我国行政行为形式瑕疵类型体系的迷失与重构*

毕可军

(山东社会科学院,山东 济南 250002)

我国行政行为形式瑕疵类型体系的迷失与重构*

毕可军

(山东社会科学院,山东 济南 250002)

我国当下行政行为理论对形式违反的定性主要采无效、违法、瑕疵“三分法”，不能穷尽行政实践中的各种情形，应加紧对形式违反进行无效、一般违法、轻微违法、明显不当、不当、瑕疵、轻微瑕疵、错误等类型化体系构建。当下行政审判实践中动辄将形式违法甚至无效误断作“瑕疵”，其认定理由难以理论自洽，也不利于践行程序独立价值。为此，应严格限定形式瑕疵及其补正的适用范围，以法明确形式瑕疵与违法之间的界限，纠正传统理论中对要式行为的错误定位。

行政行为 形式瑕疵 类型 体系

随着实质合法性、法的安定性、信赖保护、节约行政等理念不断践行，传统理论与制度设计中关于行政行为形式违反的“无效、违法、瑕疵三分法”已遭摒弃，转而采用无效、一般违法、轻微违法、明显不当、不当、瑕疵①、轻微瑕疵、错误、不正确等多种定性，并在确认无效和撤销之外，另辟补正、更正、指正等多种矫正方式。那么，前述各种瑕疵的法律属性与构成要件如何，其相互之间的界分标准如何，矫正措施有何差异？当下理论对此类问题少有详细论述和统一观点，这也决定了这些命题的理论与制度价值。

一、影响形式瑕疵定性的因素

不同国家、不同时期、不同法律理念之下，对于行政行为形式瑕疵的法律定性和类型划分各不相同，而这主要受制于下述因素:

第一，法律理念。形式瑕疵的定性差异会因不同理念主导而发生，如在梅因看来，“成熟的法学着眼于仔细分析一个特定的口头同意成立时当事人的心理条件，……但是在另一方面，假如所有的形式经过表示已经精确地完成了，那么就算以契约是在威胁或欺骗的情况下作出的为理由进行辩解也是徒劳的。”[1]P240这实质上就是一种古代法里的“形式决定论”，表明法律尽管也追求“真实意思”，但在真实意思难以探明、意思虚假无法证明的情况下，“形式真实”的价值高于“意思真实”。在当下实质合法性理念主导之下，尤其在“程序工具主义”消极影响下，形式欠缺或些许差池往往会被司法判决定性为“瑕疵”予以“指正”、“责令更正”甚至建议“以后多加注意”、“加以改进”等，这也可以看作是过度强调“实质合法性”而带来的“祸害”。

第二，法治思想、法律原则和法律学说。法治的本质曾经一度是重形式的，“法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现”[2]P239，而形式又是程序的重要组成部分，因此，形式与程序、法治之间有着天然的关联。在实质法治理念之下，形式瑕疵的认定标准较为宽松，矫正机制也遵循经济、效率、便捷等基本价值。尤其在“形式自由”原则之下，法律极少对形式加以固定和限制，违反形式要求的法律责任也相对轻些。毛雷尔甚至认为，“以行政行为方式进行活动的特别授权是没有必要的，法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式。”[3]P232既然行政方式无需法律保留，对于形式要件的违反自然不构成违法，这里折射的是实质法治理念，也是德国1997年《行政程序法》第10条确立的“形式自由”的必然要求，但这里的形式瑕疵也存在限度问题，如尽管“按规定必须采用书面形式，而实际行政行为却是以口头形式作出的”，属于“形式瑕疵”，但“如果形式瑕疵导致了无效的公布(行政程序法第41条)，那么行政行为就不仅是违法的，而且也是无效的。”[4]P415在“实体至上”理念主导和影响之下，只要不影响实体内容的展示和实体目的实现，任何形式上的违反均应定性为瑕疵，并不必然引起撤销的法律后果。

第三，实体与内容需要。形式在本质上属于实体和内容的表现方式，服务于行政意志或意思的表达，因此，从各国法律规制行政的理论和制度史来看，其主要处于从属实体的地位，“形式工具主义”色彩十分浓厚。既如此，形式瑕疵与违法的界分在大多数情况下取决于其是否对内容的合法性或者实体目标的实现产生影响以及影响的程度，“程序或形式瑕疵只在客观上影响决定时才产生法律后果，这种规定的目的是程序经济以及程序只具有为实体法服务的功能。”[5]P91这与我国当下司法审查实践中普遍将“不影响实体处理正确性”、“不影响实质合法性”、“不影响行政行为效力”等作为形式瑕疵认定标准的做法如出一辙。

第四，法律传统。理论和制度的延续性是历史文化传承的一部分，任何当下理论与制度设计都或多或少地打上了历史的烙印。英国法中形式瑕疵定性从来没有摆脱其法律制度史中传承已久的“越权”观念的控制，“越权”基本涵盖所有违法行政行为，取意“公权力机关无权违法，否则就是越权”，因而，当行政行为采用了一个错误的形式或者形式当中存在错误时，会被认为无权采用此种形式而构成形式越权或者滥用。在法国，如果行政权的行使不遵守形式或者“超出规定的程序”，便超越了他的管辖权，构成“越权行为”。[6]P474这种与一般法理相悖的法律定性同样源于“管辖权”在法国法中的重要地位，无论是直接引起法国行政法产生、并一直作为其理论基础的普通法院与行政法院管辖权之争，还是作为最重要的行政诉讼类型的“完全管辖权之诉”，都紧紧围绕“管辖权”来进行理论和制度展开。

我国法律传统中始终存在“重实体、轻程序”的不良现象，所以，对于形式违反的理论和制度设计从来就欠完善和不发达，关于形式所应遵循的基本原则、形式无效、形式错误、形式滥用等理论与制度设计基本处于空白状态，这就必然对行政实践中形式违反的规制与引导，以及司法审查实践中针对各种形式违反的准确定性形成掣肘。

第五，法律规定。法律规定是规则作用于社会实践的惟一途径，这在我国这样一个过分倚重“制定法”或者“条文法”的国度更加重要。我国当下行政行为层面严重存在形式瑕疵定性不一致的情形，皆因行政程序立法缺位，尚未通过立法完成形式规制的体系化构建。总体看来，法律规定影响形式瑕疵认定的路径和情形主要有:一是设定瑕疵认定的一般标准，如修改后《行政诉讼法》第74条第(二)项将“程序轻微违法”的标准界定为“对原告权利不产生实际影响”，这也间接锁定了“程序瑕疵”与“程序违法”之间的界限也是“是否对权利产生实际影响”，只是这里的“实际影响”寓意“影响已经发生”明显欠妥，理应采用寓意“法律上影响”的“实质影响”而非“事实上影响”的“实际影响”标准，前者不仅符合一般法律标准，与域外通行的法律保留范围保持一致，而且能够避免实践中就“已然影响”抑或“必然影响”、“当然影响”抑或“或然影响”、“直接影响”抑或“间接影响”等龃龉不断。二是设定形式瑕疵认定的基本原则，如不少大陆法系国家的行政程序法均将“形式自由”而不是“形式法定”作为行政程序的基本原则，这就意味着法律无意对形式过多关注和规制，形式瑕疵的认定标准必定宽松些，大量形式违反会被归入“瑕疵”行列。三是具体列举形式瑕疵的情形，如各国基本上将文字表述错误、未盖章、未注明行政主体、未写明日期等列为形式瑕疵的具体情形。只有个别例外，如根据德国1997年《行政程序法》第44条规定，"书面行政处分，未表明其处分之官署者"，属于无效情形。[7]P253这种立法上的"特例"往往受制于传统理念、实践做法的普遍程度、程序价值取向等。

二、我国当下形式瑕疵误判标准拷问

我国行政法学界一般认为，形式瑕疵不会对相对人的实体合法权益造成影响，其对程序权益产生的不利影响以及对程序正义的破坏也并非重大，应本着“瑕疵治愈”的精神予以补正。尤其是，当下认定“形式瑕疵”的诸多理由均牵强附会、难以服人，在此，笔者试就程序或形式瑕疵误判的几个主要理由或“学说”做一简单剖析：

第一，“不影响实体处理说”。该说将是否影响实体处理作为程序或形式瑕疵与违法的界分标准，无疑存在两点缺陷：一是诸如表明身份、公告等程序或形式制度本身的结果影响力就很低甚至归零，如果认同“结果影响说”，那么对于上述程序或形式制度的违反永远属于“瑕疵”；二是究竟应以某个程序或形式违反通常情况下可能影响处理结果，还是在某个具体个案中是否真的影响了处理结果为标准？如果以后者为标准，不仅破坏了程序的平等性和程序价值的一致性，而且造成个案认定差异以及由此带来的执法随意性；三是极易导致“程序工具主义”现象复燃，危及程序独立价值，破坏程序与实体之间各自独立评价又相互依存制约的关系；四是在不少学者看来和在绝大多数场域，程序都会或多或少地对实体产生影响，正所谓“一个程序瑕疵总是有可能成为一个实体上的裁量或者权衡瑕疵的间接证据”，从而“也存在着瑕疵‘渗入’实体法(Durchschlagen des Fehlers in das materielle Recht)的可能性”。[4]P415据此，“不影响实体处理的程序”应属伪命题。

第二，“避免同义反复说”。该说认为，只要因形式瑕疵导致行为被撤销后，新作出的行政行为的主要意思和内容不变，只是对某些形式违反重做或修补，那么这些形式违反就应认定为“瑕疵”，正所谓“在有特别撤销禁止或由此会导致再次宣布内容相同的行政行为时，不允许进行撤废。”[8]P131该说尽管融入了实质法治、经济行政等先进理念，但无疑存在下述疑问：一是避免“同义反复”并非“第二次行为”的惟一价值取向，如2000年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款规定，行政行为违反法定程序的，行政机关可以在被法院撤销之后作出相同的行为，甚至可以基于同一事实和理由作出基本相同的行为，这就表明“避免同义反复”并非程序瑕疵矫正的惟一价值取向，“纠正违法程序”的价值明显高于“避免同义反复”；二是在结果和内容不变的情况下作程序或形式修补，并不能真正纠正行政行为的违法性，正如“参与者在决定之前或之后听证是不一样的”，②所以，“避免同义反复”不应作为程序或形式违法与瑕疵的界分标准。

第三，“不影响程序合法性说”。乍看起来，因为程序或形式“瑕疵”并不构成违法，因此，以“不影响程序合法性”对之加以诠释并无不当，但是，细究可发现，一，“合法”与“不违法”并非同一概念，程序或形式“瑕疵”不构成“违法”，并不表明其“合法”，而行政诉讼“驳回诉讼请求判决”要求的是“符合法定程序”而不仅是“不违法”；二，法律并未放弃对程序或形式“瑕疵”的规制，补正制度就是为矫正程序或形式“瑕疵”所设，因此，既然法律不允许程序或形式“瑕疵”，那么以“不影响程序合法性”来诠释程序或形式“瑕疵”就有悖于法意。

第四，“不足以导致撤销说”。该说不能作为程序或形式瑕疵认定标准，因为：一是认定“不足以导致撤销”的前提必定是法律已经设定了“可撤销行政行为”，而我国当下只有“应当撤销”并无“可撤销”制度设计；二是“不足以”寓意“瑕疵”与“违法”之间只能是“度”而非“质”的差异，而根据当下理论通说与制度惯例，二者之间实为“质变”，自然不能对“瑕疵”冠以“不足以导致撤销”之名。

三、形式瑕疵的类型构建

(一)欠缺法定形式时构成“无效”

按域外理论与制度惯例，欠缺法定形式一般构成行政行为无效的理由。如《德国民法典》第125条规定：“缺少法定方式的法律行为无效。”尽管行政程序法未明示规定不具备法定形式的行政行为无效，但第62条规定，包括形式违法等在内的情形“适用本法其余的规定”，“另补充适用民法典的有关规定”，这就为不具备法定形式的行政行为构成无效提供了间接法律依据。及至1997年《行政程序法》才以第44条规定，“根据法规，行政行为仅可以一定的文书方式作出，而未交付文书的”，该行为无效。葡萄牙1996年《行政程序法》第13条规定，“根本违反法定方式作出的行为”属无效行为。可见，在绝大多数国家的制度设计中，形式瑕疵导致无效的情形和理由主要是法律要求采用书面形式而未遵守者。

在我国，由于公法上的无效理论并不成熟，除行政处罚法、行政程序法等个别立法外，规范制度中少有无效方式、时间、后果等制度设计，这方面的理论观点也不尽一致，主要有两种：一是顺应域外制度惯例，认同“违反要式规定者无效”；二是认为“行政决定没有采用法律要求的书面形式，属于违反行政行为方式的要求”，应定性为程序违法进而导致撤销的后果。[9]在制度设计层面，《行政处罚法》第3条第2款规定“不遵守法定程序”的行政处罚无效，这种实质上将所有“违反法定形式”的行政处罚均认定为无效的做法明显有悖于基本法理，尤其是不符合当下理论通说关于“重大且明显违法者无效”的一般标准。《山东省行政程序规定》第50条规定：“未经统一登记、统一编制登记号、统一公布的规范性文件无效”，同样没有遵循“重大且明显违法者无效”的一般标准，因为从理论上看，违反前述“三统一”要求充其量算作“形式或程序瑕疵”，尤其是已经公布生效实施的规范性文件，仅因未履行“三统一”的程序或形式要求就构成无效，明显欠缺理性。

同时，按照当下行政法学理论通说和立法设计，形式无效在多数情况下只能是“确认无效”而非“当然无效”，亦即只要未被有权机关依照法定程序确认无效，无效的行为就是有效的，相对人必须无条件服从。尽管我国已有诸如抵抗权、正当防卫权、拒绝权、正当不服从等个别制度设计，但大都集中在执法现场不主动出示执法证件、不出示执法依据等情形，至于形式瑕疵何时构成“重大且明显违法”并致无效，既无一般标准厘定，也无主要情形列举，更无“当然无效”的制度设计。

据此，笔者建议在将来的行政程序立法和瑕疵行政行为矫正制度设计时，一是应贴近“高效、便民、低成本”的特点，尽量多地创设以“当然无效”为前提的“即时防卫”制度；二是应将“严重形式违法”或者“严重违反形式要求”列为“行政行为无效”的一般标准，同时以“示例性列举”或者“穷尽性列举”的方式列出“形式瑕疵导致无效”的具体情形，如应书面而未采用书面形式、应制作笔录而未制作、应盖章而未盖章、应签名而未签名等。

(二)形式上的轻微违法或瑕疵并不必然引致撤销

与形式违法不同，明显轻微的形式违法或瑕疵并不必然引致撤销的法律后果，因此，如何理解此处的“明显”和“轻微”就显得格外重要。按德国学者哈契克(J.Hatschek)的观点，“明显”是指一般理智、谨慎的市民依据一切足以斟酌的情况，通过合理判断均可辨别出的瑕疵。[10]P493“轻微”的判断标准在绝大多数行政法学者看来，主要取决于形式是否属于主要程序和形式违反的程度是否足够严重，尤其是是否影响实体权利义务、合法权益、行为内容、重要程序权利、行为合法性等。如在德国，“轻微”预示着“行政行为的瑕疵仅仅涉及程序、形式方面或局部行政资格，且这些瑕疵对行政决定没有实质影响”。[11]P161在占主导地位的“行政程序辅助性功能”思想主导下，形式瑕疵只产生“补正”的法律效果。但是，当“程序瑕疵与实体决定间有因果关系”时，[12]也不得补正。对于因果关系认定，联邦行政法院认为，“程序瑕疵是否足以影响实体决定，须视系争程序规定之重要性及保护目的，以及瑕疵后果之重要性而定。”[12]我国台湾地区对于行政处分的瑕疵分级及其效果更加细密：第一级为“重大瑕疵”，导致行为“无效”；第二级为“中度及轻度瑕疵”，效果为“撤销”；第三级为“微量瑕疵”，效果为“不影响效力”；第四级为“瑕疵之变体”，即“教示瑕疵”，“对处分之效力不生影响”。[13]P258-259

各国针对形式瑕疵的法律规定也不尽相同。例如，在德国，为了确保程序或形式瑕疵的不可撤销性，根据《行政程序法》第46条规定，在行政行为“程序上或方式上有错误”的情况下，“如果当事人对行政机关的实体裁决没有其他异议”，则“排除当事人要求撤销行政行为的权利”，行政机关也无权撤销而只能补正瑕疵，[14]亦即形式上的瑕疵一般不会导致撤销的法律后果，“行政处分具有程序瑕疵，形式上虽违法，但并不必然产生应予废弃之法律效果”，“得因瑕疵之补正而治愈”，如果原处分机关已作补正，则行政处分的形式将变为合法。[12]在法国，有观点认为“形式和程序的非法性构成‘形式和程序的瑕疵’”，[15]P30-31进而将“非法性”作为认定“瑕疵”的理由。也有观点认为，欠缺必要的形式或者不符合规定的形式的情形称为“形式上的缺陷”，且在违反次要的形式、违反保护行政机关利益的形式、紧急或者特殊情况下为公共利益而不遵守法定形式等情况下，[16]P663并不必然导致撤销的法律后果。

形式瑕疵为何只需矫正而不必引致行政行为撤销的法律后果？究其缘由，主要在于世界各国关于行政行为形式立法的基本价值取向是“形式自由”而非“形式法定”。既然形式是一种载体和媒介，那么其功能主要在于行为展现和表达，其自身固有的终极价值只有“表现”、“展示”行政行为一种。所以，只有在实践和人们对形式有特别要求时，如在“形式保留”的理念主导之下，才会选择用法律手段特别限定某种公务场合只能采用某种行为形式，即以法律将行政行为设定为“要式行为”。因此，在绝大多数行政场合，形式都会被作为“手段”置于内容和目的价值之后，其瑕疵矫正措施也受制于内容和目的，只要未影响行政目的实现或者法律特别规定的其他情形，很多明显轻微的程序或形式瑕疵并不必然引致撤销或甚至无效的法律后果，完全可以本着节约社会、降低成本、和谐行政等先进理念与精神，由行政机关通过事后说明理由、补做书面决定等形式“修补”措施维系已存行为的效力。

我国当下的“形式瑕疵”主要在两个层面存在：一是理论层面。不少学者主张仿效域外制度经验，放弃无条件的“合法性追求”，对有轻微程序瑕疵的行政行为不再一味撤销，而是予以程序补正；二是制度层面。1990年《行政复议条例》曾经以第42条规定：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”可惜的是，这种极具进步意义的制度设计没有被后来的《行政复议法》延续下来。《湖南省行政程序规定》第164条规定、《山东省行政程序规定》第129条均对“文字表述错误或者计算错误”、“未载明作出日期”等情形下的瑕疵补正作了规定。当下制度设计暴露出的一个严重问题是，《行政诉讼法》第70条第 (三)项第3目和第74条第(二)项仅将“违反法定程序”和“行政行为程序轻微违法”作为程序违反的两种定性，并无“程序瑕疵”的制度设计，即使将其中的“法”理解为包括地方政府规章和最高人民法院的司法解释，也只能解释为《行政诉讼法》承认其他“法”规定的“程序”，而不是其规定的“违反程序的定性”，这就将前述关于程序或形式瑕疵的理论和制度设计置于尴尬境地。

因为“在总会导致违法性的‘绝对’程序瑕疵，与不会导致违法性的相对程序瑕疵之间，不存在实质性差别”，[4]P441所以，必须严格控制“形式瑕疵”的认定标准，宏观上防止“程序工具主义”、“程序虚无主义”抬头，微观上杜绝以“瑕疵”冒充“违法”。事实上，司法实践中无限制扩大“程序瑕疵”范围、进而使“程序违法”荡然无存的情形比比皆是，包括没有依法说明理由或者没有完整说明理由、未依法制作法律文书、告知不全面、未履行合议程序、顺序颠倒、未出示执法证件等情形，[17]其中，与形式相关的有书面决定未载明理由、未制作法律文书、书面告知不全面、因未合议进而无法制作合议笔录、有先后关系的文书载明时间顺序颠倒、未出示书面执法证件或者执法依据等，这些情形在司法实践中大都被认定为“瑕疵”，而事实上，其中不少程序和形式违反已经构成了“违法”：未说明理由、告知不全面违反了作为“伟大的条款”[18]P1的正当法律程序，自然构成程序或形式违法；在法律作“要式”规定的情况下未制作法律文书不能算作“瑕疵”；未合议可能影响处理结果的正确性，即使从“结果影响说”角度言，也必定构成“违法”，因为“集思广益”、民主参与必定提升结果的准确性；顺序颠倒破坏了先行为与后行为之间的承继和递进关系，不仅影响程序合法性，而且危及事实的正确性和证据的合法性；未出示执法证件将构成相对人“拒绝权”或正当防卫的合法理由，该程序的疏漏和形式的隐秘堪称很严重的“违法”情形。

除前述的一般标准和情形外，瑕疵认定还必须结合“个案”情形，主要包括两点：一是在一个案件中属于瑕疵的情形，在另一个个案中可能属于违法情形。例如，同样是未告知相对人有申请回避的权利，如果恰好有依法需要回避的执法人员，就构成违法；而如果没有依法没有需要回避的执法人员，则只能属于瑕疵；二是要看程序或形式违反是否影响到其他案件元素，如在“张宏达与昆明市人力资源和社会保障局第三人杨顺山工商行政确认案”中，③二审法院认定“调查人员未在调查笔录上注明执法证号及签名，也存在程序瑕疵”。事实上，执法人员未在调查笔录上签字，很可能影响到调查笔录的真实性和合法性，如果没有其他证据证明笔录中记载的案件事实，则会引起事实不清、主要证据不足的违法情形。

(三)形式违法及滥用才会引致撤销的法律后果

对此，各国对此的认定标准并不确定和一致。在德国，至今尚缺乏可供司法操作的审查标准，布而麦斯特(Joachim)曾提出一个形式上的标准，即行政行为形式的使用上必须不会导致宪法上的合法性标准(dieverfassungsrechtlichen Legalit?tskriterien)因此被取消、破坏或消弭。该标准因过于抽象而颇受质疑。而根据形式选择自由理论，所谓行政“逃遁到私法”(Flucht ins Privatrecht)和“危险地变更法律形式”(gef?hrliches Changieren der Rechtsform)也很难定性为一种形式的滥用。近年来，随着签约外包、财务民营化、程序民营化等模式，以及公办公营、公办民营、民办公营、民办民营等公私协力类型的展开，形式自由的空间日渐扩大，相应地，形式滥用的范围也逐渐压缩，[19]这也传递出两个明显的信息：一是行政行为形式瑕疵矫正理论更加趋向“务实化”，尽量不让行政行为的“形式”影响其“实质”；二是自由、协商、放松管制等理念开始影响行政行为形式理念，“形式法定”、“程式化”等理念越来越受到冲击。我国当下正进入行政程序立法的“收官”阶段，应当高度重视这些程序和形式理念的新变化，在确立行政程序原则和制度时尽量融入“形式自由”、“形式瑕疵治愈”等精神。

(四)“误写误算”等形式上的“显然错误”只需“补正”或者“更正”

形式错误主要包括形式误用和形式瑕疵两种情形，从域外制度设计看，其各自导致的瑕疵定性并不相同。在英国，记录中的法律错误构成越权的重要理由。[20]P173在德国，“明显的书写错误”与相对人未在送达文本上签字、事后可以修正的表述错误、对人或者物的名称错误、采用错误地表达方式但相对人能够或者已经知悉内容等一并构成“不正确的行政行为”，属于并不构成“违法”的“瑕疵”。[5]P84,91在我国，姜明安教授在其主持起草的《行政程序法(试拟稿)》第37条将文字表述错误、未载明处理主体、未盖章、未载明日期等形式瑕疵列为“补正”的情形，[21]P342《山东省行政程序规定》第129条、《湖南省行政程序规定》第164条将文字表述错误、未载明作出日期等列为“补正或者更正”的情形。但当前理论和制度设计并未明确补正的对象应该如何命名，究竟应称之为不明确的行政行为还是瑕疵行政行为，应该涵盖哪些具体情形等。尤其是，上述“显然错误”情形究竟是否属于“瑕疵”也应斟酌判断并加以区别对待，如德国1997年《行政程序法》第44条规定，书面行为在作出机关“未表明该行为由谁作出”时直接导致无效，而如前所述，我国当下理论与制度设计均将此认定为“瑕疵”。

同时，当下理论和制度设计将不正确的行政行为、瑕疵行政行为、错误行政行为、不确定行政行为等均一律适用“补正或者更正”值得商榷，因为“补正程序瑕疵是一个关于违法性的问题”，[4]P414而更正则主要针对“误写误算”等技术性错误，在日本则直接称之为“订正”，[22]P58且绝大多数国家都是将“补正”和“更正”分条规定，并各自对应不同的情形，所以，建议将来行政程序立法时，仿效1997年《德国行政程序法》分别以第42条规定“更正行政行为中的书面错误”和第45条“对程序或形式的违反”补正的做法，将补正和更正制度分条规定，分别针对违法性瑕疵和技术性瑕疵情形。同时，建议将行政行为不成立、错误、不确定、不明确等瑕疵及其补正、更正制度引入行政诉讼法条款：一则为人民法院自行或者责令补正、更正瑕疵行政行为提供法律依据；二则在《行政诉讼法》和行政程序法之间搭建合理关联，尤其是其相互之间的制度衔接，如判决裁定类型与行政行为瑕疵之间、“违反法定程序”与行政程序制度之间、“合法性审查”与行政程序原则之间的衔接与对应。

(五)形式不当或明显不当仍属合理性范畴

鉴于“不当”一般发生在合理性范畴，故“形式不当”系指那些形式上不合理的情形，因此，其存在的前提是“法无明文规定”和“法定范围内尚未达到违法程度”。如果法律对行政行为具体应该采取何种形式以及形式要件未做限定，寓意行政机关应当根据合理和需要原则酌情确定，在此基础之上，如果出现了在一般人看来不合理的形式，或者形式与行政实践或个案需要相脱节，或者形式不能完整地表现内容或完成目的等情形，只要不足以构成“形式滥用”进而陷入“滥用职权”，就应当认定为“形式不当”。

“明显不当”尽管加了“明显”的修饰词，强调“不当”的“度”和“显明性”，但仍然属于“不当”的范畴，故“形式明显不当”同样属于合理性范畴，亦即“形式明显不合理”。值得注意的是，修改后《行政诉讼法》第70条将行政行为“明显不当”设定为撤销判决的理由，对照该法第6条的“合法性审查”原则可知，“明显不当”当属“不合法”范畴。仅从字面上看，这种推断无疑是成立的。但从法理上看，因为“违法”与“不当”之间的一般关系为“度”的差异，即按“轻微不当-不当-明显不当-轻微违法-违法-无效”的顺序依次递进，“明显不当”的上位概念是“轻微违法”，可见，无论何种强度的“明显不当”，其本质上只能是“不当”或者“不合理”。此次修法之所以将“明显不当”纳入司法审查范围，皆因理论上创造的一个“推定”，即“明显不当视为违法”。按照“推定法定”原则，非法律设定或者允许的“推定”是不能直接适用于行政和司法实践，所以，此次修法直接将“明显不当视为违法”的“理论推定”设计法律条文，采用“两步并一步”的策略，既实现了“推定法定”，也完成了对“明显不当”的法律定性，扩大了行政诉讼审查范围。

据此，“形式上明显不当”已被法律设定为“形式违法”，但这同时也暴露出若干亟需理论上予以厘清和明确的问题：认定“明显不当”的一般标准是什么？哪些情形应该被“示例性”或者“穷尽性”列举为“形式上明显不当”？这里的“明显”与我国当下理论通说中关于行政行为无效“重大且明显违法”标准中的“明显”以及“错误行政行为”认定标准“误写、误算等显然错误”中的“显然”涵义是否相同？按基本法理，被“视为违法”的应当是“重大且明显不当”，我国当下制度设计为何只把“明显不当”而非“重大不当”纳入“违法”行列？殊不知，有些轻微瑕疵行为也可能“明显的让人一目了然”，[8]P137但其可能仅仅构成“瑕疵”。

四、“形式自由”与“形式法定”权衡下的行政行为形式瑕疵的完善

面对行政行为形式瑕疵理论不甚成熟与执法过程中形式瑕疵数量众多的现状，借鉴域外先进的制度经验和做法，我国行政行为形式瑕疵类型构建必须注意下述几点：

(一)严格限定形式瑕疵及其补正的适用范围

即使在“形式自由”原则主导之下，瑕疵补正的情形和范围也从来没有被任意扩大，“由于法律针对特定情形所规定的补正规则以其特殊性为前提，所以不能基于这些法律规则推论出履行可以补正所欠缺形式的普适性原则。”[23]P314形式瑕疵的“容忍”只有在存在某种更高价值追求的前提下才具有正当性，以免“使程序瑕疵变得毫无风险，并最终使行政程序贬值。”[4]P412例如，叶必丰教授主张“效率”价值高于“形式欠缺”的合法性追求：“承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，”[24]以期提高行政效率。对于诸如“要式行政行为”等对形式及其构成要素要求极高的领域，“书面形式”和“载明各项”本身就是最高的价值追求，因为其承载着说理、公开、释明、告知等多重程序理念，一旦违反此类形式要求，就应构成程序违法，而不能以“程序瑕疵”搪塞。

(二)以法明确形式瑕疵与违法之间的界限

域外大多数国家采用设立一般标准的办法，即只有在欠缺为达成行政目的所不可缺少的必要形式，或者将使相对人丧失防御权的情况下，存在形式瑕疵的行为才会达到“违法”的程度并被撤销，1958年西班牙《行政程序法》第48条、1992年《公共行政机关及共同的行政程序法》第63条等对此均作了规定。在日本，根据最高法院判决，当“超过了一定程度，以至于人们不能轻易地认识到其只是表示的误记时，该瑕疵便会对处分的效力产生影响”，[22]P58并构成违法。个别国家的界分标准采用具体情形列举的方法，影响因素和标准皆呈现多样化态势。如在法国，区分形式违法与瑕疵的标准主要有形式的重要程度、形式的目的、形式违反的可能后果、是否存在紧急情况等，[25]P808在每一项因素之下，均存在形式瑕疵与违法之别。可见，最好的作法应该是在确立一般标准的前提下，具体列举影响因素以及违法与瑕疵各自独有的情形。

在我国，修改后《行政诉讼法》第74条第(二)项摒弃了“程序瑕疵”的概念，代之以“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，④这也同时明确了形式瑕疵的法律标准。该规定有三点值得质疑之处：一是这里的“原告权利”是否寓意可以完全不顾第三人的程序权益和主张？如果第三人主张撤销程序瑕疵的被诉具体行政行为得不到支持，也就意味着由被告与原告共同“导演”的程序瑕疵的后果要由第三人独自承担，这是以牺牲第三人权益和合法性追求的双重代价换来的信赖保护和法的安定性，其中的得失轻重值得反思。二是在整个诉讼法均以“合法权益”为主线构建相关制度的情况下，极为“突兀”地在“程序瑕疵”层面出现了“权利”的表述用意何在？难道对原告“合法利益”不产生实际影响的程序违法不能算作“程序瑕疵”？三是真的存在不影响实体权利的“程序瑕疵”么？在德国，根据弗里德赫尔穆·胡芬《行政程序中的瑕疵》等论著和法院判例，“程序地位也是主观权利，并且总是服务于主观权利之实现”，“程序瑕疵无论如何都意味着，‘背后的’的实体权利可能受到了侵害，因为不能排除的是，如果按程序规定无瑕疵地行事，这种权利就不会受到或者不会受到明显的影响。”[4]P265

(三)纠正传统理论中对要式行为的错误定位

按我国当下行政法理，“要式”行政行为系指法律规定“必须具备特定形式或必须遵循特定程序施能产生法律效果的行为”，[26]P87这里的“要式”往往被理解为“书面”形式，而“发生法律效果”应当理解为“生效”。2009年全国自学考试《思想道德修养与法律基础》试题中认定“只需口头表示就可生效的行政行为”属于“非要式行为”。据此，我国主流观点认定违反“要式”规定的行为“不生效”。事实上，这两种理解都是错误的，“要式”并非仅限于“书面”，而是指法律要求行政行为必须具备“某种特定形式”，只要法律特别要求了，口头、电子文书、动作等都可以成为“要式”。“不生效”也并非违反“要式”规定的唯一法律后果，因为对于“要式”的功能要素和违背“要式”规定的后果属性，我国理论界从未达成共识，不合乎“要式”规定究竟是否会导致行政行为不成立、不生效、违法、无效？类似于《行政处罚法》第3条第2款关于“行政处罚无效”以及第41条关于“行政处罚决定不能成立”等法律规定对此也未厘清。而且，现有“要式”行政行为概念通说中将“成立生效”或“生效成立”并列是错误的，因为“成立”是一种“事实上的成立”和事实判断，条件是满足成立要件；而“生效”属于“法律上的成立”和法律判断，条件是满足告知、受领、公告等生效规则。

笔者认为，对于成立、生效、合法、有效何者属于“要式”的结果影响物，不宜作统一理论界定，而应采“具体法定”的原则，法律究竟如何设定又取决于国家法治状况、占主导地位的程序理念究竟是程序独立价值抑或工具价值、程序立法进程、程序法原则等多种因素。这也正是应采书面形式而未采用的程序违反在绝大多数大陆法系国家构成无效行为而在我国司法实践中却屡屡被认定为“程序瑕疵”的根本原因。如果没有具体的法律规定，从行为形式设定的直接目的、程序严肃性、正当信赖保护、法的安定性、行政行为确定力、行政经济原则等多种角度考虑，一般应当界定为“程序瑕疵”予以补正即可，因为有些形式违法或瑕疵不会给相对人带来更加不利的影响，尤其是因此而“多给”相对人程序权利、免除其程序义务的情况下，如从当下通说关于程序违法与瑕疵界分标准的权利义务“实际影响”、“实体影响”尤其是“不利影响”标准来看，只能算作程序上的“瑕疵”。域外理论观点与我国基本雷同，如在德国，行政行为“不能仅仅以期限或者形式违法的理由要求撤销”，只有“侵犯关系人的主观权利”的瑕疵，才会构成“违反法律”[5]P95,98并导致撤销的后果。

“要式”规定并不必然排斥一定程度的形式自由。张文显教授认为，“要式”行为与非要式行为的区别“不在于法律是否允许行为人自愿选择一定形式”，“而在于法律是否要求必须具备特定的形式或程序”，[26]P87亦即，在“要式”行为环境下，行为人也有形式选择自由，笔者认为，这种自由必须控制在一定限度内或者遵循某种理性规则。例如，在法定书面形式情形下没有选择口头形式的自由，但在法定口头形式情形下可以选择书面形式，这里的判断标准就是是否更有利于实现宪政价值，尤其是监督行政和权利保障价值，如不少大陆法系国家行政程序法规定法律要求口头形式的情况下，行政机关可以应相对人的要求作成书面决定。

必须科学厘定形式轻微违法、明显不当、不当、瑕疵、错误之间的界限。其中，即使再轻微的“形式违法”也属于“合法性”层面；“形式明显不当”被法律推定为“违法”，但其本质上仍属合理性范畴；形式上的“不当”、“瑕疵”、“错误”显然都属于“不合理”范畴，其中的“不当”和“瑕疵”尚属于“法律问题”，而“错误”则属于“技术问题”，三者可以通过补正、更正、指正的方式予以矫正。

注释：

① 在行政法学领域，“瑕疵”有两种不同语义：一是俗语说的“有毛病”，涵盖无效、违法、不当、错误等各种“问题行政行为”，如《德国行政程序法》分别以第44条、第45条、第42条和第46条规定了“无效的瑕疵”、“可补正的瑕疵”、“可更正的瑕疵”和“不影响实体决定的瑕疵”；二是取意“微小的毛病”，与违法相对应，尚未达到违法的程度，从上世纪末期开始，我国行政诉讼实践中主要采用此种含义，本文在与无效、违法、错误等类型界分上也采此种语义。

② Prof. Dr. Thomas Schmitz,The administrative procedure in German administrative law ,DAAD Lecturer at Hanoi Law University 09.04.2013, German Law Centre.

③ 参见云南省昆明市中级人民法院(2014)昆行终字第55号行政判决书。

④ 事实上，本条中的“轻微违法”很容易与作为撤销判决理由的第70条第(六)相中的“明显不当”相混淆，因为不当与违法之间关系的主旋律是因“度的差异”而导致“质变”，处于“不当”顶端的“明显不当”与处于“违法”末端的“轻微违法”恰好相连，相互之间确实很难厘定清晰的界限。尤其是，《行政诉讼法》第70条将“明显不当”纳入撤销判决理由的前提是理论上普遍认同“明显不当视为违法”，既为“视为”，亦即“推定”，也就是说“明显不当”本质上并不是“违法”，这就更加剧了二者界分的难度。对此，确实需要理论和制度设计上给出“一般标准”的原则厘定和“具体情形”的示例性列举。

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(责任编辑：唐艳秋)

Establishment of Formal Defect Categories of Administrative Act in the PRC

BiKe-jun

(Shandong Academy of Social Science, Jinan Shandong 250002)

The violation against form is predominantly categorized into invalid, illegal and defective under the current administrative act theories in China, which is far from covering various forms of such violation in the administrative practice. As a result, the establishment of categorized system including invalidity, general breach of law(s), minor breach of law(s), apparent improperness, improperness, defect, minor defect and wrongdoing shall be accelerated. The proneness to regard Formal Illegality as Defect under the current administrative adjudication is self-inconsistent in theories, and also non-conducive to implement the value of procedural independence, for the purpose of which, the application scope of formal defect and the correction thereof shall be strictly limited, so as to clarify the boundary between formal defect and breach of law(s), and correct the wrong positioning over formal act by traditional theories.

administrative act; formal defect; categories; system

1002—6274(2017)03—060—09

本文系山东省2013年社科规划重点研究项目“具体行政行为跨程序拘束规则研究”(13BFXJ02)的阶段性研究成果。

毕可军(1958-)，男，山东威海人，山东社会科学院《东岳论丛》编辑部副编审，研究方向为宪法学、刑法学、法理学、行政法学。

DF312

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