论行政权的谦抑性及行政法的相应对待*

张 弘

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036)

论行政权的谦抑性及行政法的相应对待*

张 弘

(辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036)

与刑罚权同样是公权力，行政权也应当具备谦抑性。人的自律性使行政权的他律性受到抑制，社会自发自生秩序与行政权的创造秩序产生互补，私权的私益性与行政权的公益性各得其所，公民权利程度的强化与政府行政权强制的弱化，都使行政权的谦抑性具备自然属性。行政权如何谦抑性及行政法的相应安排，包括转变观念、转变角色、确立比例原则、推进行政法与民法合理分工、确立适应行政权谦抑性的行为方式等等。

行政权的谦抑性 自然属性 确立比例原则

行政权与刑罚权同样是公权力，理应具备谦抑性。行政权谦抑性是指行政法应秉持谦虚、收敛的立场，在可以采取其它社会管理的手段才是理想时，行政权应让位；或者在行政法最小、必要合理的维度内有强度、力度更弱或更柔的手段可以实现目的时，选择之。行政权谦抑性并非仅仅指对行政权的消极限制与规制，既“警察权力谦抑性理论也并非一味地限制行政活动”，[1]还包括对行政权的积极鼓励与发挥，如行政指导等。行政权谦抑性包括适用范围谦抑性即广度的谦抑性，也包括范围内程度的谦抑性即力度的谦抑性。对于前者，今后凡能够由公民自行解决的社会管理、服务等问题，尽量交由公民、社会组织自行解决，政府只需做好宏观把握与监控；对于后者，应充分实现“比例原则”，既以最小的代价，做最大的事，这同时要求将公民的感受及影响考虑在内以及积极行政的充分发挥。可以说，行政谦抑是行政机关按照一定的规则，控制行政法的调控范围、调控程度以及行政服务化，贯穿于整个行政领域的一种基本精神。

一、谦抑性是行政权应有的属性

有人否定“谦抑性”一词，认为“谦抑性”具有拟人化用语色彩，这种拟人化用语的内在思维理论是将法律乃至人类社会的秩序认作人之设计和建构的产物，属于哈耶克的建构论唯理主义的思维方式。[2]对此观点笔者不敢苟同，因为谦抑性是法的自然属性，从行政法的角度看谦抑性也是行政权应有的自然属性。然而，对于这类具有谦抑性本质的权力规则“所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的。”[3](P28)谦抑性是行政权三个属性之一，既“作为一种重要的行政执法权，警察权具有积极性、扩张性和谦抑性三个重要属性。”[4]行政权的谦抑性可以从行政法哲学，特别是公法与私法的两分上找到诠释的理由，也可以从“有限政府”限制上觅得端倪，更可以从行政权的执行性法律属性上获得理解，这些解释既可以是哲学或道德层面的，也可以是法律或制度层面的使然。

(一)人的自律性使行政权的他律性受到抑制

人一方面需要“自律”既“自我管理”，自己管住自己的头脑和手脚，尽量让自己“多做好事少做错事不做坏事”，但这又如何可能？人有趋利避害的功利倾向，至少人是先利己后利他， 古往今来，自律、自省、自责的人有之，也少之。在这种情形下，原初民就希望通过成立政府，将一部分管理权尤其是涉及公共领域的管理权让渡给政府，政府成立后开始行使行政权，管理国家和公共事务，这就是所谓的他治或他律。

一直以来，人的自律性与行政权的他律性其实都在成长。自律的原则是康德的最高原则。自律是为了自由意志能够始终是自由意志而不沦为其他目的的手段。自律是意志的规律，是道德律令，其本质就是意志的自律。如何才能够真正地保持自由意志的一贯，使它真正成为一种自由意志？我们通常讲的意志就体现在这一点上，就是说一个人有意志、有毅力，不受感性的诱惑，能够使意志保持一个前后一贯的整体，而不是片断地去使用这个意志，片断地使用意志那是缺乏意志。一个前后一贯的人才有坚定的人格，才有他自己的意志。[5]自律使人去魅又脱俗成为人。与此同时，行政权的他律性也在成长，一方面，在管理国家和公共事务的时候，开始尊重并遵守规则，立法至上、规则至上，不盲目地随意处理任何人，依法行政开始大行其道；另一方面，在依法管理公民的同时，通过规则规范行政权，防止其泛滥，法治或行政法治盛行，甚至通过立法为私权和公权划分各自的领地和活动空间，美国宪法就是典型的分权法。而这后一方面正是行政权谦抑性的表现。时至今日，行政权在仍然肩负对人他治重任的同时，适当缩小自己的领地范围，改变行为方式、甚至对公民的态度，无疑是其谦抑性的高尚美德。

(二)社会自发自生秩序与行政权的创造秩序产生互补

秩序乃是一切事物按照一定的规则或规律呈现出来的和谐状态。从人类可以观察到的现象和经验来看，不论在自然界、动物世界还是人类社会，秩序都是普遍的、绝对的、衡长的、确定的和连续的，而无序状态则是特殊的、相对的、暂时的、不确定的和非连续的，[6]P271反映着人类组织之间、个体之间的相互联系、相互交往和相互作用的有序状态。以上描述是秩序的结果状态，而想要达成或实现秩序化是要付出努力或代价的。秩序的达成通常有两种模式，一是自发自生秩序，另一是创造秩序或秩序创造。自发自生秩序是F·A·哈耶克的理论。对自生秩序理论之要旨的最简洁的表达方式就是：该理论关注社会中的某种规则性或事态的秩序，它们既不是(1)人们有意识设计创造的产物(比如成文法典或国家统制主义的经济计划)，也不是(2)纯粹的自然现象(比如气候，它们完全不受人的干预活动之影响)。人们一直用“约定的”和“自然的”两个词来形容这两类不同的规则性，自生秩序理论关注的则是“第三领域”，即社会的规则性，它是由某些制度和惯例构成，它们是人的活动之结果而非人的明确意图之产物。哈耶克的自发自生秩序的提出，乃基于对社会秩序的分类的建构，社会秩序的分类的知识基础是哈耶克在知识无知观基础上的对自由主义的两大分类，即进化论的理性主义和建构论唯理主义。进化论的理性主义认为，自发自生、强制的不存在是自由的本质，主张试错程序，主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展；建构论唯理主义则认为，自由只有在追求和获致一绝对的集体目的的过程中方能实现，主张一种只有经强制方能有效的模式，主张教条式的周全规划。[7]亚当·斯密的无形之手理论，正是自发自生秩序的一个最好例子。在他看来，这个过程不仅在政府关注缺席时能起作用，甚至当政府的政策不对时，这个过程还能消除错误政策的后果。[8]P21与自发的秩序相反的秩序，是一个由某个外在或内在于该秩序中的分子所作的安排而造成的结果。军队这种组织是一个非自发的秩序最好的例子。这个秩序中的成员应该做什么事及占据什么位置，并非由每个成员未经协调的各自行动所造成的，而是由一个统领的命令所造成的。

政府行使行政权去创造或建构秩序是非自发的秩序中最为重要的一种，有些秩序没有政府行使权力甚至动用暴力是无法形成的。“在这种状况下，产业是无法存在的，因为其成果不稳定。这样一来，举凡土地的栽培、航海、外洋进口商品的运用、舒适的建筑、移动与卸除须费巨大力量的物体的工具、地貌的知识、时间的记载、文艺、文学、社会等等都将不存在。最糟糕的是人们将不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活将孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。”[9]P94-95在这种情形下，政府这只有形之手，就得担当起建立秩序的重任，与“枪杆子里面出政权”一样，“枪杆子里面也出秩序”。相对于社会秩序，社会实体不是完全被动的。社会实体是社会秩序发展变化的推动力。社会实体在具体的社会实践中，通过不断提高自身的认识能力和实践能力，不断形成适应新的社会发展需要的交往关系，从而为新的社会秩序的产生做好准备。[10]P42中国现代国家与社会秩序的形成与中国政府权力这只有形之手关系巨大。当然，发展到今天，通过法律建立秩序则是绝大多数的选择。法律之所以能带来秩序，是因为秩序的真实含义是社会中人们的行为是统一和合乎规则的，法律是由国家创制的行为规则，是统治阶级以国家名义发布并为全社会人们所遵循的行为准则，其目的正是为了规范和统一人们的行为。而“法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当做变项，才能对法律进行彻底的研究。我们不应该空谈法律与强制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和在什么条件下发生。”[11]P10对于能够自发自生秩序的，应允许其自发自生，政府应该让位，如市场经济中的某些秩序；反之，对于不能够自发自生秩序的，政府权力应该挺身而出，如2009年发生的波及全世界的严重金融危机，靠市场经济中的自发自生某些秩序已经不可能实现调整，最后只能依靠政府权力“救市”调控，事实的确如此。

笔者认为，自发自生秩序与行政权的秩序创造都是必要和不可或缺的，完全否定或夸大哪一个都是错误的，甚至有人认为：“尽管对自生自发的有序化力量的运用能够使我们促成一种我们永远也不可能在智识上加以把握或刻意安排的高度复杂(即要素数量极大、种类繁多、条件极为不同)的秩序的形成，但是与我们对一种经由安排而产生的秩序之细节所具有的控制力相比较，我们对上述那种复杂秩序的细节的控制力仍旧要弱得多。”[12]P19例如两岸同样遇到天灾时，大陆是绝对以政府为主体进行救灾，台湾当局在救灾能力和动员能力上远不如大陆政府，但由于台湾已经初步形成了一个有自发性、专业性、强目的性的公民社会及相关组织、专业团体，他们平时参与日常活动，天灾后在当局人员无法到达时积极组织自救，显然台湾地区公民社会的自治能力目前强于大陆。对自发自生秩序的承认与让位，正是行政权谦抑性的表现。

(三)私权的私益性与行政权的公益性各得其所

私权相对于公权，行政权是典型的公权。私权是公权的基础，公权说到底也是为私权服务的。私权主要包括财产利益及人身利益两个方面。私权的私益性包括目的的私益性和空间的私益性两方面，公民私权的行使和义务的履行，维护了私人自主选择的自由，有利于个人追求和自我价值的实现，同时能够促进社会进步和经济发展；另一方面，私权的拥有与享受具有空间的私益性，房屋、食品等的拥有与使用具有一定的隐蔽性，这样能保障自由的实现。行政权具有公益性，政府正是通过行政来增量社会公共福利，甚至说行政权就是为公益而生也不为过。行政权的公益性也体现在两个方面，包括目的的公益性和空间的公益性两方面。

在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私权主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在和位置。如果政府为更高的价值或公共利益而对私人权利的行使和义务的履行施加强制或干预时，应当要有适当的理由，而这适当的理由正是行政权谦抑性的表现。在中国，涉及房屋拆迁的恶性案件屡屡发生就是行政权非谦抑性的表现。而其行为的目的有时很难说具有公益性，如为了建商品房的强制拆迁，可能是为了某些人的私利或小团体利益；而“夫妻黄碟案”①的发生则表明，私人空间公权的进入是必须有条件的，不可擅自。因此，行政权谦抑性的实现需要仰仗行政法的作为，并以责任的追究加以落实。行政法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境，这种利益有时是超越私法上私主体的具体的和特殊的利益的，比如在维护国家安全、在国家而临战争时，公民公法上的义务是高于公民私法上的权利的。但无论如何，他必须是具有正当性与合理性的。私权优先是行政权谦抑性的又一表现，那种认为：“公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。”[13]P126的观点值得商榷。

(四)公民权利程度的强化与政府行政权强制的弱化

公民权利内容随着社会政治经济文化的进步而进步，公民权利的实现方式、救济程度都发生了重大变化，原先公民权利主要集中在人身权、财产权，后逐步扩大到政治权利、社会权利。一些新的权利开始被承认，如探视权、知情权等。人权概念的提出，使对公民权利的认识提升到一个新台阶，国内宪法的确立与国际法的承认，都使公民权利的保护程度与力度日新月异。1997年10月27日和1998年10月5日，中国政府相继签署了两个人权公约《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会批准了《经济、社会和文化权利国际公约》。而“人权入宪”揭开公民权利保护的新篇章。在市场经济发展过程中，政府权力与公民权利的关系经过了三个重要发展阶段：公民权利本位阶段、公民权利范围扩张阶段、公共管理阶段。公共管理是处理政府权力与公民权利关系的新范式，它是以公民权利为本位、以切实保障和实现公民权利为宗旨、公民权利主体成为公共权力主体的新阶段。[14]这三个阶段都将公民权利置于中心位置，并使保护趋向实质合理性。

如前所述，具有暴力性质的行政权需要谦抑，而这又得益于行政权自身的弱化。西方福利国家时代的到来，行政权的内容、手段、方式皆发生变化，行政权已不仅仅限于传统权力范围，“政府越来越多地从事社会福利提供，越来越多地重视社会服务的提供”， 公民权利的多元化和自治化成为肢解公权力的根本动因，迫使公权力听命、服务于公民权利，并只能在必要、有限的维度内行使，以满足公民权利的诉求。孟德斯鸠设想的三权分立模式，已然受到很大程度的冲击和修正。而中国市场经济的实现，平等、公平竞争态势影响了政府行政权的行使，非权力行政开始广泛适用——行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式，主要有：行政指导，行政契约，行政奖励，行政调查，行政公示，行政资助(扶助、补助)，政府采购，行政经营，行政出让(拍卖)，公共设施建设(开发)与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。[15]既传统强制、暴力的行政行为开始谦抑，而非暴力、强制的行政行为开始活跃，符合现代市场经济民主化要求的协商性、契约性、非权力强制性的管理手段日益受到青睐。

二、行政权谦抑性的行政法实现路径

“治理人类不要用极端的方法。对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。”[16]P85虽然，笔者认为从行政法的角度看谦抑性也是行政权应有的自然属性，但是，我们也不能否认人的主观能动性，即当行政权应有的谦抑性自然属性不足时，人是可以通过行动来促成规则的形成或目标的实现，这就是人的理性。行政法不单是对人们在行动秩序中进化而来的具有谦抑性的规则的发现和确认，还可以通过制度安排实现行政权的谦抑性。1996年实施的《行政处罚法》第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”这其中的“陈述和申辩”、“复核”、“采纳”尤其是“不得因当事人申辩而加重处罚”②都是行政权谦抑性的表现。《国有土地上房屋征收与补偿条例》就在许多方面体现行政权谦抑性：强制搬迁应先予以补偿、补偿金不得低于市场价、房屋征收应广泛听取意见、七种公共利益可为征房前提、90%以上被征收人同意方可危房改造、非因公共利益拆迁应自愿公平、实施搬迁禁断水断电断气、将“拆迁”改为“搬迁”等，都折射出法治理念的进步。

(一)转变观念：平等、自由、合作、公开

1．平等理念。 “法律面前人人平等”同样也包括了行政主体和行政相对人的平等，这种平等应该是深入骨髓的，而不应该是流于形式的。“平等的要求已经不再限于政治权利方面，它也扩大到了个人的社会地位方面了；必须加以消灭的不仅是阶级特权，而且是阶级差别本身。”[17]P21可以说，不平等的鬼魅一直阻碍中国法治化的进程。在实际行政法律关系中，行政机关与公民之间在事实上是不平等的，行政主体事实上也确实优于行政相对人。基于这种状况，行政法就应该在平等理念的指引和规范下，针对行政相对人的不利处境而赋予其更多的权利，对行政主体则应该施加更多的义务，通过对相对人权利的保障来提升行政相对人的地位以实现双方的真正平等。如果只是按照形式上的平等来要求，法律规定双方的权利义务对等，实则他们仍不平等。表面上对等的法律规定，会使形式上的平等掩盖实质上的不平等，其结果仍然是不平等或强弱对比更加悬殊，所以，我们需要的是一种实质上的平等的理念支撑。在行政法律关系中，我们不宜故意人为地强调双方主体地位的不平等，更不宜强调行政机关的单方面特权，而是应该打破身份的标识，确立行政机关与行政相对人平等的理念。甚至平等理念在行政权如何谦抑性方面具有基础性的地位，与前面所论一样，是行政权的实质谦抑。

2．自由理念。 自由是哲学和法学上的永恒命题，也是人类的一个追求目标。自由意识一旦扎根于人脑，形成一种“固有精神实体”便成为“自由理念”。[18]“自由意味着人，主体的自我实现。”[19]P178自由理念对于行政相对人而言，表明了行政相对人独立自主地位的确立，同时，自由理念要求行政机关尊重行政相对人的意愿和权利。通过广泛的个体自由的表述，在现实层面上起到了最大程度调动积极性的作用，在价值层面上则促进了个人自由与社会和谐统一的深层次的自由的发展。所以，自由理念，无论立于行政法还是整个法律体系，都大有裨益。可以说，“自由是制度的某种结构——最大限度地提高在一切人享有的平等自由的完整体系中的最少受益者的自由价值。这确定了社会正义的目的。”[20]P192-195而且自律是自由前提下的自律，一个连自由的空间都没有的人，何谈空间内的约束？政府对公民自由的“放任”，是一种谦抑性的让渡，其实也是在“蓄水养鱼”。虽然从时间上讲，我们距离自由包括随意追求自由还很遥远，但作为行政法真的应该在目前权利保障的同时，适当对公民的自由有所考虑与侧重。而且，笔者还认为，自治是自由应有的内容，体现自由的“度”，但这在中国当下需要的不仅是制度建设，更多的是需要观念的转变。

3．合作理念。 政府要有效地实施行政管理，必须得到公民的配合和支持，需要公民积极地参与行政活动。其实，“历史上，任何一种成型的社会传统都含有某种和谐成分，只是在谋求和谐的方法、和谐的程度以及价值倾向上有些差异。”[21]P162在民主政治的发展趋势下，行政法的运作更加凸显其与相对方的交涉性，行政主体与相对人之间的合作关系日趋明显。而合作理念无疑是二者思想上沟通的桥梁。笔者认为，行政主体与相对人之间的关系，是一个长期而且稳定的关系，政府与人民之间存在着“复杂的相互依赖之网”，行政关系的顺利运作“需要团结和一定程度的信任和信赖”，[22]行政过程是实现公共利益和个人利益的过程：行政主体只有在与行政相对人的合作中才能真正实现其行政职能；行政相对人也只有在与行政主体的配合中，在行政的参与中，方能保护自己的权益。现代行政法的发展表明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来促使相对方主动参与实现行政目的，或者自觉服从行政机关的意志。正是基于这种认识，笔者认为，在当今的背景下，树立合作理念是十分必要和必需的。以往的行政法研究中过分夸大了公益和私益的对立，夸大行政主体和行政相对人的对立，泯灭了双方合作的潜质，而这与民主政治是不相适应的。为了适应现代社会发展的需要，行政权只有积极争取相对方的配合与合作才能实现行政目标。甚至笔者认为，其实公民与行政机关在行政法律关系中具有行政共同体③性质。而事实上，在我国目前的行政管理活动中，行政合同、行政指导、行政计划等具有时代特征的非强制性的带有合作色彩的行政行为已经大量存在，笔者认为，这正是合作理念在实践中孕育的结晶。

4．信息公开。“规则和原则的公开性有时候被当作检测规则和原则是否道德的一个标准，规则的公开适用的意义在于让人们目睹正义的实现。就像避免表明不正当性一样，公开的听证有助于防止道德败坏。”[23]P52狭义行政信息公开作为行政程序法中的一项重要制度，是行政公开的主要内容之一。它有两方面的含义：一是行政权力运作的过程和结果向社会和公众公开；二是国家行政机关拥有和掌握的信息向社会和公众公开。[24]之所以行政权具有特权，除其自身的“强力”之外，还在于政府可以通过权力获得公民所不具有的信息，而这些信息一般都与利益息息相关，马克思甚至认为资本主义对无产阶级的剥削是信息剥削。毛寿龙教授认为，在一个信息迅速传播的社会，当信息掩盖成为不可能时，以政府为主体所进行的消息封锁只能带来恐慌。[25]行政信息公开作为现代政府的一项法定义务，可以从人民主权、知情权以及程序正当上找到足够的解释理由。而就谦抑性而言，政府将所掌控的信息公之于众，是行政权谦抑性使然。从经济角度看，信息公开的作用之一是从源头上治理腐败，这本身也是行政权谦抑性的表现。

目前在我国行政执法实践中，行政信息无法做到必要的公开化透明化，行政信息在行政主体与行政相对人之间呈严重的信息不对称，公民获悉信息的权益即使被侵犯也得不到有效救济。要想切实保障公民知情权的行使，矫正信息不对称现状，就必须建立一套完善可行的行政信息公开法律制度④。而从知情权入手更具针对性，换句话说，知情权方使公民明了获得信息是自己的权利。其实，我国的信息公开已取得初步成效。例如“非典期间政府及时吸取了初期的教训，采纳了世界卫生组织的通行做法，建立了日报告制度和零报告制度，强调任何单位和个人都不得隐瞒、缓报、谎报疫情。这一措施在一定程度上改变了那种无论在任何情况下都‘内外有别’的信息披露做法，为今后的相关制度建设开辟了道路。”[26]P290-291政府信息公开法律制度应建立在政府信息公开请求权的基础之上，唯此，才能对公民的知情权予以充分的保障，也才能从根本上改变目前我国以政府依职权推动政府信息公开的立法及实践。

(二)转变角色：从管理者到服务者

“行政权是管理权，进而行政法是管理法”的观点由来已久，其实这是对某一时期行政权及行政法的性质的客观定位，尤其在一国成立或建立之初，我国也不例外。建国之初，百废待兴，社会秩序的稳定成为重中之重，此时行政权必然是握紧的“拳头”，四面出击，如果这时有行政法的话，也必然是确立行政权的管理职能，行政法是管理法。可以说，行政权作为管理权观念在新中国畅行了60多年，但是随着市场经济体制的确立，政治体制改革的高涨，现代行政理念发生了重大的变化，政府的角色从管理者变成了服务者，服务行政要求政府抛弃治民的观念树立由民做主的观念，将公众置于行政的中心位置上，政府与公民的地位真正地趋于平等，政府将改进服务质量，高效率的为民服务作为其追求和目的。[27]而且政府就应该为公民服务，因为“行政服务是曾经的约定”⑤。虽然管理仍然是行政权不可或缺的内容，但性质、内容、范围都已发生本质性的变化，“行政服务中心”的高效、“社区服务站”的便捷，都使公民受益。在我国，包括大部制建设，其实也体现从管理者到服务者的角色转变：因为，管理以强制或暴力为基本逻辑，因此，只需人的强悍和工具的先进即可，所以，政府组织是可以做小的；而一旦政府需要为公民服务，那就是全方位的，人力、财力都需要加强，政府组织是需要做大的。其实政府大小与谦抑性与否无关，关键在于性质，大的服务型政府同样具有行政权谦抑性。

“社会角色作为与社会位置相联系的行为模式，在法律所过问的范围之内，体现为与角色相联系的法律规范，当社会成员在法律规范的范围内扮演好了自己的社会角色时，整个社会就自然地运行在法治的轨道上了。”[28]P177-182但政府从管理者到服务者转变角色是十分困难的，因为传统使然，因为工具性使然，这就需要行政法发挥作用。因户籍管理需要的收容审查，直到2003年3月17日，大学毕业生孙志刚，因为没有办理暂住证被广州警方强制收容，然后被活活打死在广州收容人员救治站而告终结，取而代之的是具有服务性质的《流浪乞讨人员救助办法》；目前，管理城市的主要机构是“城市执法局”，这是一个组织法依据不足的行政执法主体，事实上却行使着“管天管地管空气”等大量的执法权的组织。作为行政法真的应该好好“管理”“城管”了，因为长期以来“大盖帽”就是政府的观念已沁入人心，使有些行政侵权行为披上 “合法主权的羊皮”，在侵害公民权利的同时殃及政府本身，甚至在当下，“城管”服法就应当是政府行政权谦抑性最主要的对象目标。

(三)将比例原则明确为行政法原则⑥

比例原则是针对行政机关的恣意裁量而提出的，其诞生的本身就体现了行政谦抑的精神。比例原则又称最小损害原则，是指行政机关在采取行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人权益，采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应，也称为禁止过度原则。而从行政权的谦抑性上看，比例原则或最小损害原则，恰恰使行政权的谦抑性有了可操作性，是实现行政权谦抑的一种工具。

比例原则调整的主要问题是：行政行为所造成的各种成本特别是对公民权益造成的限制或者损害与其收益特别是公共利益或者行政任务之间的关系。在这里，公共利益与公民权益之间、各种公共利益之间、各种公民权益之间存在着冲突，需要协调，比例原则正是为行政机关确立协调这些冲突的标准，从而使行政机关的协调考虑合法化，并且为审查行政行为合法性提供具体评价标准的一个行政法基本原则。

关于比例原则的法律地位大体上存在着三种做法：第一种做法是理论上将比例原则作为一般法理对待，认为比例原则是法治原则的当然结果，但是实践中却将该原则的适用范围局限于警察法等特别行政法领域。[29]P59-60第二种做法是理论上将比例原则与依法行政原则联系在一起，视前者为后者中的一个特殊问题，实践中将比例原则适用于所有的行政行为，具有基本原则的地位。[30]P58-62第三种做法是学理研究和判例法明确宣称比例原则是具有宪法阶位的一般法律原则，是法治国家原则的要求之一，不但约束国家机关的立法和执法行为，而且约束民事法律关系中公民个人的行为，甚至还约束国际关系中国家行为。⑦由于法律执行的任务大多数由行政机关承担，而且行政机关的裁量权最为普遍，比例原则在行政法中具有特殊的重要性。德国是采取这种做法的典型。笔者基本上赞同德国的做法。为落实行政权谦抑性，应将比例原则界定为行政法的基本原则，在行政裁量权如此扩张的情形下，具体实现对其进行具有可操作的控制，达到行政权的实质谦抑。

根据我国行政法学的研究成果和行政法制的实际情况，借鉴外国特别是德国的经验，笔者认为，比例原则包括如下三个方面的具体要求：其一，适合性(合目的性)；其二，必要性；其三，合乎比例(衡量性)。这个要求称为狭义的比例原则，是指任何限制公民权利的手段或措施虽然是达成公共利益目的所必要的，但不可给人民施加过度的负担。

(四)通过立法推进行政法与民法合理分工

虽然，在当今公法私法化的过程中，私法的原则和精神不断地为行政法所吸收，私法中的意思自治和合意、协商精神向行政法的渗透，但两者的分工是必须首先得到承认的。因为“行政法私法化并非毫无边界”。“分工的来源就是人类持续不断地追求幸福的愿望，分工的作用在于维持社会的平衡。”[31]P189任何分工或分权本身都有利于减少或减低事务成本，实现经济最优化，而行政经济原则自然是行政权谦抑性的固有内容。在体现行政权谦抑性的分工中，最重要的是行政法与民法的合理分工，也就是说，应该归民法调整的，行政法必须让位于民法，否则就是行政权的非谦抑或广义的越权。包括：公民能自律的、市场经济能解决的、行业组织能自治的等皆由民法调整。尤其在对违法行为的处理上，一定要分清民事违法与行政违法，前者适用民事责任予以追究；后者适用行政责任予以追究。“其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。”[32]具体而言，(1)有些问题虽然是“私”的问题(民法问题)，但只有采用“公”的(行政法)手段才能解决(如赌博、嫖娼问题)；(2)有些问题虽然是“公”的问题，但只有通过“私”的方法方能妥当处理(如政府发行国债)；(3)有些问题虽然是“私”的问题，但需要行政法规范来辅助(如民事登记)；(4)有些问题虽然是“公”的问题，但需要民法来协助(如行政合同)；(5)有些问题既是“私”的问题，也是“公”的问题，需要民法和行政法协同处理(如环境保护问题)。[33]

(五)确立适应行政权谦抑性的行为方式

1．行政合同⑧因平等合意而谦抑。行政合同属于一种双务的行政行为。行政合同的“契约自由是公法与私法的联结点，只有独立的人格和意思选择的自由才能保证作为主体的独立法律地位。在公法私法化的过程中，对立主体地位主张在行政领域中，作为当事人的双方都是行政法律主体。”[34]P220行政机关在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后才能实施相应行为。与其它行政行为相比，行政合同行为是通过契约的方式将国家所要达到的行政管理目标固定化、法律化，并在合同中规范双方当事人的权利和义务。相对于单方行政命令而言，行政合同较能发挥相对人的积极性和创造性，因而在现代行政管理中被国家行政机关越来越广泛地运用。行政合同是一种新型的合同制度，是现代社会发展的结果，是国家行政管理从单纯统治模式发展到为社会公众服务模式的结果，是行政民主的表现。

行政合同的谦抑性表现在：他将传统行政决定或行政命令的单方决定性转换为双方合意性，因而强力的程度弱化，引起反感或对立的可能性降低；同时，合同的平等性使政府与公民处于同一层位，其谦虚的姿态使合同的内容更容易达成。行政合同谦抑性的行政法安排主要是应通过立法尽量明确行政决定转化为行政合同的范围与效力。必要时可以制定统一的《行政合同法》或在《行政程序法》中规定一编。制定《合同法》时没有行政合同内容，既是一个认识误区所致，也是受所谓专业槽限制拖累。

2．行政指导因温和柔性而谦抑。行政指导属于“积极行政”的范畴，是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。行政指导的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干预的产物”。[35]P315从学理分析，行政指导属于积极行政与消极行政中的“积极行政”的范畴。行政指导的谦抑性表现在：他一改往日行政的暴力或强制的态势，以一种温和的柔性方式实现行政目的，且以公民的同意或配合为行为基础，具有一种“天真讨好心理”和“灵活便利心理”，[36]既有利于降低行政成本，也有利于降低社会成本。在市场经济国家实施行政指导最引人注目的是日本。在日本行政指导具有五种功效：“应急性、简便性、温情性、稳当性和隐蔽性”，[37]而成为替代传统行政行为的主要方式，是一把“金钥匙”，效果显著，尤其是在处理日美贸易摩擦时被频频使用，甚至被美国效仿。

行政指导谦抑性的行政法安排主要是应尽量加快行政指导法制化建设，尤其是责任追究。有人认为应从以下四个方面加以立法完善：“一是通过完善行政诉讼法律规范将行政指导纳入司法审查范围；二是在行政程序法典中专门设置行政指导行为约束条款；三是在条件成熟之际适时制定出专门的行政指导行为法典；四是在各层次制定和完善配套的相关法律规范。”[38]P168

3．行政奖励因积极激励而谦抑。行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质和精神鼓励的具体行政行为。其目的是表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的积极性与创造性。[39]P299行政奖励虽然是针对特定个人、组织颁发的，但它对一般公众有普遍的激励作用。首先，行政奖励的适用范围、对象和条件通常通过法律、法规向社会公开，人们欲获得相应奖励，即会自觉努力创造条件，去实现法律、法规规定的要求；其次，受奖的先进模范人物及其事迹通常会通过新闻媒介或行政文件向社会公布，这对广大社会公众无疑会起到相应的宣传教育作用，激发他们向先进模范人物学习，从而积极做出相应奖励设立者欲鼓励人们做出的某种行为，达到行政管理的相应目的。很显然，这种管理方式相较于行政命令、行政强制、行政处罚的方式，淡化了权力色彩，体现了对相对人的尊重，更多地体现了民主性。当然，行政奖励并不能代替行政命令、强制、处罚等传统的管理手段，作为一种新的管理手段，它只能是传统管理手段的补充。[40]

行政奖励的谦抑性表现在：奖励与惩罚本是社会管理中的一对范畴，但在传统行政法中以惩戒为主要目标手段，奖励似乎可有可无。行政奖励因为激励作用而达到行政目的，建立行政奖励机制是改进管理方式、提高行政效率的一项重要内容。“行政奖励是顺应民主政治和市场经济而勃兴的一种新型行政模式，它能够克服传统的命令——服从模式的不足，最大限度地调动行政相对人实现行政目标的主动性和创造性，既提高了行政效率，又使公民的主体地位受到尊重，体现了深厚的人文主义精神。”[41]行政奖励实际上是行政激励机制中的一种或一个环节，激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增。现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作，形成最佳的资源配置格局，实现现代行政法的价值目标。[42]

行政奖励实现行政权谦抑性的行政法安排主要是应该加强行政奖励立法，尤其是因奖励而被侵权的法律保护。行政奖励在我国作为一种新型的施政手段，已深刻影响到了行政相对人的利益，特别是政府发布的举报有奖，如税务、工商、公安的举报有奖，不兑现奖励的现象已屡屡发生。但由于行政奖励制度混乱，当行政相对人利益受到侵害时，救济道路举步维艰。因而在我国规范行政奖励制度并为行政相对人提供法律救济途径显得十分重要。[43]

4．行政服务因恭敬服务而谦抑。服务型行政体现的是在新的历史条件下政府与管理相对方之间的一种新型合作关系，要求政府行为应以作为被服务对象的公众的满意为目标，赋予了行政管理在当前历史条件下新的内涵。这种管理是与以往的管理不同的，它是建立在为社会服务的原则基础上的，管理是手段，服务是目的。由于它把为社会提供优质服务作为至上原则，于是产生了遵循“服务为目的”这一主导思想的行政服务行为。作为一种新型行政行为，行政服务内容十分广泛，甚至许多传统约束行为都可以转换为行政服务行为，这既有必要，又有可能。行政服务的谦抑性表现在：行政服务让政府及其公务员在公民面前俯下身子，成为仆人，回归人们当初让渡权利的本意，也使实际上长期存在的不平等行政权力关系趋向实质平等。不但确立公民的“主人”意识，也确立政府及其公务员的“公仆”意识，假以时日，养成习惯，真乃公民之幸事。

行政服务实现行政权谦抑性的行政法安排主要是：第一，建立行政服务的绩效管理评估机制；第二，建立严格的责任追究制度，责任追究重点应是行政服务不作为，它不但伤民心，还损害政府形象。

三、结束语

行政权谦抑性与行政权的正当性是紧密相连的，谦抑的行政权才是正当的，而正当的行政权必须是谦抑的。在传统行政法理论下，代表民意的立法机关授权是行政机关获得和行使行政权正当性的理论基础。但在现代行政国家的语境下，面对日趋复杂的高技术性的规制事项，行政权的正当性理论发生变迁，行政机关“专家统治论”兴起。但行政机关的专业性理论同样存在缺陷，主要问题在于经专业机关作出的决定未必为大众所接受和认同，专家介入行政还容易引起利益连结而牺牲公益。[44]P23于是，行政权的正当性依据“参与模式”理论诞生。由于利害关系人可以参与行政决定过程，影响行政决定的制成，行政权自然就谦抑了，当然也就正当了，显然两者互为前提与结果。政府行政权谦抑性反映的是一种现代政府的处事哲学，它首先体现为政府和公务员面对民众的谦逊心态。在其实施行政权时注重公民意志的表达，积极鼓励发展社会治理主体，抱有社会自治的治理思维，放权于民，鼓励公民参与。与此同时，应通过行政法弱化行权权优先性，改变“特别权力关系”，谨慎适用“不停止执行”原则，将行政模式从规制转变到给付、从消极转变到积极、从管理转变到服务，让非强制化行政成为普遍、非惩罚化行政落到实处，然后在越权无效的最低标准下做到责任追究，做到依法行政。

注释：

① 2002年8月18日发生的轰动全国的陕西延安“夫妻看黄碟”案最终以延安市宝塔区公安分局赔偿当事人张某夫妇人民币29137元以及处罚执法干警而于2002年的最后一天尘埃落定。有人认为此事的“圆满解决”使得遗憾没有带入新的一年，值得大书特书，还有人认为“在中国的法治建设进程中，‘延安夫妻看黄碟’事件必将载入史册，成为中国当代文明发展史上的一个标志性和符号性的事件之一”。朱达志：《“夫妻看黄碟”责任仅在派出所？》，载《江南时报》2003年1月16日。

② 即“申辩禁止不利变更原则”，是继刑法“上诉不加刑”的第二次立法确定。

③ “行政共同体”概念是笔者的首创，并有所论述，详见张弘：《公民行政法主体性地位解读》，载《西南政法大学学报》2009第6期，并另将有完整的论文阐释。

④ 值得庆幸的是，《中华人民共和国政府信息公开条例》已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过，自2008年5月1日起施行。2009年12月2日最高人民法院通过中国法院网、法制网公布《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》，向全社会公开征求修改意见和建议。因信息不公开请求诉讼救济几成现实。

⑤ 笔者认为，行政服务参见是政府在履行曾经的约定，既当公民在原初转移权力给政府的时候，其实也将政府为自己服务一并转移，不可能只转移权利不转移义务。对此参见笔者：《你就该为我服务因为我们曾经有约——行政服务契约意义解读》，载张弘：《公共行政与服务行政下中国行政法的结构性变革》，法律出版社，2010年版，第189-198页。

⑥ 以往我国学者多适用“行政合理”原则，而使用“比例原则”是近些年的事，有人认为应以“比例原则”代替“行政合理”原则，如郑英：《论行政合理性原则在司法审查中的运用》，载《安徽警官职业学院学报》2006第5期。笔者不完全赞同，因为“行政合理”比“比例原则”的适用范围更广泛。

⑦ uergen Schwartz，European Administrative Law，Sweet & Maxwell 1992，p．677-707．有关比例原则的地位和适用范围，德国学者存在着争议。Ress认为，比例原则的适用范围超过了可能接受的限制，而Forsthoff也认为，比例原则从行政法的级别之所以上升到了宪法水平，是因为对该原则地位变化必要性的错误认识，以及立法在某些方面对行政的非法屈从。

⑧ 2015年颁施的修订后的《行政诉讼法》将行政合同称谓行政协议，可以行政诉讼，虽然范围有限但是进步，行政协议被司法审查本身就是一种谦抑性。

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(责任编辑：唐艳秋)

Research on Tolerant Rule of Administrative Power and Theory Preparation of Administrative Law

ZhangHong

(Law School of Liaoning University, Shenyang Liaoning 110036)

To be a kind of public power, administrative power should also have similar tolerant rule as criminal law. Heteronomy of administrative power is restrained by self-discipline of people. Spontaneous social order is supplied with creative order of administrative power. Private good of private interest and public welfare of administrative power should have their own places. There must be a trend that civil rights have been strengthening and administrative powers of governments have been weakening. Thins all above make tolerant rule of administrative power has certain natural attributes. How to keep tolerant rule of administrative power and theory preparation of administrative law are also discussed in this essay(including changing ideas, converting the role, establishing principle of proportionality, promoting rational divisions of Administrative Law and Civil Law, formulating acts which fits for tolerant rule of administrative power).

tolerant rule of administrative power; natural attributes; establishing principle of proportionality

1002—6274(2017)03—090—10

本文系辽宁省社科基金重大项目“行政执法问题与对策研究”(L13AFX002)的阶段性研究成果。

张 弘(1962-)，男，辽宁岫岩人，辽宁大学法学院教授，研究方向为行政法学。

DF312

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