权的处分方式并予以实施，国家在通常情况下也不予强制干预。”[1]354《物权法》第195、219、229、236条对私力救济途径作出了明确规定。私力救济并不排斥公力救济，通常情况下当事人具有选择权。就公力救济而言，存在诉讼裁判模式、直接申请强制执行模式、非讼裁判模式三种不同的立法模式。立法模式的选择需立足国情，考量效率和公正两种不同的价值。我国现行法是采诉讼裁判模式与非讼裁判模式相结合的立法模式，当事人既可以选择通过非讼程序取得执行依据，也可选择通过诉讼程序实现担保物权。就诉讼程序而言，我国已构建起相对完善的程序规则。现行法虽对实现担保物权非讼程序作出了明确规定，但仍有争议。既然立法将实现担保物权程序纳入到特殊程序之中，应以非讼程序基本法理寻求解决之道。此外，实现担保物权非讼程序中包含诉讼因素，在适用非讼程序基本法理的前提下，需依诉讼法理与非讼法理交错适用论解决相关问题。

一、实现担保物权非讼程序基本法理

(一)非讼程序基本法理

大陆法系将民事案件分为争讼案件和非讼案件，与之对应的程序便是争讼程序和非讼程序。二者最本质的区别在于：存不存在对立的双方当事人及就具体的民事实体法律关系或民事权益有无争议。基于此，争讼程序与非讼程序适用不同的法理。较之争讼程序，非讼程序主要适用以下法理：第一，适用职权探知主义。职权探知是指法官应当运用职权主动收集证据和调查事实，不受申请人主张的事实和证据的限制。第二，原则上不公开审理，采书面主义。基于非讼程序的本质特征，当事人不可能进行法庭言词辩论，法官只需根据申请人提供的书面材料及有关证据进行形式审查进而作出裁判。当然，为查明案情，法官也可以口头询问申请人或证人，申请人或证人也应口头陈述或口头作证[2]479。第三，采自由证明主义。严格证明与完全证明在证明对象和证明责任的适用对象上主要是民事争讼案件的实体事实，自由证明与释明的适用对象主要是非讼案件事实[3]5-6。第四，非讼程序一般以裁定结案。第五，非讼程序作出的裁定原则上无既判力。

(二)实现担保物权非讼程序特殊法理

我国《民事诉讼法》及其司法解释将实现担保物权案件纳入特殊程序的范畴，适用特殊程序的相关规定。上文论述了非讼程序适用的共同法理，但由于非讼案件本身具有多样性，因此，不同的非讼程序亦有其独特之处。就实现担保物权非讼程序而言，主要有以下两点：第一，我国现行法规定的实现担保物权非讼程序中存在很大诉讼因素，主要体现为被申请人、利害关系人的实体异议。在我国目前社会诚信不高及物权变动模式下，被申请人、利害关系人于实现担保物权非讼程序中提出异议的可能性极大。第二，实现担保物权非讼程序中存在两造之当事人。我国《民事诉讼法》第196条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第361条明确规定了申请人的范围。《民诉法司法解释》第367条第1款虽然没有明确规定被申请人的范围，但规定申请书应当记明被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息。《民诉法司法解释》第368、370、374条，对有关被申请人的其他问题作出了规定。笔者赞同现行法的规定，列明申请人和被申请人，一方面有利于法院收集证据、调查事实、查明异议情况，另一方面有利于非讼程序与争讼程序之衔接。

(三)诉讼法理与非讼法理之交错适用

争讼程序与非讼程序的关系，实际上经历了由传统的二元分离适用论到诉讼法理与非讼法理之交错适用论的发展。二元分离适用论认为争讼程序适用争讼程序基本法理，非讼程序适用非讼程序基本法理，以分别处理有实质争议的争讼案件和没有实质争议的非讼案件，二者之间不存在关联。但“随着社会经济情势之急速变迁，民事纷争事件之质、量亦多异于往昔且在形态、内容上益趋于多样化、复杂化”[4]26。二元分离适用论对民事案件类型的划分过于简单，不能充分适应各类不同民事案件的个性特征。此外，基于效率和诉讼成本的追求，实践中出现了诉讼事件非讼化的现象。基于公正和程序保障的追求，实践中还出现了非讼事件诉讼化的现象。究其原因，争讼程序更加侧重“慎重”，这与当下部分案件对效率的追求相悖；而非讼程序更加侧重“效率”，但在程序保障方面有所欠缺。在包含诉讼因素的非讼案件中，显然不利于当事人程序参与权和民事权益的保障。基于此，邱联恭教授提出了诉讼法理与非讼法理交错适用论。即“尽可能根据诉讼案件的个性特征，就个别的场合选用适合且有益于解决纠纷所需要的程序类型，有针对性地适用不同的诉讼法理或非讼法理，而不能不顾个案特征一概套用一种程序或适用一种诉讼法理或非讼法理”[5]327。

二、实现担保物权案件的申请与受理

(一)实现担保物权案件的当事人

1.申请人的范围。《民事诉讼法》第196条、《民诉法司法解释》第361条对申请人的范围作出了明确规定，问题是以下主体能否作为申请人申请实现担保物权？第一，未经登记的动产抵押权人。肯定观点认为无论是否经过登记，都可以申请[6]340。否定观点认为抵押权实现不经诉讼而采取非讼程序,很重要的制度原因在于抵押权的公示公信力,在于事先的抵押登记，使法院没有必要对抵押权进行重复的实质审查[7]。笔者认为根据《物权法》的规定，未经登记的动产抵押权仅仅是不具有对抗善意第三人的效力。实现担保物权非讼程序仅进行形式审查，只要能够证明担保物权存在、实现担保物权条件成就等即可作出裁定。至于未经登记的问题，则关涉善意第三人的权利保护。第二，建设工程承包人。肯定观点认为承包人法定优先权的实现的案件也可归入实现担保物权的案件，应按照实现担保物权案件的审理程序审理。否定观点认为，对于建设工程款优先权的性质理论界和实务界尚存争议，基于此《民诉法司法解释》未明确规定建设工程优先受偿权可以适用该程序[8]399。笔者认为，无论将承包人法定优先权定位为抵押权还是留置权，皆属于担保物权的范畴，故应适用实现担保物权的非讼程序。第三，非典型担保物权。诸如所有权保留、让与担保等，要么法律没有明确规定，要么学理上对其性质属于物权还是债权尚存争议。根据物权法定原则，笔者认为，这些非典型担保物权人不能作为申请人申请实现担保物权。

2.被申请人的范围。《民事诉讼法》及其司法解释未明确规定被申请人的范围。既然申请人包括抵押权人、质权人、留置权人、抵押人、出质人、财产被留置的债务人，与之相应的将抵押人、出质人、财产被留置的债务人、抵押权人、质权人、留置权人作为被申请人自无异议。问题是其他利害关系人处于何种法律地位？“有观点认为，其他利害关系人与实现担保物权案件的申请事项无直接法律关系，且实现担保物权案件程序为非讼程序，法院采职权主义，可依职权向主债务人或其他案外人调查、询问与案件有关的事实情况，因此没有必要将其列为被申请人。相反观点认为，担保物权的实现程序可能使得潜在的利益冲突明朗化。为避免不同利害关系人之间的权利冲突，应当尽可能将相关利害关系人作为实现担保物权案件中的被申请人。若未将相关利害关系人作为被申请人，法院裁定对担保物权进行变现时，极易损害相关利害关系人的利益，引起其他诉讼，使得担保物权实现程序的制度价值被弱化或消减。”[9]959笔者认为，不应将其他利害关系人列为被申请人，除上述原因外，还有以下几点：第一，无论是申请人还是法院，将相关利害关系人一一查明存在困难。第二，其他利害关系人就实现担保物权案件主要存在实体争议，若将其列为被申请人，非讼程序与争讼程序无异。第三，基于非讼程序的制度初衷，在非讼程序中不存在类似争讼程序中的共同诉讼、诉的合并制度。

(二)实现担保物权案件的管辖

我国《民事诉讼法》第196条，《民诉法司法解释》第362至364条对实现担保物权案件的管辖作出了明确规定，但仍有以下几个值得探讨的问题。第一，同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。在该情形下，应采集中管辖还是分别管辖？如果采集中管辖，由谁行使管辖权(立案在先的法院？主要财产所在地法院？大额财产所在地法院？协商确定管辖法院？债权人选择？)笔者认为，基于债权处理一体化原则，应采集中管辖。如果采分别管辖，申请人将取得多份不同的执行依据。为避免执行程序的紊乱，债权在实现的过程中不可分割。此外，基于债权人利益最大化原则以及尊重债权人意思自治的立场，应当首先赋予债权人选择权。但债权人的选择权不应绝对化，应考虑债权人选择与最方便法院冲突的情形。如果债权人的选择将造成法院执行困难，诉讼成本大为增加等，法院在综合考虑各种因素的基础上根据比例原则可以否定当事人的选择权。第二，由于不动产抵押采登记要件主义，动产抵押采登记对抗主义，而动产具有可移动性，因此可能出现动产所在地与动产抵押登记地不一致的情形。虽然不动产所在地与不动产抵押登记地一般是重合的，但并不排除二者不一致的情形。此时，是由担保财产所在地法院还是担保物权登记地法院管辖？最高人民法院 《关于实现担保物权案件司法解释的征求意见》(以下简称《征求意见》)第3条规定由立案在先的人民法院管辖。有观点认为，在不动产所在地与登记地不一致的情况下，登记地人民法院有管辖权[8]400。笔者认为，由登记地人民法院管辖是出于方便法院收集证据、调查事实的考量。但从便利当事人以及尊重当事人意思自治的角度，笔者赞同《征求意见》的规定。第三，有观点认为，“依据非讼法理，非讼案件的管辖，虽然在法律条文中没有专属管辖的用语，但由于非讼管辖的目的在于追求迅速及符合公益目的的需要，且其经常涉及第三人的权益，其管辖似有定性为专属管辖的必要；且依其性质，并不能适用约定管辖及应诉管辖。”[9]964笔者认为，基于当事人管辖利益最大化原则，实现担保物权案件可以适用协议管辖，方便法院审理和执行应是第二位的考量。在应诉管辖中，如果被执行人无异议、法院同意，笔者认为，管辖的正当性已经具备，法院当然可以行使管辖权。无论是协议管辖还是应诉管辖，当事人既可以选择《民事诉讼法》第196条，《民诉法司法解释》第362、363条规定的管辖法院，也可以选择上述法院以外的法院。当然，应诉管辖和协议管辖亦有限度，即与实现担保物权案件应有最低限度的联系。

(三)实现担保物权案件的申请材料

《民诉法司法解释》第367条对申请实现担保物权应当提交的材料作出了明确规定。就担保物权存在的材料而言，担保物权有效存在是实现担保物权的必要条件和前提。担保物权的设立有两种情形：一是基于担保合同设立。债权担保除留置权是依法律规定而产生的以外，均系当事人间的合意而成立[10]33。因此，担保合同必须成立且生效。依法需要公示的，已经完成了担保物权设立所需的公示要件。二是基于法律规定直接取得担保物权，主要指留置权。具体而言，分以下三种情况：一是抵押权。因不动产抵押采登记要件主义，因此，申请人应当提供主合同、抵押合同、抵押权登记证明或者其他权利证书等。因动产抵押采登记对抗主义，因此，如果申请人未办理登记，应当提供主合同、抵押合同；如果办理了登记，应当提供主合同、抵押合同、抵押权登记证明或者其他权利证书等。因浮动抵押和最高额抵押亦无须登记，应当提供主合同、抵押合同。二是质权。就动产质权而言，申请人应当提供主合同、质权合同、交付出质财产的证明。就权利质权而言，如果无须登记，申请人应当提供主合同、质权合同和权利凭证；如果需要登记，申请人应当提供主合同、质权合同和出质登记证明。三是留置权。申请人应当提供主合同以及申请人依法占有留置财产的证据材料。就证明实现担保物权条件成就的材料而言，主要是指债务人不履行到期债务或者发生了当事人约定的实现担保物权的情形。值得注意的是，根据《物权法》的规定，债务人不履行到期债务，不是债权人实现留置权的条件，而只是债权人留置已经合法占有的债务人的动产的条件[8]404。就担保财产现状的说明而言，通常包括担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等。

三、实现担保物权案件的审理与救济

(一)实现担保物权案件的审查与审理

《民诉法司法解释》第369、370条对实现担保物权案件的审查与审理作出了明确规定，但仍有以下几个问题值得探讨：第一，第370条明确规定了实现担保物权案件的审查内容，问题是在被申请人同意申请人申请的情形下，法院该如何处理？笔者认为，此时极有可能存在“虚假申请”的情形，申请人和被申请人串通损害案外人的合法权益。此时，法院应着重审查是否有损害他人合法权益的可能，进而作出相应裁定。第二，实现担保物权案件对上述内容的审查应采“形式审查”还是“实质审查”标准？持“实质审查”观点的学者认为，“审查点主要为是否具备实现担保物权的条件，即对照有关实体法的规定，就债务是否确实发生、债务数额有无异议、担保物权设定是否合法、担保物权是否生效、债务人的债务到期有无履行等方面作出实质审查”[11]340；持“形式审查”观点的学者认为，“依据诉讼与非讼程序法理二元分离适用立场,非讼程序只进行形式审查,对于实体争议问题应当另行通过诉讼程序解决”[12]。笔者认为，实现担保物权程序属于非讼程序，此类程序仅需进行形式审查，否则与其制度初衷相悖。理由在于被申请人就实现担保物权案件主要存在实体争议，若对实体争议进行审理，则非讼程序与诉讼程序无异。具体而言，法院仅需就担保物权是否存在、实现担保物权的条件是否成就、担保财产的现状是否适合执行进行形式审查，无需对担保物权实现案件涉及的主合同、担保物权的效力等基础法律关系进行实质审查。

(二)人保和物保竞存的处理

被担保的债权既有物保又有人保时，当事人如何实现担保物权？《民诉法司法解释》第365条规定应当根据《物权法》第176条的规定处理。因此，当事人有约定的，债权人应当按照约定实现债权。当事人没有约定或者约定不明的，根据《物权法》176条又分为两种类型：一是债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，法院应当适用实现担保物权的非讼程序；二是第三人提供物的担保的，债权人可以选择就物保向法院申请实现担保物权，法院应当适用实现担保物权的非讼程序；债权人也可以选择就人保向法院提起诉讼，法院应当适用普通程序。此外，如果通过实现担保物权的非讼程序和强制执行程序仍不足以清偿债务的，债权人仍有权向债务人和保证人求偿，可再行提起普通诉讼程序。问题是于第二种情形下，债权人能否同时启动诉讼程序和非讼程序？能否先启动非讼程序，再就余额或者全部债权启动诉讼程序？笔者倾向于肯定性答案。只要符合起诉要件、非讼程序启动要件，法院均应受理。问题在于法院受理案件后，无法对统一的债权作出判断，或者诉讼程序判断债权不存在，非讼程序就丧失了存在的前提。对此，有观点认为，对于诉讼部分可以先行中止，待担保物权实现程序结束后再行恢复[8]402。此种设计可以使诉讼程序与非讼程序无缝衔接，即使诉讼程序与非讼程序的管辖法院不一致，也不影响二者的先后顺序。当然，非讼程序的存在不应成为当事人启动诉讼程序的障碍，当事人可以放弃非讼程序另行启动诉讼程序，也可以于非讼程序终结后就余额或全部债权启动诉讼程序。笔者认为，采诉讼中止理论解决上述问题固然可以，但借鉴诉的预备合并理论更为妥当。非讼程序无法实现预期目标时，启动诉讼程序实现担保物权。在此背景下，迫使被申请人诚信对待实现担保物权非讼程序，不能随便提出异议，否则将启动诉讼程序，增加诉讼成本。滥用异议权的，还需承担滥用诉讼权利的法律责任。

(三)被申请人的权利救济

凡有损害必有救济，《民事诉讼法》及其司法解释对申请人、案外人的权利救济问题作出了明确规定，问题是被申请人异议被裁定驳回时其权利如何救济？根据《民诉法司法解释》第368、371、374条的规定可知，在实现担保物权的非讼程序中，被申请人可以提出异议；在法院作出准许实现担保物权的裁定后，被申请人也可以提出异议。问题是法院经审查认为被申请人的异议不成立裁定驳回时，被申请人能否提起诉讼？笔者认为不能。一是人民法院通过普通诉讼程序不能撤销实现担保物权非讼程序作出的裁定，否则其与上诉审、再审程序无异，而实现担保物权非讼程序非一审程序，且非讼程序作出的裁定无既判力。此外，如果实现担保物权非讼程序作出准许实现担保物权的裁定，而普通诉讼程序作出不准实现担保物权的判决，法院该以什么为执行依据？二是被申请人另行提起普通诉讼，能否中止、终结执行，法律未作出明确规定。一般来说,要使正在进行的执行程序中止或终结，要么是通过审判监督程序或者第三人撤销之诉将执行案件的执行依据撤销，要么经过执行异议之诉直接作出停止执行的判决，而非在执行程序进行中另行提起确认之诉[13]114。故而即使被申请人另行提起普通诉讼，也不能中止、终结执行，被申请人另行提起普通诉讼无实质意义。从比较法的角度来看，债务人异议之诉制度能够弥补另行提起普通诉讼的不足。

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编辑：刘小明

2016-09-13

庄诗岳(1993—)，男，中国人民大学法学院硕士研究生。研究方向：民事诉讼法学。