德沃金司法裁判方案的重构与批判——以法律论证理论为基础

王夏昊

(中国政法大学法学院，北京 100088)

德沃金司法裁判方案的重构与批判
——以法律论证理论为基础

王夏昊

(中国政法大学法学院，北京 100088)

德沃金认为司法裁判的本质是确定当事人享有什么权利。法官论证具体案件中当事人享有什么权利，不仅涉及法律规则、法律原则以及特定社会关于公平、正义的观念，而且必须建构关于法律的整体或完整理论。这个司法裁判理论不能保证对原则以及法的范式的解释是理性的，因为它是一种独白式理论，以及关于法律命题的真理观是传统符合论的真理观。道德原则只能在得到按照理性商谈原则与规则所构建的立法程序的确认后方可成为法律原则。被证成为有效的法律原则适用于具体案件并导出正当法律决定的过程中，必须要再次经过理性商谈或论证。

司法裁判 法律原则 整全法 法律商谈

关于德沃金的法律理论，中国法学界的研究主要集中在他的法概念论与规范论部分。但是，德沃金是从司法的视角或法官的观点切入到其规范论和概念论的。他在《法律帝国》一书中明确地指出，本书采取参与者的内在观点，我们将从法官的观点，研究正式的法律论证。原因在于，关于法律主张的司法论证，对于揭露法律实践核心的命题性面向，是个有用的典范。[1]P15这样，在逻辑上，我们要想明白德沃金的规范论和概念论，就必须首先探明他关于司法裁判的理论。那么，他的司法裁判理论的基本框架是什么、存在的缺陷是什么以及如何克服这些缺陷呢？本文围绕这些问题而展开。

一、德沃金司法裁判方案的重构

德沃金认为无论是针对简单案件还是疑难案件，法官做法律决定都是为了确定当事人享有什么权利。这就是德沃金所谓的权利命题。那么，权利具有什么特性呢？首先，权利的具体规定就是要求将机会、资源和自由赋予给个人或个体，也就是说权利是个人或个体化的政治目的。相反，目标是非个人或个体的政治目的，也就是说是一种事态，它的具体规定并不要求将特定的机会、资源或自由给予特定的个人或个体。其次，权利具有一定的界限分量。这就是说权利具有最低限度的对抗所有集体目标的分量，如果它不具有这个分量，它就不应该被称为“权利”。任何社会目标都不可能压倒权利。如果有人认为人们享有言论自由权，但是他又认为对共同体福利的衡量能够证成废止言论自由，那这样的说法就是前后矛盾的。最后，权利必须被一致地分配，但是这并不能阻止共同体目标通过利益和负担的不平等分配而得到实现。比如，为了使衰退的产业取得增长，可以通过补助某些厂商而不补助其它厂商而实现这个目标。如果某些厂商享有补助的权利，那么，政治责任就要求他们中的每一个都被分配相同的补助。在原则问题中，存在着一个要求即明确的一致性，而在政策问题不存在相同的要求。①既然法官针对疑难案件所做的法律决定是确认或否认当事人享有什么权利的，而且权利与目标不同，因此，法官针对疑难案件所做的司法裁判是典型地生于原则而不是政策。这是因为：原则是描述权利的命题，它作为论据是以确立个体权利为目的的论据；而政策是描述目标的命题，它作为论据是以确立集体目标为目的的论据。[2]P154

法官针对疑难案件所做的法律决定是确认或否认当事人享有什么权利，而且是运用法律原则的论据予以论证的。那么，法官如何运用原则作为论据论证当事人是否应该享有权利？我们要弄清这个问题，首先要知道法官所做的法律决定中确认或否认当事人享有的权利是哪一种类型的权利。按照德沃金的观点，权利可以被区分背景权利和制度权利。前者是指为抽象意义上的社会所做的决定提供证成或正当化理由的权利，后者是指为某个特定政治机构所做的决定提供证成或正当化理由的权利，这个分类是一种性质分类。我们也可以对权利做程度的分类即抽象权利和具体权利，在这个意义上原则也可以区分为抽象原则与具体原则。抽象权利是一般的政治目标，它的语句或陈述并不指示下列问题：在特别情境中，特定的一般目的与其它政治目的之间怎样被衡量或平衡。政治修辞中的那些伟大权利在这个意义上就是抽象的。具体权利是被确定的更精确的政治目的，以至于更精确地表达了在特定情境中该政治目的所具有的分量。例如，公民享有言论自由的权利是抽象权利；报纸享有出版被认为是秘密的国防计划的权利，只要该出版对军队没有造成即时的物理性危险，这个权利就是具体权利。针对下列两项权利的冲突，原则理论提出了具体的解决方案：言论自由与士兵的安全或紧急国防需要之间的冲突。在这个方面，抽象权利为具体权利提供了论据，但是，具体权利比支持它的抽象权利更确定。[3]P93-94在这些权利区分的基础上，德沃金认为法官是通过确认或否认具体权利而裁判疑难案件的，而法官所依赖的具体权利属于制度权利而不是背景权利，法官裁判疑难案件所依赖的制度权利只是制度权利中的一种制度权利即法律权利，也就是说法律权利属于制度权利。[3]P101

既然法官裁判疑难案件是确认或否认当事人享有制度权利或具体权利，那么，他或她在裁判疑难案件的过程中是否就不需要背景权利或抽象权利了？根据刚才所提到的“抽象权利为具体权利提供了论据”的原理，这个问题的答案是否定的。也就是说，法官裁判疑难案件需要背景权利作为论据论证当事人是否享有法律权利或具体权利的。现在的问题是：法官在裁判疑难案件的过程中怎样运用背景权利或抽象权利作为论据论证当事人是否享有法律权利或具体权利的？这个问题的实质是，法官怎样运用原则作为论据论证疑难案件的法律决定的。

德沃金认为，在不同性质的制度中都能发现制度权利。有的制度是完全自治的，而有的制度是部分自治的。前者的例子是国际象棋，后者的例子是立法。所谓完全自治制度是指制度权利是由明显属于这个游戏或具体比赛的那些构成性和调整性规则所确定的，其所有参与者都理解，没有人可以直接诉诸于一般性道德主张制度权利。部分自治制度是指虽然也有明显属于该制度的构成性和调整性规则，但是这些规则对于确定公民是否享有一项制度权利并不是充分的。也就是说，当公民主张某些制度权利时，他们被预期要诉诸于政治道德的一般考量。部分自治的制度就意味着一个政治理论所承认的制度权利与其背景权利之间可能是不一致的，但是制度权利是真正的权利。制度的自治性将官员的制度义务从其背景政治道德的大部分内容中隔绝，但是这种隔绝是不完全的。即使在国际象棋这种完全自治的制度下，在官员针对具体情形执行某些规则之前，该规则还是要被诠释和阐述。

德沃金用了国际象棋中的一个例子来说明前述原理。在国际象棋中有一条规则：如果一个游戏者在比赛过程中不合理地干扰另一个游戏者，那么，裁判就应该宣布该比赛无效。假设在一场国际象棋比赛中，一个游戏者不停地朝他的对手即另一个游戏者笑，从而使后者不耐烦，这个行为是否属于规则所规定的“不合理干扰”呢？表达这个规则的语言自身并没有告诉裁判。那么，裁判应该如何决定或论证它是否是“不合理干扰”呢？首先，裁判对这个无效规则的解释应该是保障游戏特性的。因此，对这个无效规则的解释就涉及到裁判如何理解和解释游戏的特性。那裁判如何理解和解释游戏的特性呢？裁判不能毫无约束地运用其背景信念，因为他所做的决定是关于制度权利的，而关于制度权利的决定是要受到制度支配的，这就要求裁判必须从每个人都知道的东西开始。每个制度都被它的参与者置于某种大概的制度范畴之中。在该案例中，每个国际象棋的参与者和相关者都会认为国际象棋不是宗教仪式也不是体育锻炼更不是政治过程，而是一种游戏，且是一种智力游戏，而不是机会游戏。在态度、方式和历史之中被展示的这些惯习对于理解和解释国际象棋的特性是决定性的。但是，这些惯习是会被用尽的。这就是说，当裁判继续理解和解释作为国际象棋的特性的智力概念时，这些惯例是不能提供确定性界限的。同时，这些惯例是以一种特殊方式被用尽的，也就是说，它们不像缺了最后一页的书那样的具体不完整，而是抽象的不完整。因此，我们能够在一个容纳了不同理解或信念的观念或原则中捕获这些惯例的全部力量。裁判必须在这些不同理解或信念中选择这个或那个理解或信念来执行惯例而不是补充惯例。那么，裁判选择哪个理解或信念呢？他必须通过将自己置于不同系列问题之中而建构游戏特性。如果国际象棋是一种智力游戏，那么，它是不是像扑克牌意义上的智力包括了心理威胁能力？还是像数学一样不包括心理威胁能力？这些问题要求他必须更仔细地审视国际象棋游戏，从而决定国际象棋游戏的特性支持哪一种关于智力的理解或信念。但是，裁判也必须进一步地问问题：如果国际象棋是一种智力游戏，那么，在该游戏中哪一种行为算是一种合理行为呢？心理威胁能力或抵制如此威胁的能力，真正是一种智力品质吗？这些问题都要求裁判更加仔细地审视关于智力自身的观念或原则。如何审视呢？裁判首先要通过反思观念或原则而确认不同的关于智力的理解。比如，他可能认为芭蕾舞中的形体优雅是一种智力形式，但是，他必须针对游戏的规则和实践而检测这些不同的理解或信念。检测将排除任何关于智力的形体理解，而且，这个检测不可能辨别包括心理威胁的理解和不包括心理威胁的理解，因为这些理解中的任何一个都提供了关于规则与实践的说明，而且这些说明之中的任何一个都不处于明显的优势地位。因此，裁判必须自问，在这两个说明中，哪个说明为“智力真正是什么”提供了更深层次或更成功的说明呢？这样，裁判的建构或构思是在心灵哲学和他所阐述的具有那种特性的制度事实之间摇摆。②

从前述的分析可以看出，针对疑难案件，做决定者必须将其决定置于“就该制度来说规则为什么完全创立或毁灭某些权利”的一般理论之下，他必须说明这个一般理论要求什么样的决定。制度权利的一般理由都是参与者默示同意或理解的，就像国际象棋，游戏者只要一进入游戏，他们就同意执行并且只执行那些规则，我们很难想象存在着任何其它假定他们享有制度权利的一般理由。因此，如果关于疑难案件的决定是关于当事人享有哪些权利的决定，那么，对于该决定的论证就一定是将一般理由适用于疑难案件。这样，我们可以看到，疑难案件的裁判就提出了政治理论问题。该理论会问：怎样解释游戏者对无效规则的同意才是公平的呢？游戏特性的观念或原则是架构这个问题的一个概念装置。这个观念或原则是备受争议的，也就是说，不同的人对于该原则或观念可以做出不同的理解和解释，但是这个观念或原则将制度的一般性正当理由内在化了，因此，使得它在制度自身范围内的辨别成为可能。该观念或原则假定，游戏者不仅同意了一系列规则，而且同意了具有自己特性的一项事业。那么，他们在同意它时究竟同意了什么？答案不仅仅来自于对规则的研究，而且来自于对作为整体事业的研究。[3]P104-105

至此，我们可以将德沃金关于疑难案件的裁判重构为：针对疑难案件，法官要证成当事人享有一项制度权利或法律权利，就必须诉诸证成该项权利或规定该项权利的规则的一般的正当化理由。这个一般的正当理由就是前述的“游戏特性的观念或原则”。但是，该观念或原则是有争议的，也就是说，特定共同体的人们对其有不同的理解或解释。因此，法官必须进一步诉诸一般理论或一般理由，在一般理论或一般理由的指导下，审视哪一种关于观念或原则的理解和解释是对该制度的构成性和调整性规则及其实践的最佳理解和解释。在这个意义上，法官关于疑难案件的决定一定是将一般理论适用于疑难案件。在这个过程中，观念或原则是将法律权利和一般理论联系起来的媒介。由此可见，在这个重构中，有三个关键要素：具体制度权利、观念或原则和一般理论。观念或原则是制度权利或规则的一般的正当化理由，从而将规则构建为一个体系，一般理论将抽象和具体原则构建为一个具有融贯性的框架。因此，法官在关于疑难案件的法律论证中，必须建构一个关于抽象和具体原则的框架或方案，该框架或方案为所有的普通法和在原则上被证成的宪法和制定法条款提供融贯性正当化理由。在该框架或方案中可以区分出垂直秩序和水平秩序。垂直秩序要求法官必须在这些不同层面上的每个层面上安排原则的正当化理由，这个正当化理由必须与在较高层面提供正当化理由的原则是一致的。水平秩序要求法官在某个层面证成某个决定的原则必须与为该层面的其它决定提供的正当化理由相一致。③总之，法官在面对疑难案件时，必须准备或建构一套关于法律的整体或完整理论，他对某个法律原则的解释或证成，不仅要与比该原则所处的层面更高的层面上的原则相一致，而且与该原则处于相同层面上的其它法律决定的正当化理由是一致的。显然，完成这样任务的法官不是一般的法官，而是需要具有超人技术、学识、耐心和明智的法官，德沃金将这样哲学型法官称为“海格力斯”[3]P105。

德沃金的理论通过下列两个方面来克服法律诠释学的缺陷：一方面，它通过假定一个能够理性地重构和体系化存在着的规范有机体的法律理论而克服法律诠释学的循环；另一方面，在方法论上借助于建构诠释学来克服法律诠释学无法证成的历史地形成的主流精神气质的缺陷。法律解释学强调在法律规范与案件事实之间、历史与现在之间来回地循环。问题在于，这个循环什么时间结束？德沃金的回答是，在法律理论的指导下，哪种关于原则或观念的理解和解释是对作为整体的法律的最佳的理解和解释。法律之所以是整体的，也是因为其是由法律理论所建构的。德沃金所谓的建构诠释学是通过诉诸于一个范式或目的而阐明诠释过程的理性。遵循这个建构诠释学程序，每位法官能够通过理论加固他的证成，能够针对每个案件得到一个理想的有效的法律决定，从而弥补法律的不确定性。这个法律理论被假定能够理性地重构特定法秩序或法体系，以至于，存在着的法律能够在原则体系的基础上得到证成，而且该法律是作为整体的有效法律的或多或少的例证性体现。④这就是说，历史地形成的主流精神气质是通过建构诠释学程序得到证成的。具体来说，在以法律理论为基础所构建的抽象原则与具体原则的体系中，如果历史地形成的主流精神气质能够通过某个原则或观念得到解释和证成，而且该解释和证成与该原则或观念所处的层面更高层面上的原则或观念是一致的，与该原则或观念处于相同层面上的其它法律决定的正当化理由也是一致的，那么，历史地形成的主流精神气质就得到了证成；如果不一致，那么，历史地形成的主流精神气质就没有得到证成。在这个意义上，德沃金指出：“海格力斯必须进一步发展他的理论，以包括下列观念：适用这项概念要求时，他能将制度史的某个部分认定为错误。”[3]P119

二、德沃金方案的缺陷

德沃金的司法裁判方案是一个企图心很大的理论，即它保证司法裁判既具有确定性也具有合理性。如果法官针对具体案件所作的法律决定与其理性地重构的法体系相融贯，那么，该法律决定就既具有确定性也具有合理性。这就意味，德沃金的司法裁判方案首先要求法官对大量存在着的法律进行重构。那如何重构呢？他认为，法律原则以及与这些原则相容的立法者的政治政策为重构法律提供了论证方式。这就要求法官必须发现有效的原则和政策，然后根据这些原则和政策，将特定国家的大量存在着的法律重构为一个有机完整的法体系。在此基础之上，如果法官针对特定案件尤其是疑难案件所做的具体法律决定能够纳入到被重构的作为整体的特定具体的法体系之中，即作为融贯整体的一部分，那么，该法律决定就是合理的或理性，而且与存在着的法律保持了一致性即实现了确定性。根据德沃金的理论，这个任务——将存在着的法律重构为具有融贯性的完整的整体即整全法以及在该整全法之中证成具体法律决定并使其与整全法相融贯——是由超人的或哲学型法官即“海格力斯”来承担和完成的。德沃金之所以要假设一个完成如此任务的虚拟法官，是因为他所设定的理论处于强烈理想化的控制之中，也就是说，该法律理论提出了理想要求。德沃金的批评者认为，这些理想要求是一种虚假的理念，也就是说，法官选择原则和政策并据此建构他们自己的法律理论，从而将其法律决定理性化，这隐藏了他们对其所补偿的法律的客观不确定性的偏见。但是，我们认为这些理想要求并不是虚假的理念或理想。因为如果法官想公正地处理或对待镶嵌在所有现代司法裁判中的目的，即平等地尊重和关怀每一个人，那么，这些理想要求就表达了一种调整性观念或理念，法官必须根据这个观念或理念确定自己的方向。同时，这个所谓的“调整性观念或理想”实质上是法官在理解和解释特定法律原则或规则过程中的一种法的范式前理解。这个作为特定法律原则与规则理解和解释过程中的前理解或先见的法的范式是用来弥补法律的不确定性。但是，特定法律共同体不可能只有一个法的范式，在特定时空下法官应该如何选择哪个范式呢？我们如何保证法官不是随意或武断地选择范式呢？即使特定法律共同体只存在着一个法的范式，但是不同时空条件下的人们或相同时空条件下不同的人们有可能对法的范式在特定时空下的具体意义有不同的理解和解释。因此，我们如何保证法官对作为前理解的法的范式的理解和解释是理性的呢？超人的或哲学型法官的海格力斯对法的范式的理解或解释就一定是正确的吗？很显然，这些问题都不是德沃金的理论所能够解决的。在这个意义下，我们可以说德沃金的理论缺陷不在于该理论所提出的理想要求是否是虚假的，而在于该理论未能解决如何保证对法的范式的理解和解释是理性的问题，也就是说，该理论没有提出如何证成法的范式的理解与解释。

德沃金的理论之所以不能解决前述问题，是因为该理论是一种独白式的理论。也就是说，无论是对原则的解释还是对将原则构成为体系的那个更为根本的观念或理念的解释，都是由将海格力斯作为典范的现任法官完成的。更为重要的是，无论是对原则的解释还是对观念或理念的解释，都存在着既可以这样解释也可以那样解释，哪一种解释是正确的或合理的呢？这也是那个现任法官依据自己的意见而确定。这就是德沃金所谓的唯一正确的答案。这就意味着特定案件尤其是疑难案件能够得到唯一正确的法律决定，完全取决于那个其德性、专业知识、技术与众不同的哲学型法官。这与柏拉图理想国中的哲学王是何其相似！如果说柏拉图理想国的统治者是哲学王，那么，德沃金法律帝国的统治者就是哲学型法官。我们且不说现实生活之中有血有肉的法官不具有海格力斯超人的知识、技术、耐心和明智，即使海格力斯也会被德沃金理论中追求唯一正确答案的任务所压垮的，至少说这个任务会压得海格力斯透不过气来。原因是，海格力斯针对疑难案件获得唯一正确的法律决定，他必须具备下列两种理想性知识：一方面，知道、了解所有对证成来说是必要的有效的原则和政策；另一方面，对存在着的法律中分散的成分联结到一起的论据所组成的密集网络有一个完整的浏览。虽然海格力斯的这两种理想知识为理论建构设置了边界，但是，存在着开放地带——原则与政策的位阶关系存在着变化的可能，即原则与原则之间、政策与政策之间以及原则与政策之间的位阶关系并不是固定不变的而是开放；此外，必然要批判地详查大量的实证法并且纠正其错误。[4]P212这就意味着海格力斯要获得唯一正确的法律决定，他的超人的法律论证能力要涵盖这两个开放的地带。但是，既然是开放的地带，也就意味着他的超人论证能力在有时可能涵盖不了。质言之，这意味着海格力斯有时是可能出错的，即针对特定疑难案件所得到的法律决定有可能不是唯一的。既然不是唯一的，就意味着存在着两种以上的答案，这样，海格力斯选择哪一种答案呢？他凭借自己的一己之力就能够选择吗？而且每次选择的答案是合理、正确的吗？既然如此，德沃金为什么要主张独白式的法律理论呢？为什么还要主张唯一正确法律决定呢？

我们认为，德沃金的理论之所以会导致这些问题以及不能解决这些问题是因为奠立该理论的那个更为根本的理论即真理观。虽然德沃金在其关于疑难案件的裁判理论中主张融贯性，也就是法官关于特定的某个法律规则或法律原则的解释必须与该法律规则或原则所属的法体系中的其它规则或原则相融贯。但是，在根本上，他关于法律命题的真理观仍然是一种传统的符合论的真理观。德沃金指出，所谓法律命题就是指人们对“法律允许、禁止或授权他们什么”所作的所有各种陈述和主张。每个人都会认为法律命题可以为真也可以为假。法律命题的真假依赖于更为人们所熟悉的命题，法律命题只是寄居于这些更为人们所熟悉的命题之中。德沃金将“这些法律命题寄居于其中的更为人们所熟悉的命题”称为法律根据或法律理由。[1]P4-5这就是说，法律命题的真假依赖于法律根据或理由。根据我们前述的德沃金理论，法官关于法律规则或具体法律命题的解释必须依据于证成该法律规则或具体法律命题的那些正当化理由，即法律原则。更进一步，法官在裁判疑难案件过程中对法律原则的解释应该依据证成该法律原则的那个或那些正当化理由，即更抽象或更为根本的法律原则或观念。这样，有人就会提出下列问题：法官应该依据什么对那些更抽象或更为根本的法律原则或观念进行解释或诠释？德沃金认为法官应该根据构成特定政治共同体的人们所共享的关于正义与公平的观念或理念。在这个意义上，所有法官关于当事人应该享有什么权利和义务的法律命题即法律决定都应该与这个观念或理念相一致，如果相一致就是正当的。正如德沃金所指出：法官裁判疑难案件，“只要有可能，就在下述预设下确认法律权利与义务，即它们皆由单一作者——人格化社群(人格化共同体-引者注)所创设，而这位作者表达了正义与公平的一个融贯概念观。藉由把这个指示重述为关于法律根据的命题，我们形成了第三个法律概念观。如果法律命题出现在，为社群法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平与正当程序等诸原则之中，或者从中推导出来，那么这些法律命题为真。”[4]P234这样，我们就可以看到，德沃金的法律理论事先预设了存在着某种真理性的法律原则，也就是说将有效的法律原则理解为一种事实，只要关于法律的解释与那些既成事实的关于法律权利与义务的法律原则相一致，该法律解释就是适当的法律解释。这就意味着德沃金并没有将法律原则作为一种需要论证或商谈的命题，因此，关于法律原则的理解或解释也是一种不需要论证或商谈的命题，只要该理解或解释与该原则的同位阶和上位阶的原则相一致，最终只要与构成特定政治共同体的人们所共享的关于正义与公平的观念或理解相一致，而这个最终的关于正义与公平的观念或理念是一种事实存在即不需要辩护或论证的。这样，德沃金的理论在最终上与其所批判的法实证主义一样都主张符合论的真理观。如果说法实证主义将法律决定即关于当事人享有什么权利的判断或命题理解为寻找规则与事实的符合关系，那么，德沃金将法律决定也理解为寻找原则与事实的符合关系。⑤既然德沃金的法律命题的真理观在最终上是一种符合论的真理观，也就是说法律原则及关于该原则的理解或解释的有效性是一种不需要论证或商谈的命题，那么，他所构建的法律理论就不可能是参与者商谈或论证的理论，而只能是一种独白式的法律理论。因为，如果法律原则是作为事实而存在，那么，根据符合论的真理观，法官独自就可判断关于当事人是否享有法律权利以及享有什么法律权利的命题是否与法律原则相一致。既然他的真理观是一种符合论的真理观，那么，疑难案件的法律决定或答案只可能存在着唯一正确的答案了。因为，根据符合论的真理观，一个命题要么为真要么为假，只要与事实相一致或符合，该命题就是真，相反，就是假。根据这个原理：关于当事人是否享有法律权利的命题或判断要么为真要么为假，只要其与作为事实存在的法律原则相一致或相符合，即为真，要么不一致或不符合，即为假。真假之间不可能存在着中间地带。

三、德沃金方案缺陷的克服

如前所述，德沃金的真理符合论将原则理解为事实存在，即不需要商谈或论证的命题。但是，德沃金理论中最终指向的那个最为根本的原则——构成特定政治共同体的人们所共享的关于正义与公平的观念或理念要成为有效的法律原则，必须要通过按照理性商谈原则与规则所构建的立法过程得到确认。如果没有通过具有这种特性的立法过程对道德原则的商谈和论证，道德原则就不可能成为有效的法律原则，而且违背了现代社会中道德和法律分离的特质。德沃金的理论就是因为缺少理性商谈的环节，所以，对他来说，不仅道德原则是自明的，而且法律原也是一种侵染了自明的道德权利观念的原则。德沃金的这个观点在实质上将道德和法律相混淆。而且，这也违背逻辑规则，因为在逻辑上，我们可以主张法律原则是一种原则，但是我们不能主张原则是法律原则。即使在现实存在着的法律之中，也不是所有的法律都是具有道德内容的法律，至少有一部分法律在道德上是中立的。即使对于具有道德内容的法律规范，我们至少在逻辑上也不能说这部分法律就是道德，或者道德就是法律。法律和道德之间到底是什么关系呢？

根据商谈理论，在现代社会中，道德规范与法律规范在商谈原则层面上是相同的，但是它们各自所针对的对象与有效性条件是不同的：道德规范针对所有的理性人，是对理想共同体中道德上可负责的人们来说的，是在对所有人的不同利益作同等考量的基础才是可证成的。法律规范针对的是那些想借助于法律来调节其共同生活的具体共同体的理性人，也就是说，是针对那些彼此承认他们作为他们自愿加入的一个联合体的自由平等的成员的法律同伴，因此，法律规范针对的不是理想共同体的道德上可负责的人们，而是在具体历史条件下的社会环境中维持自身的法律共同体的自由平等的成员。哈贝马斯将前者称为道德原则，将后者称为民主原则。⑥在商谈原则与民主原则下，具有合法性的有效性的法律规范是指那些想借助于法律来调节其共同生活的具体共同体的每一个自由平等的成员作为一个理性商谈的参与者都能够同意的法律规范。更为重要的是，有效的法律规范不仅仅要通过相关的道德商谈，而且要通过伦理商谈和实用商谈。原因是，法律表达的是特殊法律共同体的政治意志，这种意志对行动来说不是虚拟的，因为这种意志不仅与道德洞见相符合而且表达了主体间共享的生活形式、存在着的利益立场和实用角度选择的目标，这就是说在法律之中动机和价值交织在一起。政治问题的特性决定了以法律媒介对行为的规范调整对于集体目标的评价和追求是开放的。这就扩大了与政治意志形成相关的理由的范围，即除了道德理由之外，还包括了伦理理由和实用理由。这就说明了，法律规范的合法性有效性不仅仅运用道德理由予以证成，而且能够运用实用理由和伦理政治理由予以证成。总之，证成法律规范必须要运用全部范围内的实践理性。⑦因此，根据商谈原则与民主原则，有效的法律是公民在商谈地构成的政治意见与意志形成过程中运用实用理由、伦理政治理由和道德理由予以证成的法律规范。总之，我们认为，道德和法律是相互独立又相互补充的，法律原则与道德权利原则的不同在于，法律原则是一种必须通过由理性商谈原则与规则所构建的立法程序所确定的实质性权利原则。

也许有人会提出下列问题：道德权利原则为什么必须通过理性商谈原则与规则所建构的立法程序才可能成为有效的法律原则呢？实质上，这个问题是可以被区分为两个问题：第一，道德规范或原则为什么要转换为法律规范或原则？第二，立法过程或程序为什么必须建构在理性商谈原则与规则的基础之上？第一个问题的实质是特定的共同体甚至人类社会为什么需要法律的问题。对于这个问题，人们可以从许多不同的角度回答，而且是许多学科都必须回答的问题。在此，我们无能力全面回答这个问题。就本文的立场来说，其理由是：道德是理性道德，因此，道德对人的行动只是虚拟的，所谓“虚拟”是指在现实生活之中人们并不一定按照道德而行动，只是理性指示人们应该按照道德而行动。因此，如果特定社会只有道德，那么，合作的社会秩序就有可能达不成。这就需要以国家强制力为支持的具有事实性的法律。而且正如前述，法律不仅需要得到道德理由的证成，而且需要得到伦理理由和实用理由的证成，这样，法律之中价值与动机就交织在一起了。因此，法律对人的行动就不是虚拟的了。

关于第二个问题，我们首先要指出的是，现代社会即哈贝马斯所谓的后习惯阶段的社会，道德是原则性道德，这也就是德沃金所谓的原则模式的共同体或社群。任何共同体要成为共同体都需要共享的理解。那原则模式的共同体的人们共享的理解又是什么呢？德沃金指出：“只有当人们接受自己的命运以下述强有力的方式联系在一起时，他们才是真正共同体的成员：他们承认或接受支配他们的是共同的原则，而不是在政治妥协中绞尽脑汁想出来的规则。每个人都试图在尽可能大的权力或规则领域上，插上自己信念的旗帜。”[1]P220我们认为德沃金这段话的意思是，现代社会是由构成该社会的人们所共享的原则整合为一个共同体的，但是，在特定时空下人们对他们所共享的原则意味着什么有着不同的意见和看法，也就是说，在特定时空下不同的人对他们所共享的原则有着不同的理解和解释。在这些不同的理解和解释之中，人们应该接受或承认哪一种或哪些理解和解释呢？人们所接受或承认的理解和解释一定是那些理性动机推动的由良好理由支持的达成共识的理解和解释。这就是说在现代多元化社会中，人们只有通过理性商谈才能达成关于共享原则的理解和解释的共识。在这个意义上，哈贝马斯指出：将自然人之间的相互承认关系扩展为法律上的人之间的相互承认的抽象的法律关系，是由一种反思的交往形式提供机制的。这种反思交往形式就是要求每个参与者采纳每个其他人的视角的论证实践。[4]P110, 223这就意味着我们必须要摆脱德沃金的唯我主义或独白式的法律理论。

前述的分析表明：特定政治共同体的法律原则与该共同体的道德权利原则是有区别的，后者成为有效的法律原则必须要通过依照理性商谈原则与规则所建构的立法过程或程序的确定。现在的问题是，通过理性商谈原则与规则所构成的立法过程或程序而被证成的有效的法律原则是否可以直接地适用于具体案件而获得法律决定呢？也就是说，被证成的有效的法律原则在适用于具体案件获得法律决定的过程中是否就不需要再次经过理性的商谈或论证了？答案是否定的。原因在于，正如前述，法律原则在被适用于具体案件的这个具体语境之中时存在着既可以这样理解和解释也存在着那样的理解和解释。哪一种理解和解释适用于该具体案件是适当的呢？这只有在理性商谈或论证之中被证成。那么，有人就会问：德沃金就没意识到这个问题吗？我们在前述中已指出，德沃金确实也意识到或发现了这个问题。那他是怎么解决这个问题的呢？如前述，德沃金是通过诉诸法的范式的前理解来消除这个法律的不确定性的。这就意味着，只要关于特定法律原则的理解或解释与法的范式的前理解是一致的或融贯的，那么，该理解或解释就是适当的。因此，在这个意义上，德沃金的理论在最终的层面仍然主张下列命题：被证成的有效的法律原则在适用于具体案件获得正当法律决定的过程中是不需要再次的理性商谈或证成的。也就是说，判断或衡量法律决定是否公正在最终意义上是一种简单的符合关系。但是，德沃金没意识到或认识到不同的人对法的范式有不同的前理解，不同的前理解必定会影响到法官所选择的关于法律原则的理解和解释，从而必然地影响到法律决定的做出。这样，法官应该选择哪一种前理解呢？他更没有认识在特定社会存在着不同的法的范式，选择不同的法的范式必然决定性导致不同的法律决定。因此，法官应该选择哪个法的范式呢？根据德沃金的唯我主义或独白式的法律理论，到底选择哪一种法的范式的前理解或选择哪一个法的范式，完全依赖于专业知识和德性与众不同的法官的理想人格。这样，德沃金的理论最终回到了他所批判的法实证主义的自由裁量权的老路上了。为了克服德沃金理论的缺陷，即为了法的范式前理解能够消除受理论影响的法律决定的不确定性和确保足够程度的法律的确定性，法的范式的前理解的选择和法的范式的选择必须得到理性商谈或论证的原则与规则的调节，也就是说哪一种前理解或法的范式的选择是正确的依赖于理性商谈或论证。总之，只有那些成为理性商谈或论证程序之结果的选择才是正确的。

如前所述，被证成的有效的法律原则适用具体案件获得正当法律决定的过程中必须要再次经过理性商谈或论证的原因是，无论具体的法律原则还是抽象的法律原则在适用于具体案件的过程存在着既可能这样理解和解释也存在着可能那样理解和解释。既然在理性商谈原则与规则所构建的立法过程或程序中被证成的法律原则具有普遍的有效性，为什么对有效的法律原则还存在着既可以这样理解和解释也可以那样理解和解释呢？这有两方面的原因：

一方面，这是由被证成的具有普遍性的有效的法律规范的特性所导致的。哈贝马斯指出：“经过了普遍化证成的规范的有效性主张具有时间和知识的指数。有效性主张因为这种限制而不可能完全地将公正性观念表达出来，而只能根据普遍上大家都相互愿意承认的观点来表明公正性的观念。”⑧这就是说，被证成的有效的法律规范的普遍性是人们在特定时空下根据现有知识、信息和其它各种理由对公正观念意味着什么所达成的一致性共识，因此，随着时空的变换、知识、信息和理由的变化，人们会在新的时空下根据该时空下的所有的知识、信息和理由对公正观念意味着什么要重新达成一致性共识。但是，这并不是说被证成的具有普遍性的有效的法律规范是无用的，而是在该有效法律规范的约束下或根据该有效法律规范考量新的情景(时空)、知识、信息和理由，从而判断该有效法律规范对于新情景、知识、信息和理由是否是适当的或公正的。如果不适当，法官就得重新选择别的有效的法律规范。如果选择了新法律规范，并不意味着前一个法律规范是无效的，只是说新法律规范在此更适当而已。总之，被证成的具有普遍性的有效的法律规范受到有限时间和有限知识的限制以及由此所导致的不完全的公正性观念说明了，当有效的法律规范被适用于具体案件时必须要考虑该案件的具体情况，或有效法律规范的适用不得不受制于特定案件的具体情况。

另一方面的原因是，有效的法律规范的适用特性。虽然被证成的具有普遍性的有效的法律规范在适用于具体案件的过程仍然指向所有可能相关的人的利益，但是，当前述的那个问题——哪一个有效的法律规范对特定案件是适当的问题出现时，那个普遍指向就让位于直接相关的当事人的特殊利益指向。随之出现的是，对情景的高度语境化的解释，该解释依赖于实际当事人不同的自我理解和世界观。在法律规范的适用中，当事人必须要将他们各自关于相同情景的不同诠释构建为关于情景的规范性描述，也就是说，将情景的不同诠释建构为法律规范所规定的事实构成模式。因此，这个工作并不仅仅是从经验上存在的差异中抽象出来的。这就产生了关于法律规范或法律原则的不同的理解和解释的问题。如何解决这个问题呢？这是一个对不同诠释视角进行协调的问题。如何协调呢？在法律适用中，具体的当事人的诠释视角必须同时与在证成商谈中被认为有效的法律规范的背后的普遍视角联系到一起。这样，根据融贯规范体系所形成的关于个案的诠释，就依赖于商谈的交往形式。而这个商谈的交往形式的社会本体论构成要求：当事人的视角和共同体中无关的人(法官所代表的)的视角相互转换。⑨总之，法律规范适用的特性不仅说明导致关于法律原则的不同理解和解释的原因，而且说明法律原则适用具体案件获得正当法律决定必须要经过理性商谈或论证。

如前所述，德沃金的法律理论之所以产生那些问题以及其不能解决那些问题的根本原因在于，他主张传统的真理符合论，而这种真理符合论的观点导致了他的唯我论或独白式的法律理论以及唯一正确法律决定的观点。因此，要从根本上克服德沃金理论的缺陷，我们就必须指出他所主张的真理观为什么是错误的以及应该主张的真理观是什么？要回答这两个问题，首先需要我们清楚有哪些真理观。众所周知，哲学中存在着不同真理观的理论(这就意味着这个问题是非常复杂的，需要专门的论述)，在此，我们仅仅指出德沃金的真理观的错误以及如何克服这些错误。笔者认为，德沃金之所以主张真理符合论，首先是因为他没有区分不同命题以及这些命题的真理性要求。众所周知，法律命题是一种规范命题或规范性语句，与规范命题相对的命题是描述性命题或描述性语句。描述性命题或语句表达的是自然事实和社会事实，或者说描述性命题或语句描述的是自然事实和社会事实；而自然事实和社会事实是什么，本身是通过命题或语句表达的。这样，描述性命题或语句的内容就依赖于语句而存在，如果命题或语句不存在，命题或语句的内容就不存在。命题或句子的内容存在总是与命题或句子本身联系在一起。人们表达描述性句子时，采取了一种客观性态度，因此，论证描述性命题总是可以借助于客观事实予以论证，也就是说，描述性句子中的真理性要求可以由客观性事实证明或满足。规范性命题或语句表达的是规范，规范既不是社会事实更不是自然事实而是观念或理念，规范体现在人的行动或社会事实之中，或者说，规范表现在人的行动或社会事实之中。在现实生活之中，我们说“规范存在”实质上是说“规范是有效的”或“规范得到了人们的遵守”。“规范得到人们的遵守”本身是以“规范是有效的”为前提的。因为如果规范是无效的，那人们就不可能遵守它；如果规范是有效的，即使人们不遵守它，那规范也是“存在的”，因此，论证规范性命题的有效性要求或主张是不能借助于社会事实的。而且规范性命题语句的内容也不依赖于规范性命题或语句自身，有没有规范性命题或语句，规范性命题或语句的内容即规范总是“存在的”或有效的，也就是说，无论有没有命题或语句，人们该遵守规范还是应该遵守规范。⑩在这些原理的基础上，哈贝马斯指出：“无论如何，人们不可能根据真理符合论来说明规范性判断的正确性，因为权利是一种不能被实体化为事实的社会构造。”[4]P226总之，规范性命题包括法律命题的有效性是不能建立在真理符合论的基础之上的。

既然我们不能用真理符合论说明规范性命题的正确性或有效性，那么，规范性命题的正确性应该如何证成呢？欲回答这个问题，我们首先要明白下列问题：“规范是有效”的“有效的”是什么意思？实质上，这个问题可以转换为下列问题：人们为什么遵守这个规范或者人们为什么承认或接受这个规范？任何人接受或承认或遵守某个规范都是有理由的，而且人所提出的理由一定是人的理性所承认或接受的理由，因为人作为人的根本特性在于人是理性的。在这个意义上，所谓的规范性命题的有效性或正确性是指由良好的理由所支持的理性可接受性。这就是说，如果一个规范性命题具有良好理由所支持的理性可接受性，那么，该规范性命题是有效的或正确的。但是，不同人们会提出不同的理由主张一个规范性命题的有效性，反对的人会提出理由反驳该规范性命题的有效性主张，支持该规范性命题的人会进一步提出理由反驳反对人并主张该规范性命题的有效性。这些实质性理由的链条没有一个自然地终结，也就是说，我们不能排除下列可能性：新的信息和更好的理由被提出。有人会提出，我们是否可以根据逻辑推论规则或决定性证据来判断规范性命题的正确性或有效性呢？答案是否定的，原因在于，一方面，逻辑推论只是保证结论与前提之间的有效性关系，只是揭示结论所依赖的前提是什么，而不能证成前提本身。另一方面，经验证据只是在单称直觉判断方面才是可用，即使在这个领域，它也是成问题的。既然如此，我们如何证成规范性命题的正确性或有效性呢？我们只能诉诸于理性商谈或论证理论了。理性商谈或论证理论是一种程序理论，该程序是由一系列理性原则与规则所组成的。按照该理论，凡是一个规范性命题是理性商谈原则与规则所构成的商谈程序的一个结果，那么，该规范性命题就是正确的或有效的。[5]P261因此，如何克服德沃金方案的缺陷，就需要我们诉诸于法律商谈或论证理论了。那法律商谈或论证理论是如何克服德沃金方案的缺陷，即法律商谈或论证理论如何保证法律决定的确定性和理性可接受的，这需要专门撰文论述。

注释：

① 关于权利特性的说明，请参见：德沃金：《认真对待权利》，孙健智译，五南图书出版股份有限公司2013年版，第150-157页。同时参见：J·W·Harris：Legal Philosophies .London Butterworths.1980, pp.178-179.

② Ibid，pp.102—103.在这段话中，我们所谓的观念或原则是德沃金文中的“concept”，而我们所谓的“理解或信念”是德沃金文中的“conceptions”。中国台湾所出版的德沃金著作中，往往将前者翻译为“概念”，将后者翻译为“概念观”。

③ 关于疑难案件的法律适用模式的具体论述，ibid, pp.105 & 116-117.

④ 关于建构诠释学程序的具体论述，请参见德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第55-57页。同时参见Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, pp.210-211.

⑤ 关于德沃金的原则与事实的符合关系的具体论述，请参见刘钢：《哈贝马斯与现代哲学的基本问题》，人民出版社2008年版，第327页。

⑥ 关于商谈原则以及道德原则、民主原则的具体说明，请参见Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, p.110. and.pp.151-152.

⑦ 关于立法过程的性质的具体说明，ibid, pp.151-152 & pp.155-156.

⑧ 转引于刘钢：《哈贝马斯与现代哲学的基本问题》，人民出版社2008年版，第333页。

⑨ 关于法律规范适用特性的具体论述，请参见：Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, p.229.

⑩ 关于描述性命题与规范性命题的不同的具体论述，请参见王晓升：《商谈道德与商议民主-哈贝马斯政治伦理思想研究》，社会科学文献出版社2009年版，第87-89页。

[1] [美]罗纳德·德沃金.法律帝国[M].李冠宜译.台北：时英出版社，2002.

[2] [美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].孙健智译.台北：五南图书出版股份有限公司，2013.

[3] Ronald Dworkin: Take Rights seriously (Cambridge ：Harvard University Press, 1979).

[4] Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. by William Rehg, (Cambridge: The MIT Press, 1996).

[5] Aarnio , Alexy & Peczenik, “The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie Vol. 12 (1981) pp257-279.

(责任编辑：唐艳秋)

Reconstruction and Critiques on the Judicial Referee Scheme of Dworkin ——Based on the Legal Argument Theory

WangXia-hao

(Law School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

In Dworkin’s opinion, the essence of judicial referee can be delineating the right circle of litigants. The process that judgers justified what rights are litigants entitled in specific cases is related to two sections, one of which can be the combination of legal rules, legal principles and the social concepts concerning the fairness and justice in the specific context, the other one of which can be the construction on the entirety theory or integrity theory of law. This judicial referee theory above can be a certain monologic theory and its view of truth about the legal statements can be equivalent to the one governed by the conventional correspondence theory, so that its interpretation for doctrines and legal paradigms cannot be guaranteed to be rational. The moral principles can be transformed into the legal principles only when the former has been recognized by the legislative procedure which is constructed by the reasonable discussing concepts and regulations. The rational discussions and arguments must be re-operated during the process that the legal principles which have been justified to be valid are applied to the specific cases, after which the reasonable legal decisions would be made with the guidance of them.

Judicial referee; Legal principles; Law as integrity; legal discussion

1002—6274(2017)03—108—10

王夏昊(1970-)，男，河南邓州人，法学博士，中国政法大学法学院教授，研究方向为法学方法论。

DF0-051

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