论《劳动合同法》修改背景下的“不能胜任解除之殇”——基于逻辑推理的分析

● 王一任 翟继满

论《劳动合同法》修改背景下的“不能胜任解除之殇”
——基于逻辑推理的分析

● 王一任 翟继满

《劳动合同法》的争论和修改是劳动关系领域的热门话题。本文在对《劳动合同法》争论和修改的背景下，对近期某劳动法学者得出的不能胜任解除制度已死的结论进行了讨论，在回顾各家对《劳动合同法》争论之后，从管理逻辑视角该学者观点进行了分析，发现该结论在逻辑上的推理不够严谨，同时对于《劳动合同法》的修改应该持谨慎的态度。

劳动合同法 不能胜任解除 逻辑推理

一、引言

经济下行期我国正在开展供给侧结构性改革，企业在着力降成本、过剩行业在着力去产能。现行的《劳动合同法》是否与供给侧改革相适应成为社会各界关注的话题。自2015年前财政部长楼继伟三次公开批评《劳动合同法》后，学术界对《劳动合同法》展开了新一轮讨论的热潮，而对于《劳动合同法》修改的呼声也越来越高。

就在各方争论稍有降温之际，2016年的12月，某著名劳动法学者发表了题为《不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活》（以下简称《不能胜任解除之殇》）的演讲。该学者通过对北京、上海大约500个涉及到用人单位以“不能胜任”为由解除劳动合同的判决书进行对比，发现用人单位胜诉率在北京为0，在上海低于5%，因而得出“不能胜任解除制度”在北京上海两个最注重绩效管理的城市已经名存实亡，让企业的末位淘汰变得不再合法，从而绩效管理手段失灵。这篇演讲给原本就还未平静的劳动关系学术界掀起了新的波澜。

这一结论其本质上仍然是对《劳动合同法》的无固定期限合同及限制雇主解雇条件的质疑，其主要目的是要影响《劳动合同法》修改的倾向性。在《劳动合同法》修改的大背景下，任何一项关于劳动合同法的研究都应该被谨慎对待，并确保科学性和客观性，以避免产生错误的影响。因此，为了保证《劳动合同法》的修改能走上正确的轨道，笔者认为从理性逻辑的视角探究和分析此结论是十分必要的。

二、回顾《劳动合同法》之争论

《劳动合同法》的争论已经由来已久，在刚刚颁布时就有过以“南北之争”为代表的激烈讨论。此后在该法实施过程中，争论虽有缓和却从未停止。此番对《劳动合同法》的争论始于楼继伟对该法的批评。他批评的内容也成为了此次争论的主题即《劳动合同法》是否企业保护不足、是否降低了劳动力市场灵活性及是否提高了企业成本。

董保华（2016）认为，现行《劳动合同法》过度强化管制、限制自治，造成了劳动力市场灵活性不够、企业用工成本比较高、立法过度倾斜的十大失衡，极大地打击了市场经济应有的机制，导致管制与自治的系统性失衡。李干（2016）认为《劳动合同法》在弹性和安全的平衡点选取上存在偏差，采用了“高安全、低弹性”的设计思路，从而限制了用人单位的内外部弹性，影响了员工的流动。也有学者认为劳动合同法对共享经济企业、创业企业的用工自主权存在过度的干预（唐鑛，2016；王见敏，2016）。此外，刘庆宇（2016）的实证研究发现《劳动合同法》提高了员工的就业安全性，降低了员工的离职倾向，进而引起了劳动力市场活力和效率的降低。

劳动合同法对企业保护不足观点，实质“单保护”和“双保护”的重提，这在《劳动合同法》制定和颁布之时就有过激烈讨论。数十年来“强资本、弱劳动”的状态没有改变，因而只有通过劳动立法向劳动者的倾斜性设置才可以实现劳资之间的相对平等和平衡，进而促进劳动关系的和谐发展（何平，2016；刘诚2016；钱叶芳，2016）。因而《劳动合同法》没有保护企业的重任，企业的利益应当由《公司法》、《企业法》来保护（姜颖，2016；常凯，2016）。

针对《劳动合同法》提高了企业成本的批判，一些学者也做出了回应。首先，有学者认为劳动合同法的条文中并没有对职工工资上涨有过具体的规定，近年来工资上涨最主要原因是劳动力市场供求的变化和物价上涨（王全兴，2016；姜颖，2016；林嘉，2016；刘诚，2016）。张成刚和吴锦宇（2016）的实证研究也发现中国劳动力市场的实际工资增长率并没有在2008年左右发生较大的提升，推动工资水平上升的根本原因是劳动力市场供给和需求的变化。其次，劳动合同法实施之后企业发生的用工成本增长较大是由于不签订劳动合同及补缴社保等违法行为造成的违法成本（郑桥，2016；何平，2016；林嘉，2016；常凯，2016）。周国良（2016）通过上海市的人工成本抽样数据发现劳动合同法实施前后企业的人工成本并未有大幅度上升，但包含在人工成本中的招聘录用、日常管理、争议应对及违法成本等却提高了1.6倍。再次，劳动合同法实施以来人工成本占用人单位总成本的比重不仅没有出现大幅度上升，而且尚未恢复到劳动合同法实施之前的状态，与此同时人工成本的利润率即百元人工成本利润却提高了（周国良，2016）。因此有学者指出影响企业成本最主要的是企业的交易成本，税负等，而用工成本并不能对企业成本产生很大影响（林嘉，2016；常凯，2016）。

《劳动合同法》对劳动力市场灵活性的影响主要体现在无固定期限合同和合同解除。姜颖（2016）提出无固定期限合同解除与固定期限合同的解除条件一样，只要符合法律规定，双方都可解除，并不存在不能解除和终身雇佣的情况。同时其在实际过程中执行的并不好，因此并不能说无固定期限合同制度导致了劳动力市场的僵化。常凯则认为如果将灵活性理解为企业可以任意解雇工人，那么《劳动合同法》对此是有影响的。但《劳动合同法》有十几条规定企业可以解雇工人，签订了无固定期限合同一样可以解除，因而《劳动合同法》并未导致劳动力市场不够灵活。沈剑峰（2016）主张《劳动合同法》对于解雇事由的规定并不是完全刚性的，该法的第39条和40条是规定企业可以以违反规章制度而解雇劳动者，这其中有着相当的弹性和操作空间。此外，还有学者从其它角度对劳动力市场灵活性问题做了分析。王全兴（2016）认为劳动合同法实施后劳动力市场灵活性是有所增加的，主要表现在农民工“短工化”现象增多和灵活就业的形式和规模的增加。刘诚（2016）认为，劳动法就是要限制劳动力市场的灵活性来保护劳动者。而此次《劳动合同法》之所以被诟病是因为该法对用人单位解雇限制的规定增加了企业的违法成本。

批判和争论之后无可避免的要涉及劳动合同法的修改问题。董保华（2016）的观点非常明确，《劳动合同法》不再强调劳动关系与社会主要市场经济相适应，确立了以稳定劳动关系求和谐的目标，将管制作为实现和谐的主要手段，因此应该退回到《劳动法》的平衡点。而在修订上应该以管理人员能上能下，员工能进能退，收入能增能减为修法基本观念。李干（2016）提出《劳动合同法》首先应该调整用人单位只要弹性、劳动者只要安全的错误假设，应当秉持弹性与安全正和博弈、相互支持与良性循环的理念。而常凯（2016）坚持，《劳动合同法》对劳资平衡保护的基点是准确的，并且在经济下行期，更应该坚持劳动法治和劳工保护，坚决执行《劳动合同法》（姜颖，2016）。刘诚（2016）也认为现阶段不仅不能放松规制，反而应该强化规制。应该限制固定期限劳动合同，强化工作时间执法，并加强工资集体谈判和职工民主参与，这样才能提高工资，增加消费，促进经济发展。何平（2016）则提出劳动合同的保护劳动者的立法宗旨不能改变，对其修改也依然要以保护劳动者权利为首要的目标。在法律技术层面也有学者提出了一些建议，受到关注最多的无疑是处于争论焦点中的无固定期限劳动合同和合同解除条件。减少雇主解雇条件的限制，增加双方协商的解雇自由是学者们提的比较多的修改建议（李干，2016；王见敏，2016；贺安杰，2016），同时应当区分固定期限和无固定期限劳动合同的适用，一些非继续性的工作可以不适用无固定期限劳动合同，适当放宽解雇的条件（林嘉，2016）。沈剑峰（2016）还认为在目前的司法背景下即使在发条中引入了弹性的概念，在司法实践上也不能被充分执行。因此要修改解雇保护制度，先要解决法官自由裁量权运用的问题。此外，学者们还建议《劳动合同法》要由粗放型立法向精细化立法发展，提出对于企业和劳动者要分层分类适用，小微企业在某些方面可以适当豁免，高管应该排除在劳动者之外等（贺安杰，2016；常凯，2016；董保华，2016）。也有学者从劳动法律体系的角度提出在修改劳动合同法的同时应该对劳动法律体系进行完善，集体合同可以兼顾市场灵活与职工安全，因此完善集体劳动关系规制才是解决《劳动合同法》争端最有效的方式（韩桂君，2016；沈建峰，2016；郑桥2016）。

通过回顾当下对《劳动合同法》修法的争论可以发现，各家之言立场不同，所持原则不同，于是便出现了难以统一的结论。总体来看，修法之观点可以分为：挺法派、修法派和平衡派。挺法派和修法派的态度显然大相径庭，前者以基本的劳动法律原则，即保护劳动者倾向性作为宗旨；而后者则立足现实，坚持《劳动合同法》对资方的负面作用。而平衡派试图在两者之间寻找出第三条道路，即持“有限或适度修改”的基本态度。

然而，各方的观点都是有局限性的，也缺乏说服力较强的全国性数据区证明其观点。所以，各家之判断略显不接“地气”。而有趣的是，关于“不胜任解除”负面判断的学者也意识到了数据支撑的重要性，于是在做了数据统计分析之后，提出了上述结论。但是，从该法律的应用视角来看，对于法条有效性的判断，既要明确，并非所有法条都具有实时应用性。换言之，法条的设计也是对劳动问题诸多可能性的一种应对方式。另一方面，判断其有效性还要与企业的劳动关系管理和人力资源管理实践联系紧密。所以，一定要将修法嵌入企业中劳资关系的具体情境中，考察法条的修改，或者对法条有效性的判断，必然需要适用于基本的管理逻辑。

三、忽略逻辑之殇——“不能胜任解除”的逻辑分析

自《不能胜任解除之殇》发表后，已经有学者对此做出了回应，但却鲜有从管理逻辑推理视角进行分析的。分析该学者的结论可以发现，该结论包含有两段推理的过程。第一段是由500个涉及不能胜任解除的法院判决中企业胜诉的比例极低的得出了“不能胜任解除制度”已经名存实亡。第二段是由之前结论得到了企业的末位淘汰变得不再合法，从而绩效管理手段失灵。笔者认为，该结论的这两段推理过程都是存在问题的，因此笔者分别以这两段推理为分析点，对该学者的观点进行逻辑分析。

（一）企业胜诉的比例低与不能胜任解除

由于北京上海500个涉及不能胜任解除的法院判决中企业胜诉的比例极低，进而得出《劳动合同法》中不能胜任解除制度已经名存实亡。这样的表述暗含了归纳推理的过程，即由“北京上海500个涉及不能胜任解除的法院判决中企业胜诉的比例极低”这一特殊性的结论推断出“不能胜任解除制度在所有企业中已经名存实亡”这一普遍性结论。归纳推理是一种较为严格的逻辑推理，一般分为完全归纳推理和不完全归纳推理。完全归纳推理是要考察所研究事物的全部对象进而得出结论，不完全归纳推理则是仅仅某类事物的部分对象进行。在实际的学术研究中由于客观条件的限制不能也没有必要对所有的个体单位进行调查，因此通常会选择抽取样本进行调查，通过对样本特征的分析进而推断出总体的特征，也就是利用统计推理进行不完全归纳。该学者的这一结论就是通过分析样本结果进行推断出总体特征。众所周知，要保证推断结果的正确性，在不考虑其它外界因素干扰的情况下，样本的代表性是首要和最重要的条件，而样本容量是影响样本代表性的重要因素。由于没有看到实际的统计结果和总体的数量及分布情况，笔者先不去考虑由于样本容量不足和样本抽取不够随机而带来的统计上的误差能否支持该结论，只去分析该结论的样本和总体的研究对象就会发现，两者是并不是性质完全相同的个体单元。500个胜诉率很低的“用人单位”，特指的是进入500个判决书所涉及的单位，而推理得出“不胜任解雇”制度失灵则是针对全社会所有的用人单位。稍加分析就会发现，这里的两个“用人单位”有着不同的概念外延。能进入司法诉讼案件的都是已经发生了劳动争议的单位，也就是说进入到调查样本的个体都是已经使用“不能胜任解除”制度失败的用人单位，而在推断结果中所指的用人单位是普遍意义上的用人单位。因此，这里用来推断总体的样本代表性是严重不足的。这样的研究结果即使统计结果的指标再完美也是没有研究效度的。这种情况就类似于我们不能因为所有诉讼家暴的案子以女方胜诉居多，就推定是天下所有丈夫都很可恶，因为没有家暴的家庭并没有提起诉讼，诉讼家暴的家庭不具有全社会所有家庭的代表性。这位学者以“不胜任解除制度”失败的个体为样本进行分析，进而得出了在所有企业中不胜任制度都是失灵的，显然是不合适的，因为通过不胜任制度成功解除劳动关系的案例并没有进入到调查样本，并且这样的结论有偷换概念之嫌。

如果想要得到“不能胜任解除”制度失灵的结果，那么前提应该是用人单位（所有）对于员工不能胜任都无法解雇。如果要采用抽样调查也应该是从所有运用过不胜任制度解雇过员工的用人单位中抽取。而这500个单位胜诉率很低，用以说明司法判决环节的这一部分用人单位“不胜任解雇”很难这一个判断是说得通的，但是要推断出“不能胜任解除”制度失灵就比较牵强了。另外笔者还了解到在实践中有大量不能胜任成功解除劳动关系的情形，这项制度对于企业组织的新陈代谢、吐故纳新还是有着非常现实而积极的意义。

此外，劳动关系的解除终止未必都会发生劳动争议，而发生劳动争议的解雇案件会有相当一部分在调解、仲裁环节了结，因而进入法院上诉的案件在企业解雇案例中只占有很小的比例。同时，我国法院判决的劳动争议大多都经过“仲裁前置”，真正不服仲裁上诉至法院的属于极少数，这其中大部分是用人单位方面存在过失。因而在这种情况下，用人单位败诉的比率高甚至全部败诉就显得比较正常了。

综上所述，由于北京上海500个涉及不能胜任解除的法院判决中企业胜诉的比例极低，进而得出《劳动合同法》中不能胜任解除制度已经名存实亡的结论的推理过程跨越太大，是不够严谨的。

（二）末位淘汰、不能胜任解除与企业绩效管理

1.不胜任解除不等同于末位淘汰

“不能胜任解除”的劳动争议中用人单位胜诉率低，不能胜任解除失灵，导致“末位淘汰”这一工具无法使用，这是一个判断也是一个演绎推理。为使能明确表述推理过程，我们用逻辑推理的三段式来对这一推理进行解构：如果用人单位对排名末位的员工解雇不掉，那么末位淘汰这一管理工具就无法使用（大前提）；单位对员工实施“不胜任解除”就是“末位淘汰”（小前提）；所以末位淘汰在企业中无法使用（结论）。根据逻辑推理规则，只有大前提和小前提都成立的情况下，这个推理结论才能成立。而这里的大前提是成立的，可是小前提的成立是值得商榷的。

末位淘汰指组织对在绩效考核中处于末位的员工清除出组织的一种管理行为。而“不能胜任解除”是要对不能完成其岗位的任务和职责的员工进行劳动关系解除。组织实施末尾淘汰和不胜任解除其结果都是迫使相应的员工离开组织，但两者的作用机制却完全不同。末位淘汰是要按照一定标准对员工进行排序，这种排序是基于比较而得出的，具有相对性。这种排序的结果并不能对员工的工作状态和结果进行直接的描述。因而排在末位的员工只是在排序中处在了末位，并不能由此来推测这名员工的实际工作绩效状况，更不能由此推断该员工是“不能胜任”的。进行“不胜任解除”的前提是该员工被组织判定为“不能胜任”工作岗位，这是对员工工作状态和结果的一种描述，具有一定的客观性。不能胜任的判定并一定是通过员工之间相互比较得来的，因而“不能胜任”与排位先后并不一一对应，可能在一个组织中所有成员都不胜任，但是却依然能对他们进行先后排序。在实践中我们也会遇到这样的情况，有的企业所有员工都很优秀，对这些员工进行排序依旧会有人排在末位，但是这个排在末位的只是工作绩效比排在他前面的人差，但他的绩效水平有可能仍然十分优秀，尽管排名末位，却未必就是“不能胜任工作”。因此，“排名末位”和“不能胜任”不是完全等同的概念。当然实践中两者还是会出现等同的情况，但只能说两者存在概念“外延”的交叉，其内涵则完全不同，不可完全划等号。

因此，这一段的推理能否成立是存在疑问的。由不能胜任解除的劳动争议中用人单位胜诉率低去推论出“末位淘汰”的工具无法使用是存在疑问的。

2.绩效管理不等同于末位淘汰或不胜任解除

要对此进行论述首先应该明白什么是绩效管理。绩效管理可以被定义为一个将目标设定，绩效评估与开发整合成一体的独立的通用体系，其目标是确保员工的绩效完全符合公司的战略性目标（加里德斯勒，2007）。绩效管理是管理者设定员工工作目标与内容、提升员工工作能力以及评价和奖励员工工作成果的过程。现代人力资源管理理论认为一个完成的绩效管理过程通常包括绩效计划制定、绩效辅导沟通、绩效考核评价、绩效结果应用以及绩效改进等环节，末位淘汰通常被认为只是绩效结果应用及目标提升的一种方法，其它的方法还包括奖励、教练辅导、工艺流程改进、人员配置优化甚至战略调整等。即使将绩效管理狭义的理解为绩效考核，末位淘汰或不胜任解除也只是其众多方法中的一项。绩效改进只是绩效管理中的一个环节，末位淘汰或不胜任解除只是绩效改进中的一种方法选择，包含在整个绩效管理过程之中，因此两者并不具备对等性和可比性。由此可见将末位淘汰等同于企业的绩效管理，违背了企业人力资源管理的基本常识。末位淘汰或不胜任解除无法使用并不意味着企业的绩效管理的“失灵”。

以逻辑推理的视角审视该学者的结论可以发现，该学者结论之间的逻辑结构并不严密，在逻辑推理上有着明显的漏洞。仅以京沪两地500份不能胜任解除的案例就推导出企业绩效管理失灵，不论从直观上还是逻辑上都显得不够严谨。因此对于这项结论我们应该审慎对待，毕竟学术研究还应该以科学严谨性为首要原则。

笔者从管理逻辑视角对《不能解除之殇》结论进行分析的目的绝不是为了质疑而质疑。由于《劳动合同法》巨大的牵涉面，任何一项关于它的研究结论都不应该草率的得出，都应该经过反复的质疑和论证。因为这些研究结论很可能被作为将来修订和调整该法的参照或依据。如果结论不够严谨而被采纳，造成的损失可能无法估量。因此，笔者希望通过这种学术讨论不断探究、发现和接近客观现实的本质，尽可能的确保研究结论的科学性和正确性。同时，笔者也认为《劳动合同法》的修改应该谨慎而行，必须在经过大量的调研和科学系统的分析之后才能进行。另外，劳动合同法的修改是一个系统工程，修法的同时要有相应的配套制度。在目前我国集体劳动关系不健全的情况下，应该大力推进集体劳动关系的规制，使集体协商和集体劳动合同发挥实质性的作用，为《劳动合同法》减负，这样才能从根本上解决一些争端。

1. 常凯：《越是经济下行越要保障劳工利益》，载《民主与法制时报》，2016年3月27日，第006版。

2. 董保华：《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》，载《探索与争鸣》，2016年第4期，第10-17页。

3. 董保华：《〈劳动合同法〉的突破点》，载《新理财(政府理财)》，2016年第7期，第70-71页。

4. 韩桂君：《集体劳动关系：从形式到实质——兼谈〈劳动合同法〉的修改》，载《中国劳动》，2016年第20期，第33-41页。

5. 何平：《〈劳动合同法〉修订需以劳动者权益保障为基础》，载《中国劳动》，2016年第17期，第20-24页。

6. 贺安杰：《关于修改〈劳动合同法〉的几点建议》，载《中国劳动》，2016年第17期，第7-10页。

7. 加里德斯勒、曾湘泉（编著），《人力资源管理》，中国人民大学出版社，2007年版。

8. 姜颖：《〈劳动合同法〉亟需客观准确的解读〉》，《工人日报》，2016年3月8日，第007版。

9. 姜伟：《论〈劳动合同法〉对劳动者的收益效应》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》，2016年第4期，第138-144页。

10. 李干：《弹性与安全：审视〈劳动合同法〉的修改》，载《探索与争鸣》，2016年第8期，第62-67页。

11. 李干：《从“弹性安全”看修改〈劳动合同法〉的社会风险防范》，载《中国劳动》，2016年第17期，第16-19页。

12. 林嘉：《审慎对待〈劳动合同法〉的是与非》，载《探索与争鸣》，2016年第8期，第56-61页。

13. 刘诚：《全球经济下行背景下劳动法之选择——兼评〈劳动合同法〉的相关质疑》，载《探索与争鸣》，2016年第8期，第50-55页。

14. 刘庆玉：《劳动合同法、市场活力与劳动者离职关系研究——基于CHIP数据的分析》，载《上海经济研究》，2016年第8期，第92-102页。

15. 钱叶芳：《〈劳动合同法〉修改之争及修法建议》，载《法学》，2016年第5期，第51-64页。

16. 沈建峰：《修改劳动合同法的能与不能》，载《中国工人》，2016年第5期，第14-19页。

18. 王见敏：《〈劳动合同法〉修订的几点建议》，载《中国社会科学院研究生院学报》，2016年第4期，第115-119页。

19. 王全兴：《供给侧结构性改革中〈劳动合同法〉修改问题的思考——兼对财政部部长楼继伟“三批”〈劳动合同法〉的回应》，载《工会理论研究(上海工会管理职业学院学报)》，2016年第4期，第4-8页。

20. 张成刚、吴锦宇：《〈劳动合同法〉实施对市场影响的实证观察》，载《学海》，2016年第3期，第160-166页。

21. 郑桥：《经济下行与〈劳动合同法〉有关吗?》，载《国际融资》，2016年第12期，第52-54页。

22. 周国良：《从人工成本变化看劳动合同法实施与修改(下)——基于上海人工成本调查数据的实证分析》，载《中国劳动》，2016年第15期，第14-19页。

23. 周国良：《从人工成本变化看劳动合同法实施与修改(上)——基于上海人工成本调查数据的实证分析》，载《中国劳动》，2016年第13期，第4-11页。

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

The Employee’ Incompetent Dismissal in the Context of Amendment about Labor Contract Law

Wang Yiren and Zhai Jiman
（School of Labor and Human Resouces, Renmin University of China; MBA Education Center, China Agricultural University）

The argument and amendment of the Labor Contract Law is a hot topic in labor relations field in china. In this paper we reviewed the different scholars’arguments about Labor Contract Law. And in the perspective of rational logic we analyzed the viewpoint proposed by a labor law scholar that the incompetent layoff regulation had not worked at all, then we found that this viewpoint was not rigorous. The cautious attitude must be underlined to the amendment of the Labor Contract Law. Key Words: Labor Contract Law; Incompetent Layoff; Logic Perspective

王一任，中国人民大学劳动人事学院博士生。电子邮箱：wangyiren1987@126.com。

翟继满，中国农业大学MBA教育中心副主任、组织管理兼职教授，前亚太中慧集团副总裁、和弈管理咨询高级顾问。

本文受国家社会科学基金重大项目“集体劳动争议预防与处理机制的系统化建构研究”（14ZDA006）的资助。