反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位

卢纯昕

反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位

卢纯昕

反不正当竞争法一般条款因其具备一定的灵活性，能够在知识产权保护中发挥补充功能，但也因其伴生的抽象性，蕴含着过度补充而损害知识产权法利益平衡的危险。明确反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位，将其具体化，是实现反不正当竞争法适度补充知识产权法的关键。其中，将不正当性的转义重点由商业道德转向市场竞争秩序本身，可以使评估不正当竞争行为的标准更为客观；将与知识产权相关的不正当竞争行为类型化为侵害商誉型、破坏秘密管理体制型和剥夺先行者优势型，能最大限度地限缩一般条款的适用范围，减少适用的不确定性。

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新技术的革新与新商业模式的出现，使固守法定主义的知识产权法难以应对因科技和商业贸易的飞速发展所带来的新问题，需要反不正当竞争法一般条款施以援手。尽管我国《反不正当竞争法》第2条a《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第2条第1款和第2款拓宽了受不正当竞争影响的市场主体的范围，这意味着反不正当竞争法一般条款的适用规则作出了有益的改变，但这种小幅度的调整并没有改变《反不正当竞争法》第2条存在的某些方面的偏差。在文字措辞上存在一定的不足，引发了关于该条是否能作为一般条款的学术争议，b持否定态度的学者认为，第2条第2款中的“违反本法规定”将不正当竞争行为限定为《反不正当竞争法》第2章列明的11种情形，这一条文因缺乏一般条款的必备要素，并非严格意义上的一般条款。参见王先林：《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国〈反不正当竞争法〉第2条的完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第64-72页；吴汉东：《论反不正当竞争法中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期，第37–43页。也有学者肯定了《反不正当竞争法》第2条作为一般条款的地位，认为“本法规定”也包含总则部分的规定，《反不正当竞争法》的文本分析并不否定一般条款的存在。然而，在承认存在一般条款的情况下，对哪一款为一般条款也存在争议。对此司法判决中有不同的意见，有的认为是第2条第1款，有的认为是第2条第2款，还有一种观点认为是第2条第1款与第2款的结合。参见蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期，第140–148页；孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而创作（上）》，载《知识产权》2013年第11期，第3–17页等。然而在司法实践中，援引该条文作为一般条款的司法判决不计其数。c原最高人民法院副院长曹建明曾在全国知识产权审判工作座谈会上讲话指出：“凡是《反不正当竞争法》第2章未列举的，但又确属需要规制的行为，可以适用本款。”这是对该条款在司法实践中作为一般条款的经验的总结和肯定。2010年，最高院在山东食品公司等与马庆达等不正当竞争纠纷案中也指出，“在具体案件中，人民法院可以根据《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款的一般规定对那些不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。”一方面，反不正当竞争法一般条款具有灵活性的特征，为不正当竞争设立了抽象的行为标准，是实现反不正当竞争法补充知识产权法的重要方式；另一方面，反不正当竞争法一般条款又兼具不确定性的特征，这使其在知识产权保护中适用的“度”难以掌控。倘若反不正当竞争法一般条款能够任意制止模仿知识产品的行为，将会使竞争者对知识产品的利用丧失明确的预期，且在市场中动辄得咎。现有知识产权制度原本描绘的“自由竞争海洋上漂浮着权利的孤岛”，在任意适用一般条款的威胁下，会演变成“自由竞争的孤岛下流动着权利的海洋”，d崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144-164页。这将对知识产权法设置的利益平衡和公有领域造成不良影响。可见，一般条款的不当适用会阻碍反不正当竞争法补充功能的发挥。因此，明确反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位，是实现反不正当竞争法对知识产权法适度补充的关键。

一、反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的特殊意义

在反不正当竞争法中，一般条款具有“帝王条款”之地位，其重要功能在于为立法“补漏洞”，为司法“开口子”。由于技术的日新月异，没有被传统不正当竞争行为类型涵盖的新型不正当竞争行为层出不穷，需要借助一般条款进行裁判。正因为一般条款有助于弥补类型化条款的封闭性和滞后性，其被视为反不正当竞争法的核心。在知识产权保护的司法实践中，反不正当竞争法一般条款的这种灵活性得到充分的运用。

（一）历史考察：反不正当竞争法得以补充知识产权法的重要原因

从知识产权法与反不正当竞争法的历史起源上看，反不正当竞争法之所以能在知识产品的保护中发挥作用，是基于知识产权法法定主义带来的固有局限和反不正当竞争法一般条款的灵活性。知识产权法奉行法定主义，对知识产权的类型、权利内容、权利限制等方面有严格的规定，这造成知识产权权利体系的僵化。然而，既有知识产权所保护的知识产品只是整个知识资产的冰山一角，许多新涌现的知识财产利益，以及在立法过程中可能被忽略的知识财产利益，无法在知识产权法定主义之下获得保护。知识产权法的这种不周延性，使知识产品需要在知识产权法之外寻求新的补充保护手段。

反不正当竞争法能够很好地胜任这一补充保护的角色。从起源上看，反不正当竞争法源于侵权法的一般条款，通过引入伦理性的标准来判断不正当竞争行为。e《巴黎公约》第10条第2款将不正当性的界定标准规定为“违反诚实商业惯例”。在设立了一般条款的国家中，一般条款在定义不正当竞争行为时，大多仿照《巴黎公约》的规定，采用“善良风俗”（波兰）、“诚实信用”（瑞士、西班牙）等术语加以阐述。参见Frauke Henning-Bodewig ed. International Handbook on Unfair Competition. Munich: C.H. Beck. & Oxford: Hart & Baden: Nomos, 2013, p.432, 559, 491.在不存在一般条款的普通法系国家，司法判例也将不正当竞争的标准表述为“市场道德”、“诚实和公正交易原则”、“促进公平交易”等。参见J. Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th Edition), Eagan: Thomson/West, 2007,§1:9.在设立了专门反不正当竞争法的国家中，反不正当竞争法的这种弹性特点就反映在一般条款上。反不正当竞争法一般条款的灵活性，使其可以对现实生活中的新问题拥有敏锐的反应能力，从而适应知识产品样态的多样性，为知识产权法无法顾及的知识产品提供补充保护。因此，反不正当竞争法一般条款是反不正当竞争法得以补充知识产权法的重要原因。

（二）功能考察：反不正当竞争法补充知识产权法的具体体现

知识产权法与反不正当竞争法分别采用权利模式和法益模式实现对知识产品的保护。知识产权法着眼于“知识产品”本身，通过为知识产品设立财产权界定权利的保护范围；反不正当竞争法则关注“行为”的正当性，通过义务性规范界定“法益”的保护范畴。知识产权法与反不正当竞争法保护知识产品的联结点在于知识财产法益在具备可预见的权利内容和权利外观时可以转化为知识产权。这种转换的关键在于反不正当竞争法对“法益”的“孵化”作用。正因如此，德国学者安妮特•库（Annette•Kur）教授将反不正当竞争法比喻为催生新类型知识产权的“孵化器”（Incubator）。fAnnette Kur, What to protect, and how? In Nari Lee, Guido Westkamp, Annette Kur, Ansgar Ohly eds, Unfair competition, Intellectual Property, or Protection Sui Generis, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2014, p.11-32.

反不正当竞争法一般条款的适用是反不正当竞争法作为新类型知识产权“孵化器”的具体体现。制止不正当竞争的司法实践往往是成文知识产权法的先驱者。当新的知识财产法益具备保护的必要性而现有知识产权法未将其纳入保护范围时，反不正当竞争法通常是借助一般条款对这部分知识财产法益提供一种过渡保护。一旦其孕育的知识财产法益成熟，知识产权特别权利得以确立，反不正当竞争法对这种利益的保护就退居次要地位。以德国对数据库的保护为例：欧盟于1996年颁布实施《关于数据库法律保护的指令》，在著作权法之外为数据库提供特殊权利保护。欧盟创设该特殊权利的目的在于为数据库制作者设立一个权利，来防止为商业目的不公正抽取或重复利用数据库。欧盟的数据库特殊权利在性质上属于知识产权，这是由于“此类保护不仅突破了竞争关系，而且在事前为数据库的制作者创设了一个排他的、可转让的、有期限的权利。”gJens L. Gaster. The EU Council of Ministers 'Common Position Concerning the Legal Protection of Databases: A First Comment. Fordham International Law Journal, vol.20, (1996), pp.1129-1150.德国在1997年底实施该指令前，正是通过国内反不正当竞争法的一般条款实现对非原创性数据库的保护。h李扬：《数据库的反不正当竞争法保护及其评析》，载《法律适用》2005年第2期，第56–60页。这种保护针对有价值的数据或信息的挪用，强调行为的不正当性。iF. W. Grosheide. Database Protection: The European Way. Journal of Law & Policy, vol.8, (2002), pp.39-74.一直到指令通过后，数据库的知识产权特殊权利保护才替代了之前的反不正当竞争法保护。

可见，在知识产权特殊权利建立或现有知识产权扩大保护之前，是由反不正当竞争法对这部分利益提供保护的。反不正当竞争法作为一个“实验室”，试图孕育新的知识产权，为这些新型特别权利的立法铺路。jMatthias Leistner. The Legacy of International News Service v. Associated Press (USA), In Christopher Heath and Anselm Kamperman Sanders eds. Landmark Intellectual Property Cases and Their Legacy. The Netherlands: Kluwer Law International BV, 2011, p.33-49.一旦新的知识产权得以建立，反不正当竞争法对这种法益的保护将减弱或被取代。在反不正当竞争法这个“实验室”孕育新知识产权的过程中，一般条款是不可取代的催生剂。正因为有一般条款在知识产权保护中的适用，新型知识产权的立法才显得如此顺理成章。

二、反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的伴生

反不正当竞争法一般条款在实现对知识产权法的补充功能时，采用了宽泛抽象的词汇对与知识产权相关的不正当竞争行为进行界定，如我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为的道德解读。k我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定了竞争应遵守的基本原则，要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款将不正当竞争行为界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这种道德解读主要采取两种标准：一是依据特定商业领域中市场参与人的伦理标准加以判断的“商业道德”标准；二是依据行业内认同的通行做法的“商业惯例”标准。但这些标准均是极为抽象的概念，这就不可避免地给不正当竞争行为的界定带来一定的模糊性。尽管这种模糊性是一般条款灵活性的伴生品，但其不仅会使“不正当性”的界定成为反不正当竞争法发展中的绊脚石，而且会使一般条款在知识产权保护的适用中容易沦为专供反不正当竞争法挖铲知识产权法墙角时用来遮掩的“幌子”，l范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第42页。引发一般条款适用上的盲目性、不可预见性和不准确性。

（一）一般条款的抽象性引发适用上的盲目性

一般条款通常适用于界定尚未类型化的不正当竞争行为，其存在的意义在于为立法所未预见的新问题提供解决方案。然而当法官需要依靠商业道德或商业惯例对新型的不正当竞争行为进行裁判时，由于特定市场未形成可靠的道德评判标准，法官在决策时往往受个人道德感支配，最终正当性判定的决定因素将被法官的个人直觉所垄断。m蒋舸：《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用：以robots协议案一审判决为视角》，载《电子知识产权》2014年第10期，第44–50页。这种道德评判通常诉诸于直觉，无需详尽的说理过程，会导致反不正当竞争法一般条款为知识产权法提供过度的补充保护，造成知识产权保护的客体类型不当增加、知识产权的权能解释不当拓宽，甚至知识产权法之成文法规则被直接否定。n崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144–164页。这些都可能引起知识产权法为模仿自由保留的空间形同虚设。

不仅如此，一般条款在赋予法官自由裁量权的同时，也蕴含着“司法遁入”的危险：即在进行法律适用时，法官可能在没有探寻、发现具体规则的情况下，径直以一般条款作为请求权基础。o王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第245页。比如，在知识产权保护的适用过程中，许多案件的判决在《反不正当竞争法》第2章有具体列举规定的情况下，仍然同时援引该法第2条的规定，以增加案件裁判的保险系数；还有一些案件，回避知识产权法的规定和类型化条款而直接适用一般条款。p谢晓尧著：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第42–44、56–58页。这种“向一般条款逃避”的做法，罔顾具体的法律规则，而直接求助于尚待具体化的一般条款，违背了“穷尽法律规则，才能适用法律原则”q舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期，第26–31页。的原理，不具有适用上的正当性。“向一般条款逃避”的做法，不仅可能架空类型化条款，使之形同虚设，还可能使一般条款的适用更加盲目，“应予以必要的克制，以防止法律制度、法律适用及法律思维的松懈或软化。”r王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第245页。

（二）一般条款的抽象性引发适用上的不可预见性

由于“商业道德”本身是一个极富弹性的概念，在被告的行为是否违反商业道德这一问题上，不同法院基于不同角度和对市场正义的不同理解可能得出完全相反的结论。s如在海带配额案中，各审法院均认定作为离职员工的被告马庆达设立新公司并获取原单位商业交易机会的事实，然而各审法院对被告这一行为是否属于不正当竞争却有不同的观点。一审法院认为，“被告马庆达将原本属于原告的竞争优势转移到新单位，是将客户对其基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德，”因此构成不正当竞争。二审法院和最高人民法院则认为，“在离开原告后，被告马庆达以正当的方式，帮助新公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。”参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。商业惯例的道德解读也存在同样的问题。商业惯例是对业已熟悉的商业行为的调整，这些行为在规制不正当竞争中大多已经类型化，这种总结性特征与一般条款需要承担的调整新型不正当竞争行为的前沿性背道而驰。t蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期，第140–148页。

在对竞争行为的正当性进行道德评判时，由于难以形成或尚未形成统一的道德评判标准，法官只能诉诸于个人内心的直觉。这种内心的确认依据难以为外人所预知，这将使行为人的行为失去预见性。对与知识产权相关的不正当竞争行为的界定来说更是如此。知识产品不能像有形财产一样，可以通过感知其物理边界来进行利用和保护，知识产品的非物质性造就了其保护边界的模糊性。由于知识产品不因使用而耗竭，过度保护知识产品会影响社会的总体福利，对知识产品的范围确定显得更为重要。正因如此，知识产权法会在事前通过登记制度、明确知识产品的保护要件等方式来划定权利边界，使行为人对知识产品的利用有较为明确的预期。如果在发生纠纷时，通过适用反不正当竞争法一般条款这样的原则性条款在知识产品上创设权利，会加剧法律适用上的不稳定性。uGary Myers.Restatement's Rejection of the Misappropriation Tort: A Victory for the Public Domain.S. C. L. Rev. Vol.47.(1995-1996)，p673-708.

（三）一般条款的抽象性引发适用上的不准确性

商业道德上的可非难，并不一定构成立法规制不正当竞争的依据。为商业道德所不能容忍的行为，未必是不正当竞争行为。在垂直搜索引擎竞争中，竞争者或多或少都会借鉴其他竞争者的成果，但并不是所有的搭便车行为都因为不道德而被认定为不正当竞争行为。v如在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷案中，在认定爱帮公司行为的不正当性时，起决定作用的应是爱帮公司的行为对汉涛公司造成的市场效果替代而非爱帮公司的不劳而获。案情参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。在知识产品的保护中更是如此。基于对模仿自由的尊重，知识产品的搭便车行为尽管在伦理上受到“不劳而获”的道德谴责，却不一定构成不正当竞争。竞争市场的运行，是以竞争者获得足够合理的投资回报为限，而不是使竞争者获得其产品的全部社会价值。知识产品并不会产生如有形财产般的共有地悲剧，其产生的外部性是一种正外部性，这些正外部性无需全部内在化。如果对知识产品的搭便车只是意味着从他人的投资中获益，这种行为并不应加以制止。只有在搭便车行为妨碍他人获得合理投资回报之时，才有遏制搭便车行为的必要性。wMark A. Lemley， Property， Intellectual Property， and Free Riding， Tex. L. Rev. vol. 83， (2005)， pp.1031-1075.同样的，从商业惯例的角度上看，在特定行业内普遍接受的行为，不一定符合所有市场主体的价值判断，xWIPO， Protection against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation， Geneva: WIPO， 1996， p.25.即符合商业惯例的行为未必具备竞争的正当性。某些商业惯例不但不具有竞争的正当性，反而会产生限制竞争的效果。

三、反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的司法具体化

反不正当竞争法一般条款的灵活性与抽象性如影随形。作为不正当竞争行为的判定标准，“商业道德”、“商业惯例”、“不正当性”等概念的内涵与外延具有模糊性，因此，将反不正当竞争法一般条款具体化，是反不正当竞争法一般条款在知识产权保护适用中的核心问题。不正当性的转义和不正当竞争的类型化是反不正当竞争法一般条款在知识产权保护司法适用中具体化的两种尤为重要的方式。

（一）不正当性的转义

反不正当竞争法一般条款的司法适用必须遵循法律适用的逻辑三段论。在不正当竞争行为的判断中，“不正当性”的判断是一般条款适用大前提中的主要构成要件。因此，“不正当性”概念的法律解释是一般条款司法具体化中的重点与难点。

由于新型不正当竞争行为复杂多变，公认的商业道德与商业惯例共识无法及时达成，通过传统反不正当竞争法的道德解读难以提炼出明确的判断标准。道德标准的多元化和滞后性的特征，与竞争规则所需要的普适性和竞争活动具备的进化性格格不入。y蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期，第85–95页。于是，立法和司法在界定不正当性时更加注重竞争行为的效果评估，不正当性的功能解读开始盛行。以德国修订《反不正当竞争法》为例，基于德国学界对不正当竞争道德解读局限的认识，在2004年修订时一般条款删除了“违背善良风俗”这一术语，在判断不正当性时不再给企业贴上道德的标签。修订之后，道德因素在不正当性判定中不再起决定作用。这一修法的举措使德国对不正当性的判断，从注重道德因素转向反不正当竞争法的功能理解。z20世纪发生于德国的贝纳通公司案是促成这一转变的一个重要案件。在这个案件中，贝纳通公司通过触目惊心的苦难景象，吸引读者的注意力，使读者对贝纳通的标志产生深刻记忆。尽管广告有冒犯的成分，并有违善良风俗的标准，但并未影响消费者的自主决策，也未对市场竞争秩序造成破坏，因此不构成不正当竞争。如果仅仅是道德上的可非难，但不造成任何市场竞争秩序的破坏，不能视为一种不正当竞争行为。案情参见BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit， Ölverschmutzte Ente1995，601－H.I.V.POSITIVEⅠ，GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ，转引自蔡祖国、郑友德：《不正当竞争规制与商业言论自由》，载《法律科学》2011年第2期，第121–132页。我国司法实践也呈现出类似的趋势。由于不正当性的道德标准愈来愈难客观化，法院在界定不正当性时逐渐重视对竞争行为的效果评估。@7如在合一信息技术（北京）有限公司与北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷上诉案中，法院正是从竞争行为的效果出发，认为金山公司的猎豹浏览器屏蔽广告的行为构成对合一公司的损害以及对消费者利益和公共利益的不良影响，因而认定该行为属不正当竞争行为。参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。反不正当竞争法一般条款在进行“竞争效果评估”时，考察的重点在于竞争行为是否对健康的竞争机制造成损害，即竞争秩序是否被扭曲。在反不正当竞争法中，未扭曲的竞争被作为不正当竞争的反义使用。@8范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第110页。在判断竞争是否被扭曲时，需要依照案件事实对市场行为作出评估，并对竞争行为所涉的利益进行衡量。

具体而言，在对与知识产权相关的不正当竞争行为进行功能解读时，不正当性的解释可以转换为以下两个方面的标准：其一，从保护竞争者的角度出发，由于竞争者的利益是反不正当竞争法的直接保护对象，司法实践中的案例均考虑了竞争行为对竞争者造成的影响。这种影响可以从竞争者投资与回报之间的联系中加以判断。如果模仿者的搭便车行为导致市场先行者撤回投资或不作投资，属于无合理理由将先行者驱逐出市场，此时意味着竞争已经发生扭曲。@9Reto M.Hilty. The law against unfair competition and its interfaces， In Reto M.Hilty， Frauke Henning-Bodewig eds. Law against Unfair Competition， Berlin Heidelberg: Springer， 2007， p.1-52.其二，从保护消费者的角度出发，消费者是竞争结果的承受者，在界定行为的正当性时需要考虑竞争行为是否对消费者福利造成不利影响。如果不当模仿的商业行为使消费者受到不客观因素的影响，从而影响消费者的自主决策，则竞争受到扭曲。这种分析方法非常接近反垄断法中的合理分析原则，可以看出反不正当竞争法与反垄断法在分析方法上的融通性。#0朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，载《竞争政策研究》2015年第1期，第11–19页。

当然，这样的判定标准仍存在一定的模糊性。一方面，在自由市场竞争中，优胜劣汰是市场自主选择的结果，有活力、不被扭曲的竞争也会伴随有市场失败的竞争者。市场先行者撤回投资或不作投资的原因，究竟是不正当商业行为的影响，还是市场先行者自身的问题，界分起来并不容易；另一方面，要完全排除商业行为中影响消费者的不客观因素亦并非易事。如在商业广告中，以暗示诱惑、情感诉求等主题的广告在市场中一直占据主要地位。#1范长军著：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第115页。尽管如此，对不正当性的功能解读相对于道德解读更为可取，因为这种对市场评估的方式不再依赖道德因素的主观判断，而更多借助一种价值中立、客观的方式。#2Reto M.Hilty. The law against unfair competition and its interfaces， In Reto M.Hilty， Frauke Henning-Bodewig eds. Law against Unfair Competition， Berlin Heidelberg: Springer， 2007， p.1-52.目前，在竞争行为的评价中，道德评价和竞争效果评价综合运用已成为司法实践的趋势。由于竞争效果评估和道德评估在适用上并无实质上的冲突，在界定不正当竞争行为时，以竞争效果评估为主，以道德评估为辅，从不同角度对竞争行为的正当性进行考察，可以增强裁判的说服力。#3因此，在完善反不正当竞争法一般条款的适用规则上，宜应将我国《反不正当竞争法》第2条第1款作为竞争的基本原则，而将第2条第2款修改为“本法所称的不正当竞争，是指足以显著侵害竞争者、消费者或其他市场参与者利益、扰乱竞争秩序的商业行为”，并将该条文作为一般条款加以适用。

（二）与知识产权相关的不正当竞争行为的类型化

尽管不正当性的转义在一定程度上缓解了一般条款的抽象性，但不正当性的语义困境仍然存在。解决这一困境的另一重要手段是类型化，即通过将不正当竞争行为的个案进行整理归类，确立不同的案件类型，并为每一种类型设立构成要件和法律后果，以此为新案件的裁判提供指引，从而最大限度地保证反不正当竞争法一般条款具体化的客观性和正确性。#4谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第131页。对同一对象可以采取不同的标准进行类型化，划分出不同的类别。#5郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期，第124–134页。但在与知识产权相关的不正当竞争行为的类型化问题#6我国反不正当竞争法将与知识产权相关的不正当竞争行为分为仿冒、商业诋毁、虚假宣传（误导）和侵犯商业秘密四种类型。然而，由于这四种归类的基础不一，各类型之间的本质区分未能显现，难以完整呈现出知识产权的保护体系；同时，各种类型的判定也存在盲区，容易导致一些适用困难。上，由于类型化的结果会涉及知识产权法与反不正当竞争法在规制不当模仿上的分工，在确定类型化的标准时必须考虑反不正当竞争法规制的类型对知识产权法和知识产品市场的影响。

在奉行市场经济的法治国家中，立法者对自由市场的干预必须有依据。促进和鼓励自由竞争是市场经济的基本特征，当市场上的自发激励机制能够发挥作用时，应由市场自行调节。只有当缺乏市场干预会导致市场失灵时，法律才有必要介入。知识产权法和反不正当竞争法是法律介入知识产品市场的两种重要手段。其中，知识产权法是在市场上既存的激励机制无法有效发挥功能时，人为创设新的激励机制加以弥补的法律手段；而反不正当竞争法则是恢复市场既存激励机制的另一法律手段。前者被称为创设型激励机制，后者被称为支援型激励机制。#7［日］田村善之著：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第10-16页。在知识产品市场的法律介入中，反不正当竞争法是对知识产权法的补充。反不正当竞争法对不当模仿他人知识产品的制止，必须考虑知识产权法的立法精神，必须建立在知识产权法的政策范围之外。因此，只有在缺乏知识产权法人为创设的激励机制，且市场上的激励机制又无法发挥应有作用时，反不正当竞争法才有介入的必要性。依据反不正当竞争法支撑的自发市场机制类型的不同#8田村善之教授将市场自发的激励机制分为商誉的激励机制、秘密管理的激励机制和市场先占利益的激励机制。参见［日］田村善之著：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第10–12页。，与知识产权相关的不正当竞争行为可以分为三种类型：

1.侵害商誉型

商誉是一种反映企业良好综合品质的结构性信息，包含企业有形资产外的、有助于商业成功的所有无形要素。#9Glosband v. Watts Detective Agency， 21 B. R.963， 975 (D.Mass.1981).商誉需要借助一定的方式加以表达和传递，如商业标识象征、产品外观展示、广告或言辞推介、行为示范等。在商业信用的建立过程中，经营者通过向消费者传递表达自身综合品质的信息，不断重复形成相对固定的评价和记忆。一旦记忆具有稳定性，就会使消费者形成对企业的良好印象，从而产生路径依赖的社会效果。$0谢晓尧：《论商誉》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2001年第5期，第550–556页。正是由于商誉能给经营者带来竞争优势，经营者为了获得更多的商誉会在商品或服务的质量上付出更多努力。这便是市场自发的商誉激励机制。

对商誉的保护可分为直接保护与间接保护两种。其一，对商誉的直接保护体现于对商业诋毁的制止。商业诋毁的实质在于通过散布他人的不公正信息，直接损害竞争对手的商誉来增加自己的竞争利益。商誉作为一种变动中的知识产品，其价值及地区范围会随着企业的经营活动而发生变化。加上商誉属于企业内在的抽象要素，因其权利状态不明确，其保护范围是无法事先加以确定的。因此，商誉无法用知识产权法的创设权利模式加以保护。各国对商誉的直接保护大多在反不正当竞争法中进行。其二，对商誉的间接保护主要反映在对商业标识的保护上。商业标识在商誉的创建过程中发挥了重要作用，保证了商誉激励机制的有效发挥。通过商业标识这一媒介，经营者的商品或服务来源可以清楚得以指示，从而使经营者付出的努力有机会得到消费者认同。当商业标识在使用过程中产生知名度时，商业标识上凝聚了经营者建立的商誉。仿冒商业标识的行为和误导行为中不当使用商业标识的行为，会破坏商业标识的来源指示功能，这不仅增加消费者的搜索成本，而且会因消费者无法分清“好”产品与“劣”产品的真正来源而损害经营者投资商业标识的商誉。因此，对知识产权法不予保护的商业标识，在个案中由反不正当竞争法给予补充保护，可以有效恢复商誉自发激励机制。受反不正当竞争法保护的商业标识在形式上没有要求，$1Qualitex Co. v. Jacobson Prods. Co.， 514 U.S. 159，162 (1995).具有区别性特征的企业名称、商品名称、域名等标记，只要消费者能借以识别商品或服务来源的，均可以作为商业标识的组成部分。

上述侵害商誉型的不正当竞争包括“损他利己”式的直接侵害商誉行为和 “借他扬己”式间接侵害商誉行为。在知识产权法不予规制的情况下，“任何针对特定企业的不实或不公正的说法，损害或可能损害该企业的商誉的行为”$2诋毁既包括无中生有的凭空捏造，又包括含沙射影的不恰当评论。将直接侵害商誉的行为从“捏造、散布虚伪信息”，扩大到包括“恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息”的行为，有利于认定网络环境中频繁出现的商业诋毁行为，典型的例子如安全软件打着“保护安全”的旗帜发布不当的安全提示或评论信息的行为。以及“仿冒他人具有一定知名度的商标、企业名称、商品名称、商品包装装潢、域名等商业标识，造成或可能造成消费者混淆的行为”都可在反不正当竞争法的框架下被制止。$3如在上海中韩晨光文具制造有限公司与宁波微亚达制笔有限公司、宁波微亚达文具有限公司、上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案中，最高人民法院认为，“在外观设计专利权终止之后，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。”参见最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。

2.破坏秘密管理体制型

经营者对一些经营的关键信息以及技术生命周期长、难以通过反向工程破解的技术信息，通常采取保密措施加以保护。这些信息主要依靠秘密管理体制使经营者获得竞争优势。这便是市场自发的秘密管理激励机制。

然而，无论秘密管理体制设计得如何完备，都无法阻止盗取或泄露商业秘密的行为。经营者的商业秘密一经披露，其秘密性受损，在缺乏商业秘密立法保护的情况下，商业秘密持有者不愿将秘密信息提供给交易者，但若不提供信息又无法将这些信息进行市场化运作。$4Kenneth J. Arrow， Economic Welfare and the Allocation of Resource for invention. In Universities-National Bureau. The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors. Princeton University Press， 1962， p609-626.所以，对商业秘密的立法保护支援了市场的秘密管理体制，恢复了秘密信息的商业化。

商业秘密与其他知识产品的不同之处在于：其一，商业秘密的价值在于保密性，无法如专利、商标等知识产品一样通过登记事前明确保护的边界；其二，商业秘密具有相容性，不同主体在独立开发或反向工程中获得相同的技术信息是被允许的，不同主体的商业秘密重叠交叉的情况并不少见。因此，商业秘密也难以通过知识产权法采用财产权模式进行保护。通过反不正当竞争法对商业秘密提供补充保护，解决了财产权保护模式下的困境，使企业在秘密信息的投资上可以获得回报。因此，对商业秘密的反不正当竞争保护具有恢复秘密管理体制激励机制的功效。$5Barton Beebe， Thomas Cotter， Mark A. Lemley， Peter S. Menell， Trademarks， Unfair Competition， and Business Torts， New York: Aspen Publisher， 2011， p575-576.

3.剥夺市场先行者优势型

市场先行者在创造新产品、开拓新市场时常常会遇到模仿者的挑战。但是，模仿者独立开发同样的新产品具有难度，也会耗费相应的时间。市场先行者可以利用首次进入市场的时间差，创建销售渠道和固定消费者群体，$6Kal Raustiala， Sprigman Christopher， The knockoff economy: how imitation spurs innovation， Oxford: Oxford Univ. Press， 2012，p.191.从而取得更高的投资回报。这就是市场自发的先行者优势激励机制。

问题在于，新产品一旦投入市场，其商品外观、个性设计等要素容易遭到单纯照搬的盲从模仿（slavish imitation）。在盲从模仿的情况下，由于模仿者无需承担开发新产品的风险，同时对新产品的仿冒节约了时间成本和金钱成本，这将使其进入新市场的周期缩短，进而导致先行者优势的激励机制失灵。因为此时先行者将新产品投放市场的时间差将减少，先行者意图通过时间差取得投资回报的希望也将落空。在这种情形下，新产品研发者可以通过申请知识产权获得创设型激励。然而，有些知识产品虽具备工业产权的保护要件，却由于工业产权审查期限大于产品的生命周期而使其保护失去实际意义；还有部分产品因属于知识产权法无法管辖的新成果等原因未能获得知识产权保护。对于这些游离于知识产权法保护之外的成果，若缺乏其他立法的干预，市场自发调节的先行者优势激励机制将无法发挥其应有的作用。

反不正当竞争法对上述成果提供补充保护的目的在于，通过禁止模仿者仿冒来保证市场先行者有足够的获取投资回报的时间，以确保先行者优势激励机制的运行。对不当模仿这类成果的反不正当竞争规制，必须符合三个条件：（1）被模仿产品具有竞争个性（即产品的特征可以指示商业来源或展现个性），且所模仿的部分不属于在技术必要性下产品的功能性要素。当利用被模仿产品的功能性特征是基于技术上的必要原因时，反不正当竞争法不能禁止对这类要素的模仿。$7Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof): Federal Supreme Court (Bundesgerichtshof) 23.01.1981 Case: I ZR 48/79 "Roll Stool" (Rollhocker)， IIC. Vol.23， no.6(Nov.1982)，pp.781-787.（2）模仿产品与被模仿产品的商品形态具有实质相似性。（3）将不当模仿的规制期限设置为产品首次销售之日起的一定期限。这是由于反不正当竞争法的规制目的在于保证这类生命周期较短的产品的成本回收，因此对模仿的禁止时间不宜过长。

结 语

反不正当竞争法一般条款的抽象性与灵活性相伴而生，造就了其在知识产权保护适用中的困境。由于这种抽象性难以消除，在适用一般条款判定与知识产权相关的不正当竞争行为时需要谨慎为之。一方面，需要缓解一般条款适用的不确定性，对不正当性的解读标准予以客观化；另一方面，需要减少一般条款的包容范围，丰富与知识产权相关的不正当竞争行为的类型，尽可能维护知识产权法所设定的利益平衡。

与此同时，明晰反不正当竞争法一般条款在知识产权保护适用中的有限补充地位，也是一般条款在知识产权保护适用中的重要基础。在知识产权领域适用反不正当竞争法一般条款应保证其谦抑性：在知识产权特别法和类型化条款有规定的情况下，这些规定排除反不正当竞争法一般条款的适用；即便在知识产权法和类型化条款均没有规定的情况下，一般条款在知识产权保护中的适用也应具备必要性基础，即反不正当竞争法应尽量不干预知识产品市场。在没有确切证据的情况下，应尊重市场自由竞争的基本原则。

The general clauses of the Anti-unfair Competition Law play a complementary role in the protection of intellectual property, thanks to its flexibility; however, its associated abstraction may lead to overcompensation and harm the interests balance inherent in the IP law. It is a key point in realize moderate compensation of IP law by the Anti-unfair Competition Law to clarify how to apply the general clauses of Anti-Unfair Competition Law in IP protection, and make it concrete. It is more objective to change the criteria for de fi ning "unfair" from emphasizing on business ethics to competition order.Moreover, to classify the types of IP-related unfair competition into the goodwill infringement, undermining the trade secret management system, and depriving the advantages of the fi rst mover may be the most effective way to limit the application scope of the general clauses, whereby reduce the uncertainty in application.

Unfair Competition Law; general clauses; competition effect evaluation; typology; limited supplementt

卢纯昕，法学博士，广东外语外贸大学法学院讲师，德国马克斯·普朗克知识产权研究所访问学者