民意沟通：公共理性的司法构建基础*

季晨溦

(南京大学法学院，江苏 南京 210093)

民意沟通：公共理性的司法构建基础*

季晨溦

(南京大学法学院，江苏 南京 210093)

在某种意义上，法律是价值选择的理性化和制度化安排。司法理性是通过程序参与者之间的理性沟通建立起来的，是法律理性的实现和延伸。司法具有理性建构功能，司法在解决纠纷、救济权利和发展法律的过程中阐释和发展公共理性。法官通过审理和裁决机制对社会价值进行界定，阐明宪法和法律的公共价值，赋予公共价值以公共理性的意义。公众对司法活动和结果形成的主流看法也具有公共性，其中内涵了解决利益冲突的社会共识，从而为法官发现和确立公共理性准备了必要的条件。随着协商民主在世界范围内的发展，许多国家司法都将民意纳入公共理性的建构过程，法官在审理疑难案件过程中越来越注重在解释法律、建构法律意义时适度地考虑社会的主流观点和意见，使个案的裁判建立在一定的民意基础上。公民参与司法对法律公共理性的阐释和司法理性的建构具有积极意义，陪审制度是司法民主的重要实现途径，陪审员在案件审理过程中，也能够将社会公众的价值观注入法律事实和法律规则的建构之中，从而使法律的适用回应人民的价值诉求，更体现公共理性的要求。

公共 理性 司法 民意

在某种意义上，法律是价值选择的理性化和制度化安排。人类社会交往的理性化程度是随着社会结构和社会需要的发展而不断提高的。需求的多样化必然表现为权利种类和内涵的多样化，这就要求人们对权利背后的价值有一个共同的认识，并通过民主立法程序作出理性的选择。司法理性是通过程序参与者之间的理性沟通建立起来的，是法律理性的实现和延伸。司法通过公共理性的建构发挥纠纷解决、权利救济和法律发展的作用。现代民主国家中的许多经济问题、社会问题和政治问题借助于法官的认识理性可以转化法律问题和技术问题，通过公共理性的司法建构而获得公正的解决。

一、司法的理性建构功能

在韦伯看来，行动者确定合理目标并选择合适手段实现这一目标的行为是具有理性的活动。由于行动者存在着不择手段实现目的的偏好，所以在这种理性活动中容易出现价值理性和工具理性的背离问题。①在罗尔斯那里，公共理性是民主国家中共享平等公民身份的人的共同理性，而私人理性是公民在私人活动范围内实现某一特定目标的行动理性。[1]P225现代社会法律规范及其理由已经成为社会控制的主要手段和社会行为的评价标准。在公共领域里，权力行使的依据和公共利益的保护必须建立在法律的基础上，因此，法律理由是公共理性的主要依据，法律是公共理性的集中体现。

法律是公共理性的载体，法律的正当性最终是由法律是否具备和代表一定社会的公共理性决定的。公共理性一方面为法律提供了实质性标准即两个正义的原则，另一方面也为法律提供了程序性标准即公民推理和论辩的指南。公共理性的上述两种效用决定了其可以作为法律的正当性基础。[2]P10-11法律的规范性主张必须基于公共理性才能获得应有的权威，“在一个祛魅的世界里，法律的规范主张只会在契约主义的框架内被尊重”，[3]P65因此，哈贝马斯认为公共理性应该是主体之间平等的沟通和商谈达成的共识，只有通过沟通理性才能确立公共理性。②有效性的法律应该是公民的自我立法的产物，缺少沟通理性的法律只具有事实的强制性而缺乏规范的有效性。法律中的事实性和有效性的内在张力在司法领域里表现为法律的确定性原则与判决的正当性之间的张力，法律的确定性原则要求判决是现行法律秩序之内自洽地作出的；另一方面，正当性的主张要求判决不仅符合现行法律制度、遵循了类似案例相一致的处理原则，而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者都能把它作为合理的东西而加以接受。[4]P244-245在现代民主国家中，合法秩序是通过法律制定和法律实施建立起来的，“由于国家权力媒介是用法律形式建构起来的，因此，政治秩序依靠的主要是法律的合法性要求。也就是说，法律不仅仅要求得到接受，或者说，法律不仅要求得到实际承认，而且要求值得承认。因此，一个用法律手段建立起来的国家秩序的合法性包括一切公共的论证和建构，而且它们都应当能满足这种值得承认的要求。”[5]P133因此，商谈民主程序确立的公共理性不仅保证了法律产生和适用的确定性和有效性，而且实现了价值理性与工具理性的有机统一、法律的价值合理性和形式合理性的有机整合。

司法活动中，“法官应当被视为两个世界永恒的杠杆：应然的世界和实然的世界，公共价值的世界和主观偏好的世界，宪法的世界和政治的世界。法官在其中之一寻求合法性，但必须在另一个中认识自身。在所有的机构中，司法最适合被用来发掘我们的宪法价值的真实意义；但与此同时，它也被严格的限制，甚至妥协。”[6]P60司法判决的最终权威来源于宪法，“因为宪法体现了公共价值并建立了理解和表达这些价值的制度。”[6]P208宪法确定了各种形成与限制政府结构的自由和平等价值，因而成为平等价值和自由价值的渊源。在现代社会里这些价值决定着我们社会生存状态的质量，因而具有真正的公共性。一切国家机构、社会组织和个人都试图参与宪法公共价值的阐释活动，法院也不能对此保持沉默，司法过程同样具有公共性，审理和裁决是法官对社会价值加以界定的社会过程，也是阐明宪法和法律的公共价值和公共理性的活动。[6]P3法官通过宪法文本、宪法历史和社会观点来阐发宪法价值的意义，司法的目的在于赋予公共价值以公共理性的意义，判决应当被视为对这种意义的检验和精确化。[6]P16

法律是公共价值的制度化表现形式，“在民主社会中，法律的价值取向是社会正义，法律应当是社会关于权利、义务等基本问题的重叠共识。因此，民主社会的法律本身就是公共理性的集合”[7]P65法院是在实现法律的公共价值的过程中维护和实现社会正义的，法院创造性地适用法律的过程也就是司法阐释和再生产法律的公共价值和公共理性活动。在疑难复杂案件的审理中，法官认定法律事实的性质与法律规则的选择、建构和适用的理由，应当建立在司法程序的内外有效沟通的基础上，应当体现公众关于法律规定的公共价值方面的重叠共识，集中体现公共理性的基本要求。③作为工具理性的载体和实现机制的司法程序，不仅要实现个案的形式正义，而且要实现个案的实质正义，不能以法官的个人道德偏好作为判断和裁决的依据，而要通过制度伦理整合司法当事人和社会公众的价值取向和目的愿望，进而以社会大多数人的评价标准作为裁判的理由。

为疑难案件寻找具体法律规定的过程应该是一个开放的司法过程，发现宪法的价值意义、创造性地解释法律的活动应该置于公共领域的平等辩论和监督之下，法官应该通过公众的对话从社会多元价值观之中发现社会共识。法官在处理疑难复杂案件中积累和发展起来的司法经验也是在人类长期的生活实践中沉积下来的共识性经验，这种经验理性来源于过去的文化经验与现时的社会生活经验的沟通，因而可以作为司法判断的依据和社会正义实现的保证。在陪审活动中，陪审员将来自不同阶层和群体的经验和理性引入案件的审理过程，用朴素的正义感和日常生活经验对疑难复杂案件进行事实认定和价值判断，通过意见沟通弥补法官个体认知理性的有限性缺陷，确保裁判理由建立在公共理由和公共理性之上。 “尽管个案中的陪审员的人数是有限的，未必每一个案件中陪审员的意见都能代表社会各个方面，但经无数案件的积累，就能够从整体上保证司法不偏离公共理性。”[7]P71-72诚然，司法沟通延续民主协商的立法过程的活动，法官应该在自由和平等的法律原则指导下，承担对现行法律进行建构性发展和补充的创造性任务。[8]P14司法的公共理性是法律的公共理性与社会公共理性的有机结合的产物，其建构依赖于社会的民主程度、公民的公共参与精神和法律的公共理性。[7]P73司法理性作为一种理性的司法能力，既需要通过法官理性来表现，也需要通过公众参与形成的司法制度的理性来表现。在某种意义上，最高法院已经成为现代民主国家的公共论坛，最高法院在广泛回应社会公众的主流意见的基础上通过宪法解释发表有关宪法公共价值的意见，使自己成为司法理性的最权威的建构者。④显然，疑难案件的裁决理由必须以公共理性和公共价值为基础，因此疑难案件裁判所确定的权利义务安排能够发挥引导社会价值取向和整合社会多元价值观的政治功能。

二、民意的理性价值

“民意，又称公众意见或舆论。是一个社会中多数人对于某种公共问题的意见或态度。此一社会中的多数人是一集合名词，其意见须透过该社会的成员而表示；而所表示的意见须与某种公共问题有关，方得成为民意。”[9]P67司法民意是公众对司法活动和结果形成的主流看法，因而也是公共理性和公共价值的载体。在司法沟通中形成的司法民意为法官发现和确立公共理性准备了必要的条件。网络的运用与普及为公众参与疑难案件的讨论提供了便捷的途径和广阔的空间，人们可以选择适合的信息传递和交流的方式表达司法意见。发表文章、接受采访、开设博客、发送微信、上网讨论、组织研讨、提交专家意见都是公众司法民意的表达方式。即便是私人生活空间中的闲谈热议，最终也会通过其他公开媒体或其他渠道得到更加明确的表达，进而在公共领域形成一种主流的司法民意。[10]P168尽管，绝大多数发表司法意见的公众与个案没有直接的利害关系，但是，在转型时期的中国社会，疑难案件中的争议事项往往涉及一类社会关系中的权利义务的配置、涉及某种利益的调整问题，有可能与某一群体相似的利益诉求相似，在此种情况下，他们表达的司法意见会体现群体自身的社会愿望和价值取向。

再者，案件所涉争议的处理除了利益得失外的关联外，还存在着价值观念的认同与排斥，因此，大多数社会主体的司法意见都会反映自己的社会正义观念、体现自己的法律意识，而且其评价性意见会随着对案件事实了解的深化而发生相应的变化。“更进一步说，司法个案实际上是阶层、群体以及其他主体之间利益关系或价值观念冲突的极端化表现。任何个案都不同程度地折射出当代中国社会中更具普遍意义的社会冲突与矛盾。”[10]P169另一方面，自由和平等这些价值超越了争端解决模式内生的个人动机需要，明确界定和限制了政府功能，进而限制了政府干预私人自由的范围。[6]P66司法民意实质上是某种利益冲突、价值冲突和权利与权力之间冲突的集中反映，凝聚了解决这类问题的社会共识。

网络传媒普及和运用，突破了其他传统媒体容量和辐射力的限制，在很大程度上排除了媒体对公众意见筛选和控制能力，既能把疑难案件的相关情况传导给社会，也能把社会各方面的意见迅疾地向司法机关反映和展示。网络具有很强传导能力，网络上热烈讨论的问题会吸引传统媒体的关注，进而形成舆论监督力量。⑤舆论监督通常是通过新闻报道与新闻评论两种形式实现的。新闻报道是传播司法信息、促进司法公开的重要手段，也是社会公众了解有关案件司法信息的主要渠道；新闻评论是媒体表达点、发表意见的重要形式，也是公众通过媒体发表司法意见与建议的重要渠道。当法官在事实性质的认定和法律规范的选择与适用过程中进行价值判断和利益衡量时会适度地考虑社会的主流的观点和意见，使个案的裁判建立在一定的民意基础上，从而增强司法裁判的可接受性。

宪法是人民意志和利益的集中体现，是核心价值的制度化安排。在某种意义上，法院适用宪法和法律的活动就是发现和确认核心价值、公共价值的过程，也是公共理性的再生产过程。公共理性的人民性要求法院把人民群体的总体利益放在第一位，法院在解释法律和发展法律过程切实地反映公众的主导性社会愿望。[10]P170因此，最高人民法院对类型化案件所涉及的权利义务的分配所作出的司法解释，也要反映社会公众在许多疑难复杂案件审理过程中的表达的司法意见。因而，发表司法意见也就成为公众政治参与的一种有效途径和方式。如果司法意见被法官采纳，那就意味着司法民意对原有立法民意进行了必要的补充和修正，民众通过司法参与有效地影响了司法的政治职能，在推动法律发展的过程中作出了应有的贡献。“诉讼逐渐成为团体可能借以参与公共政策的一种工具。”[11]P107公众在许多情况下，都是依据以往的案例中的一般原则来发表司法意见的。司法参与是公众获取法律知识的重要途径，这些法律知识是社会知识和社会经验的重要组成部分，成为分析司法个案的实践理性和评价标准，将社会生活常识和经验作为事实认定的基础。

原则是连接法律规则和道德习惯的桥梁，社会公众通常会将普遍的社会道德要求注入到法律原则之中，法官也会依据法律原则来解释相应的法律规则，如果缺少相应法律规则，法官则需要以法律原则为核心寻找和建构裁判个案的法律规则。在通常情况下，法律只是对现有社会关系中权利义务的确认，是对社会共同价值观和社会大众普遍性利益诉求的集中反映，由于社会纠纷是社会公众个体之间发生的利益冲突，社会公众对社会利益关系的认知与法律对社会关系的拟制具有高度的契合性，因此经过广泛而又充分讨论的司法意见和司法民意比过时的立法民意和少数法官的判断更能反映社会正义的基本要求，更具有合理性和正当性。陪审机制也是一种有效的民意沟通制度渠道，陪审员通过直接参与审判，能够将法律外部的社会民意转化成内部力量来监督司法权的运行，保证司法过程及其结构的公正性，⑥同时，陪审员传导的社会民意也能在合意过程中成为事实认定和法律适用的判断标准，对公共理性的司法建构发挥重要的作用。只要陪审员来自于社会各个阶层，具有广泛的代表性，就能够反映各阶层生活经验和价值理念，最大限度地反映民意。诚然，为法官审理疑难案件提供参考的司法意见必须是相对稳定的社会主流意愿，必须剔除某些偏激的社会情绪和相对落后的价值观。当某些社会矛盾激发起偏激社会情绪时，社会公众容易夸大个案中的某些因素的作用忽视其他因素的影响，过度地看重某种利益而忽视其他利益保护。[10]P175因此，公共价值和公共理性的建构必须依赖正当程序的保障，通过充分平等的意见沟通实现民意与法律理性的互动和融合。随着协商民主在世界范围内的发展，许多国家的司法都将民意纳入公共理性的建构过程，法官在审理疑难案件过程越来越注重在解释法律、建构法律意义的活动中对体现社会主流价值观的民意作出法律评价。长时间、系统地、大范围地回应外部评判是美国司法系统的显著特征，法律正是在这个过程中得到进步和发展。[6]P207

司法的公共理性属性决定了司法是当事人辩论和说理的论坛，也是社会公众对事实争议和法律争议进行价值认识、价值评价和价值选择的渠道。权利是制度化的价值，权利冲突实质上就是价值冲突。权利的背后是利益，利益在法治社会通常是通过权利的方式识别、承载和保障的。利益通过权利诉求来表达、通过价值评价来维护、借助协商与博弈来实现，因此，在司法沟通中形成价值判断、价值选择就成为人们获得权利、维护权利的重要途径和手段。⑦

三、通过司法民主维护公共理性

人民的主权者地位决定了法官要把当事人当做司法审判活动的主体而不能当做客体，司法民主要求法官平等保护当事人的陈述权、质证权、辩论权等程序性权利，法官要对法律事实的建构和法律规范的选择、适用方面向当事人与社会公众做系统的论证。旁听、陪审、司法听证、合议庭的合议、法官对民意的评价与回应、判决说理都是司法民主的表现形式。⑧协商民主理念要求司法活动也应该建立在协商基础上，最大限度地把法律事实的认定和法律规范选择与适用建立在司法过程中达成的共识基础上，尽可能地在社会公共领域获得对疑难复杂案件的主流司法意见的支持。法官要充分听取当事人的陈述和诉辩，避免司法独断和滥用司法自由裁量权，司法判决的说服力和确定力也要通过协商性民主、参与性民主和影响性民主来实现。

司法民主主要是参与性民主、协商性民主和影响性民主。司法民主与立法民主形式有很大的差别，立法民主主要通过参与性民主渠道汇集民意、表达民意，而司法民主既表现为通过案件审理和裁判过程的法律解释来发现和确认立法中的民意，更体现为对社会发展中的民意的尊重、回应和吸收。古希腊是西方陪审制度的最早发源地。公元前6世纪，雅典时期政治家梭伦推行宪政改革时设立了陪审法庭，这是一种由选举产生的公民组成的公众集会法庭，集事实审与法律审于一体，拥有6000人的陪审法庭确实显示了参与性民主的效果。[12]P74但是，现代社会的司法参与不可能像制定法律的活动那样直接体现民意，而更多是通过有关社会舆论对典型疑难热点案件中的事实和法律适用的普遍性看法，来影响法官的审理和裁判，所以司法民主无论是在司法参与形式、参与程度还是司法结果的体现方面都体现出影响性民主的特质。在我国，司法民主的实现途径也是多样化的，法官可以通过座谈会、实地考察的方式体察民情、了解民意，提供多元化的纠纷解决机制让当事人选择，以完全开放的、无障碍进入的法庭吸引公众旁听审理，以平实的语言解释法律、阐释裁判理由等方式体现论证民主。

开放透明的司法审判机制是接受民情民意的检验和舆论监督的制度保障。司法公开既是司法民主的实现条件，也是司法民主的表现形式。通过庭审程序电视直播和判决书上网等形式公开庭审过程和审判结果，是判案过程公示于社会、接受有效监督、保障民众卷宗查阅权和知情权的重要机制。裁判文书在互联网公开，是贯彻落实审判公开宪法原则的必然要求，是法院向公众全面展示其确认法律事实、解释法律、适用法律、进行法律论证、形成裁判结论的重要措施，是提升司法公信力，构建社会诚信体系的重要渠道。裁判文书在互联网上的公开，揭掉了司法神秘主义的面纱，便于民众了解司法权的运行状况和司法活动的质量，充分感受到司法过程展现的法官的理性、经验和智慧，从司法结果中感知到统一法律适用所体现的尊严和权威，认识到法律的意义和法治的重要价值，有利于形成尊重法律、遵守法律的良好秩序和法治环境，同时也有利于公众发现法律的存在缺陷和需要修改、补充的地方，给民主立法提供有力的依据，推动法律制度不断完善和发展。判决说理是实现司法与民意相勾连的重要渠道。用法理明晰、逻辑缜密、证据详实、说理充分的判决书取代案件事实和法律条文简单对应的判决书，是体现个案特性、展示法官风格、表达法、理、情有机融合的重要司法措施，这样的判决书才能有效发挥沟通民意、回应民意的功能，进而成为民众接受的彰显公序良俗、宣示法理公义、向社会输送正义的司法载体。

赢得公众的信任也是法院发挥司法功能的必要条件。而要建立司法公信力、树立司法权威的前提条件是公正司法、符合社会共识。[13]P10当然，不同的司法正义观念会引起司法对民意和舆论的不同反应，注重实体正义的传统司法理念，关注事实争议所受到的社会道德评价和负载的社会影响，需要更多地考虑具体情境和判决的社会效果；重视程序正义的司法理念强调正当司法程序的合法化功能，主张法律外的社会道德和价值观念必须通过沟通、辩论和过滤机制获得法律意义。为了使法律规范的解释和选择获得一定的民意基础，司法裁判在一定程度上必须参照法律之外的道德判断和民间情理。⑨外部民意是否通过司法辩论程序进入事实认定和法律适用环节还取决司法内部的民主机制，美国联邦最高法院内部在对与宪法解释有关的案件进行裁决时，也必须依据内部的司法民主来形成多数判决意见。当首席大法官的主张与多数大法官的看法相一致时，他会选择最能反映自己想法的某一大法官来撰写法院司法意见，以期说服具有不同思想意识倾向的大法官站到自己这一边，最终形成一系列的一致性意见。[14]P18-19

同意是法律决定正当化的前提和基础，通过辩论和说理赢得当事人和社会公众的同意，是判断裁决是否具有公共理性和法律权威的重要标准。判决是法官表达和实现司法意见的重要手段，也是体现司法民主意义的重要途径，“判决必须向当事人解释为什么他们输或赢，必须向律师解释为什么得出某个结果，必须为社会整体确立判例法。”[13]P189司法民主的意义更体现在行政争议和宪法争议的裁决中，法院必须在宪法意志与公众政治意愿有机结合的基础上作出宪法解释和宪法裁决。同意是权力合法化的理由，这里的政治同意应该是整体性的，作为整体的政治系统的合法性依赖于人民的认同。

陪审制度是司法民主的重要实现途径，早在古希腊雅典参与司法就是公民的一项重要政治权利，陪审团评议活动是直接民主和参与性民主的集中体现，而不是间接的、代表性的民主。人数比法官多的陪审团比法官组成的合议庭具有更强大的判断能力，能够保证更加准确地判断案件事实情况；陪审团的裁决必须达成一致或者绝大多数一致的要求，会促使每个陪审员在认定事实时更加审慎；陪审员来自社会各个阶层，能够凭借丰富的社会经验和生活常识更加准确地理解和判断案件当事人的行为性质，更准确地辨别证言的真假、证据的真伪；随机成立的陪审团能够最大限度地代表社会公众普遍认可的价值理念，对案件事实性质作出最合理的界定。[15]P8即使是参审制的陪审方式，陪审员在案件审理过程中，也能够将社会公众的价值观注入法律事实和法律规则的建构之中，从而使法律的适用回应人民的价值诉求，更体现公共理性的要求。

民众通过参审制参加司法活动，可以实质性地分享司法判断职权，全程监督法官，实现人民当家作主理念的制度化。司法过程的全程监督排除其他权力的非法干预和社会组织及任何人的干涉，预防和减少法官徇私舞弊、枉法裁判现象。陪审制度将司法裁判权分为陪审团的事实认定权和法官的法律适用权，从而在法庭上形成代表人民价值理念的陪审团与代表国家判断权威的法官之间分权制衡格局，有利于实现法律的公共价值和社会公共价值的融合。陪审员可以凭借其独立身份在法庭内可以不受法官的约束自主地表达对案件事实认定方面的意见，在法庭外不会迫于行政压力作出违背事实的裁决，相反陪审员参与法庭审理会对职业法官形成一种无形的压力，迫使法官在审理案件时保持谨慎态度，使案件的审理和裁判标准更加符合社会生活的需要，更能有效地实现个案的个别正义。

相对于普通民众而言，法官确实有自己的专业优势和业务优势。[16]但是公民参与司法对法律公共理性的阐释和司法理性的建构具有积极意义，在公民和职业法官都可能存在偏见的情况下，公民比一般职业法官更能排除职业性偏见，特别是在参与审判的公民人数较多的情况下，持有偏见的个人意见更容易被其他人的意见所抵消。此外，普通公民拥有广泛的生活阅历，在生活经验方面可能比高度职业化的法官具有更大的优势，能够有效地避免由于经验不足产生的司法偏见；再者，公民不会在任命、薪酬等方面受到有权者的干预，能够凭借自己的独立身份抵抗干预者的偏见进入司法活动之中。[17]P11因此，要推动司法民主，必须不断增加人民陪审员的数量，增加基层群众在人民陪审员总数中的比例，逐步优化陪审员的结构，在实现人民陪审员数量扩张的同时，不断提高人民陪审员的代表性和广泛性，确保通过人民陪审制度有序地将民意和日常生活经验制度化地导入司法审判机制中。

注释：

① 韦伯从行动者目的角度界定的理性，即是所谓的“目的理性”。虽然在西方社会现代化过程中，目的理性发挥了重要作用。但它发展到极端可能演变为“为达目的不择手段”的工具理性，由此产生因对法的形式合理性的过度推崇而违背法的实质合理性的结果，即把人视为法律客体，用形式上的平等掩盖实质上的不平等，甚至将法律变为一群人压迫另一群人的工具。参见吴英姿：《司法公共理性：超越政治理性与技艺理性》，载《中国法学》2013年第3期，第62-63页。

② 较之罗尔斯更多强调实质理性，哈贝马斯从程序理性立场对公共理性概念进行修正。他指出：在后世俗社会，理性的公共运用的重点不是宪政而是民主，不是以宪政规导民主，而是以民主重塑宪政。合法的权力源自那些在免于强制的交往中形成共同信念的人，合法性之源不是预先确定的个人意志，而是这种意志的形成过程。参见谭安奎：《公共理由、公共理性与政治辩护》，载《现代哲学》2011年第6期，第71页。

③ 由于司法权最终要借助于法官个人的判断发挥效力，除非法官都能像全能法官赫拉克勒斯那样行事，否则难免将偏见带进司法。同时，法律本身也只是有限理性的集合，法律规则跟不上社会情事的发展或法律留白都是可以预料的。理性与正义的距离，以及社会对司法实现正义的要求，都需要引入公共理性的理念来统合私人的道德偏好，并且在必要时引导法官结合事物的应然之理和法律规则的目的，续造规则，以体现公众关于公平正义的重叠共识。参见殷勤：《论法官的公共理性》，载《人民司法·应用》2016年第22期，第10-11页。

④ 在罗尔斯看来，最高法院在政治体制方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。主要理由在于：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还表现为在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。参见陈贵发：《司法理性及其生成——以公众司法参与为视角》，载《广西社会科学》2010年第6期，第71页。

⑤ 民众借助于网络传媒可以享有充分的言论资源权利和平等话语权利，通过网络媒体的公开报道引发其他媒体的进一步关注，从而形成强有力的社会舆论，使社会弱势群体的心声得以表达，以此强化或间接改变法院对案件事实的认定，促进司法审判实质公正的实现。参见季金华、蒋飞、徐骏；《网络民意的司法回应之实证研究》，载《金陵法律评论》2014年春季卷，第28页。

⑥ 陪审机制既不是直接根据民意作出判决，也不是公众审判，而是司法与民意沟通的制度化安排。其制度机理是将陪审员的参与和法官的论证有机地结合在一起，即陪审员在合议时用其朴素的正义感和日常经验，把不同群体和阶层的理性与经验传递到法官面前，法官必须对陪审员的意见做出回应，并体现在裁判理由中。这样，既能为司法公共理性提供程序保障，也能为司法保持公共理性提供民意来源。参见殷勤：《论法官的公共理性》，载《人民司法·应用》2016年第22期，第14页。

⑦ “司法的判断理性是建立在程序参与者之间的理性沟通基础之上的。判断理性意味着法庭不仅是法官阐释法律公共理性的讲坛，而且是当事人讲理的平台；判断理性还意味着裁判程序既是法官对案件事实进行法律判断的机制也是当事人对话的机制。司法的沟通理性为法官的判断理性提供了坚实的基础。权利的司法推定过程实质上是建立理性共识的过程。这个过程有法庭辩论程序中的当事人之间的平等对话，也有法院通过审判公开程序进行的法官与当事人之间的居间对话、法院与社会之间的间接对话。”季金华：《和谐社会的司法基础》，法律出版社2016年版，第117页。

⑧ 陪审机制是审判民主的重要程序构架，在很大程度上能够保证人民参与司法审理活动。这种司法民主机制不仅有利于在法律事实建构过程中吸纳民众意见，从而使裁判结果能够获得社会的认同，而且有利于强制公众的社会责任感、培养良好的法治意识和权利观念，进而为法官的司法判断理性提供民意基础。司法听证也是保障司法判断理性化的重要手段，因而也是回应当下民意、弥补立法理性不足的权威机制。参见季金华：《和谐社会的司法基础》，法律出版社2016年版，第117页。

⑨ 将公众主流意见作为司法裁判的参照体系，对于司法公正的实现具有重要意义。公众参与司法形成的主流意见的直接效用体现为它可以为司法机关对相关个案处置提供一种参照。这种司法参照机制包含三个层次：一是案件的处理方式与结果的选择；二是缺少充分论证但从公众视角所提出的理由；三是在公众的主流意见中所体现出的偏向于诉求。在一定意义上，公众参与司法形成的参照机制可以起到相当于陪审团制度的作用，即使法官在裁判案件时充分尊重民意、理性吸纳民意，促进民间的司法知识、大众逻辑、社会正义观念与司法专业知识、司法职业逻辑、法律正义理念的融合。参见陈贵发：《司法理性及其生成——以公众司法参与为视角》，载《广西社会科学》2010年第6期，第73-74页。

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(责任编辑：黄春燕)

Public Opinion Communication: Public Rationality’s Judicial Building Foundation

JiChen-wei

(Law School of Nanjing University,Nanjing Jiangsu 210093)

In a sense, law is rational and institutional arrangement of value choice. The judicial rationality is built by the rational communication among program participants. It is legal implementation and extension of rationality. Justice has a function of rational construction. Justice interprets and develops public rationality in process of resolving disputes, relieving rights and developing law. The judges define the social values by trial and decision mechanism, interpreting the public values of the constitution and the legislation and endowing the public values with public rational meaning. The public’s mainstream views on the judicial activities and results also have public character. They contain social consensus of solving conflicts, which prepares the judges finding and establishing the public rationality for the necessary conditions. Along with the development of the deliberative democracy in the world, many countries’ justice will include the public opinion in the process of constructing the public rationality. The judges more and more pay attention to reasonably consider the social mainstream views and opinions in the activities of interpreting the legislation and constructing the legal meaning in the process of trialing difficult cases, making individual case judgment establish on the basis of a certain amount of public opinion. Citizen participation in the judicial public rationality interpretation of law and the construction of judicial rationality has a positive significance. Jury system is an important way of realizing judicial democracy. The judges also inject the social public values into construction of legal fact and legal rules in the trial process, which makes application of law respond to the value pursuit of the public and more embody the requirement of the public rationality.

public; rationality; judicial; public opinion

1002—6274(2017)03—025—07

本文系江苏省哲学社会科学基金重点项目“网络民意的司法应对研究”(11FXA001)的阶段性研究成果。

季晨溦(1989-)，女，江苏南京人，住宅政策与不动产研究中心副研究员，南京大学法学院博士研究生，研究方向为行政法理论、行政诉讼制度。

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