著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其适用
2017-01-25王凤娟
王凤娟 刘 振
著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其适用
王凤娟 刘 振
面对著作权保护扩张之趋势，如何明确保护与不保护之界限，一直是国内外学术界长期探讨的重要问题。思想与表达二分法原则被认为是目前为止能够解决该问题的最佳基本原则。然而，该原则难以对著作权的具体保护范围划出明确界限，存在一定语义含混。尤其是思想一词难以界定，给立法和司法实践带来一定困难。近年来，我国著作权保护范围的扩张趋势日益明显。同时，在世界知识产权竞争中处于明显弱势的情形，也要求我国结合国内经济文化发展水平及文化产业、知识产权保护现状及需求，积极吸纳思想与表达二分法原则，以对知识产权中的私有领域和公有领域做出明确界定，更要结合本国实际在立法和司法实践中将思想与表达在灵活合并的基础上探讨其具体的适用方式和范围。
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在著作权保护法律体系中，思想与表达二分法具有非常重要的指导价值。该原则仅保护表达却不保护思想的具体内涵为著作权保护内容划出了一条大致清晰的界限。相同的思想可以通过不同的外在形式展现出来，表达是作者表现思想的独创成就。保护表达却不保护思想具有内在合理性。为此，该原则在世界各国著作权保护立法体系构建中得到重视和普遍应用，除发达国家外，随着发展中国家文化产业之发展和著作权保护需要之增加，其对原则之认同、借鉴和采用也逐步增强。另外，该原则还得到关于著作权保护的一些国际公约的认可，成为世界通行的关于著作权保护的基本原则。自1879年，美国Baker v. Selden一案中账簿格式侵权纠纷一案发生以来，思想与表达二分法在人类知识产权法律保护实践中的应用已经有近一百四十年的历史，并在美国、德国、日本等发达国家和地区的立法和司法实践中得到不断充实。a崔志华：《著作权法中思想与表达二分法原则研究》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第4页。目前，我国文化产业发展迅速，著作权保护呈现出扩张趋势，然而，我国著作权保护法律机制相对滞后，难以满足著作权保护的现实需要，且与世界知识产权保护体系之间存在难以接轨的弊端。借鉴美国等发达国家在著作权保护中对思想与表达二分法原则贯彻应用的成熟经验，结合国内著作权保护立法及司法的实际情况，以合并原则将思想与表达间难以厘清的界限及其在司法实践中造成的难题充分化解，成为以著作权法律机制构建推进文化产业发展需要解决的重大课题。
一、思想与表达二分法原则的形成
思想与表达二分法原则在著作权保护中的应用不仅拥有合理性，而且具备现实操作性。因为，在美国等发达国家的著作权立法和司法实践中，表达目前已经形成的相对明确的具体范围。所谓表达，主要是指作品内容的文字表述、图形线条、音乐符号等外在展现方式。著作权法保护作品思想的原创语言，而不保护其思想观念，意味着任何作品的思想都属于公共财产，可供社会共享。b冯晓青：《著作权中思想与表达二分法原则探析》，载《湖南文理学院学报（社会科学版）》2008年第1期。
保护表达而不去保护思想是合理的，这使得该原则在著作权保护中得到广泛认同和采用。该原则自起源到最终融入世界知识产权保护法律体系经历了一定历史过程。
（一）思想与表达二分法原则的思想渊源
18世纪之时，只保护表达却不保护思想的原则已在德国起源。德国法学家萨拉认为，将思想内容与表达方式进行区别，把一般性的社会事件从作品中分离出来，排除在著作权保护范围之外，允许社会大众学者共享，符合文化发展的长远需要。不久，德国学者费希将素材和形式概念纳入著作权保护当中，认为应当在实践中把作品的内在与外在区分开来，即将作品之内容分为形而上与形而下的两个方面。实际上，费希的观点正是思想与表达二分法原则的思想源头。此后，著作权只保护作品内容，而将思想排除在外的观念在欧美学术界生根发芽，最终成为西方世界著作权保护的基本原则。到19世纪，经过近一个世纪的发展与论证，思想与表达二分法原则开始在美国立法和司法实践中初具雏形。1858年，美国法官厄尔在审理一起案件时提出，权利诉求无法涉及思想，因为，思想是社会存在作用于人脑之产物，是人类智慧和思维的结果，只有通过文字、图形、音符等外在形式才能表达出来，而所谓表达不过是人脑智力成果的外在形式。人们有权对自己独特的表达主张权利，而无法阻止其他人出现同样的思维成果，即任何人无权阻止他人以同样的方式思考并产生一样的思想。对于一部作品来说，表达具有独特性，而思想不仅无形，且难以具备与他人完全区分的独特性。思想存在于人脑之中，无法为法律提供可以予以保护的外在物化形式。思想理所当然属于公有之物，绝对不可划入私有领域，否则将阻碍人类文明进步。正是基于以上认识，美国司法部门开始将该原则用于司法实践。
（二）思想与表达二分法原则的正式确立
1785年，美国正式在著作权立法体系中将只保护表达而不保护思想的原则以具体法律条文的形式确立下来，以鼓励人们对作品思想内容进行共享。1879年，美国人贝克起诉塞尔登一案的发生标志着思想与表达二分法原则正式被应用于人类知识产权保护的司法实践。该案原告贝克在一部关于会计方面的著述中详细介绍了一种记账方式，且获得著作权登记认可。随后两年，其又相继取得内容涵盖该记账法的其他两部作品的著作权。塞尔登吸收并借鉴此记账方法，还将之做成账簿出售获利。贝克认为其侵犯了自己的著作权并将之告上法庭。贝克坚持认为该记账方法是自己的独创发明，应当受到著作权之保护，因为塞尔登出售的账簿所使用的排列和线条与他在介绍该记账方法的著作中所采用的线条和排列一样。被告塞尔登声称自己并未侵犯原告的著作权，其账本中所采用的表现方式不应当受到著作权保护。巡回法院判定塞尔登侵权。塞尔登不服判决并上诉到联邦法院。联邦法院审查该案后认为，塞尔登所售账簿在栏目设置和标题名称上与原告所用记账方式存在区别，其不过是用了同样的记账方法，而以不同的方式表现了出来，主张原告所谓著作权并不受法律保护，要求地方法院驳回其起诉。该案例在美国著作权保护法律史上影响很大。通过该案，美国在著作权保护中只保护表达却不保护思想的原则牢固确立起来，成为指导著作权保护的重要核心原则。
（三）思想与表达二分法原则的国际适用
尽管思想与表达二分法原则应用于著作权司法保护实践是19世纪的事情，但直到1976年，美国出台《著作权法》才对该原则进行了立法确认。其第102款规定，著作权保护的对象为以一定介质公开出版或发行的各种作品，作品的内容借助该介质可以被其他人感知、复制或使用。著作权保护的对象，即所谓的表达，主要包括文字结构、线条、音符、绘画和雕塑等。该法规定，在任何情形之下，著作权保护之范围不涉及思想、观念、概念、程序、公理、定律、发现等，无论其在作品中以文字或其他任何方式来呈现，均属人类可共享之共同财富，不仅不受保护，还要鼓励其普及应用。显然，该法首次以成文法的形式将著作权只保护表达却不保护思想的原则写入法律条文。
二、思想与表达二分法原则的合理性及弊端
思想与表达二分法原则自诞生起便饱受争议，有学者认为，思想与表达的界限相对模糊，选择如此一条并不清晰的界限去划定作品的私有部分与公有部分，好像并无实际意义。如果在司法运用中法官自由裁量不当，容易造成司法专横和司法不公。为此，美国等发达国家在著作权案件审理中，法官一般将之作为著作权法律体系的核心原则，奉为受保护之表达与不受保护之思想区分的圭臬。实际上，即便在该原则使用比较成熟的美国，司法部门也在知识产权保护司法实践中认识到以思想与表达二分法原则对作品著作权进行保护范围的划定有时并非易事，并在司法实践中以众多司法案例作为法官辅助判案的依据，还赋予法官一定的自由裁量权。如此一来，该原则在知识产权保护司法实践中便具有了实际的可操作性，同时在原则性与灵活性中取得了司法实用上的平衡。将思想与表达二分法原则使用在著作权保护中显然体现出相当的合理性。可是，该原则一直存在界限难以彻底划清的问题，使得其在司法实践中容易出现难以抉择的弊端，成为该原则在法律界存在争议的主要原因。
（一）思想与表达二分法原则的合理性
著作权作为知识产权中的重要内容，如何明确划分保护界限是各国立法和司法实践中存在的难题。因为，对于立法者而言，他们不仅需要划出一条保护与不保护的界限，还要在著作权保护中兼顾私人权益保护与文化社会共享的平衡问题。著作权作为一种社会信息，它的生产、使用和传播中存在公私利益协调问题。思想与表达二分法可以有效解决这一问题。对于一部作品而言，作者在创作中不仅需要表述自己的思想，也需要参考他人的思想。对于作品来讲，也许作者在创作中借鉴别人的思想少，而更多倾注自己固有的思想，也许对别人的思想借鉴很多，而较少体现自己的思想。但是，无论如何，著作权仅仅对思想的表达方式进行保护，不管作者在作品中灌输了多少自己的思想，著作权将其排除在保护范围之外。c陈佳强：《著作权法中思想与表达二分法原则的解读与重构》，载《大连大学学报》2008年第2期。对于作者来说，其自然希望知识产权能够保护其表达和专有思想，同时希望其在作品中所借鉴的他人的思想不受保护，以最大限度实现个人权益。显然，在知识产权的思想保护中不可能出现双重标准，只能在公私利益间寻求平衡。尤其是如果思想受到保护，那么必将降低作者对作品的创作活力，让作品创作成为一件稍不小心就可能犯法的事情。将思想与表达二分法原则贯彻到著作权保护之中，既可对作者私有权益进行合理保护，又可促进社会文化之共享传播，达到著作权立法兼顾公私均衡的目的。显然，该原则在著作权保护中的应用具有合理性。
思想与表达二分法原则在著作权保护中的使用，成功化解了公私利益之间的冲突，在私人权益与公共利益之间谋得均衡，成为各国著作权立法和司法体系建设的重要指导原则。整体来看，将保护表达而不保护思想的二分原则纳入著作权立法体系建设和用以指导司法实践具有如下几个方面的积极作用：一是在成功实现对作者私属权益做出范围界定的同时对著作权该保护什么做出圈定，可以弥补著作权保护法律机制的缺陷并减少其与其他法律制度体系间的矛盾及利益冲突，保证人类文明的知识成果能够顺利实现再生产；二是把思想排除在受保护的范围之外，将之推向公共领域，迎合了著作权保护不影响社会文化共享传播的立法目标；三是将该原则与合并原则等其他辅助性原则配合使用，尽量将思想与表达二分法存在的界限模糊问题解决掉，促进该原则在司法实践中的积极使用，让其具有现实操作性。尽管思想与表达二分法原则在英美等发达国家的司法实践中依然存在诸多问题，但面对文化产业发展及版权保护扩张的基本趋势，该原则还远未达到需要淘汰的地步。因此，思想与表达二分法原则在著作权保护中的确立及应用具有合理性，对其进行修补和完善的工作还将继续下去。
（二）思想与表达二分法原则的弊端
思想与表达二分法原则在诸多关于文化贸易和著作权保护的国际公约中得到广泛认同和贯彻，成为具有普遍指导意义的著作权保护基本原则。可是，该原则中思想与表达语意含糊、界限不清的问题依然存在，为尽量明确二者界限，许多国家在成文法中确立该原则的同时，还辅以正反两种事例列举以对规避其界限模糊的弊端。显然，我们应当承认法律规定不可能穷尽现实法律实践中的所有新情况、新问题，即便思想与表达二分法原则在司法实践中存在界限不甚清晰的弊端，但随着法律机制的完善和该原则自身理论与实践的不断丰富，其存在的界限不清的问题将逐渐得到解决。然而，到目前为止，在现实司法实践中思想与表达语意含混、界限不清的问题给一线司法工作者造成的困扰却客观存在，在一些关于著作权的个案中，法官因对思想与表达二分法原则难以把握而陷入两难的事情时有发生。对此，美国采取案例法形式弥补思想与表达二分法原则在司法实践中存在的界限不甚清晰的弊端，且采用抽象测试法尽量去理清思想与表达的司法界限，都取得了良好的效果，使得该原则在美国知识产权保护司法实践中的应用越来越成熟。
目前，我国对著作权保护也非常重视，为有效解决保护范围界定问题，国内学者对思想与表达二分法原则的探讨逐渐走向深入。如有国内学者主张以细致的法律条文明确圈定表达的具体范围。此种理解对思想与表达的界限比较清晰，却不好理解翻译权和改编权等。为了规避该问题，有学者主张对思想与表达的具体形式作出更为细致的划分，明确规定表达仅包括文字表述和结构体裁等。此种细致划分虽解决了翻译权和改编权的保护问题，却无法在知识产权保护中的思想与表达与哲学中的内容与形式间取得一致。于是，有学者针对思想与表达二分法原则存在的弊端又提出其他补救措施，如主张不应该对该原则做过于严格的划分，给思想与表达间留有一定的伸缩余地。d熊文聪：《被误读的思想与表达二分法——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期。实际上，如此一来，不仅难以解决该原则与哲学相关概念的统一问题，而且导致其在司法实践中沦为空谈。
三、以合并原则灵活运用思想与表达二分法的必要性
对于一部作品而言，其思想与表达常常呈现出难以分离性。因为，作品思想可以通过不同的形式表达出来。作品思想的多元化表现方式正是社会文化繁荣发展和多样性活力的重要体现。然而，作品思想与表达之间的模糊界限成为著作权保护中难以规避的现实问题。如果思想与表达出现模糊难分的状况时，如何在司法审判中做到客观公正成为法官必须考虑的问题。实际上，当思想与表达确实难以剥离时，司法者再去对之强行隔离并无实际意义，也确实难以做到。为应对该问题，在保护作品著作权时，思想与表达的合并原则随之产生，为解决这一难题，在作品著作权保护的司法实践当中，合并原则随之产生，开始在著作权保护中发挥解决思想与表达界限难以划清的难题，其基本内涵是当思想与表达之间出现难以分清界限的情况时，将两个方面合并在一起，划入不受保护的思想范畴。即便思想与表达二分法的合并原则会给作品作者的个人权利造成一定损害，却也是对思想与表达二分法在司法实践中面对的应用困境之无奈之举，不仅有助活跃学术文化事业，而且有助于兼顾著作权的公私利益平衡。显然，在思想与表达二分法原则的基础上引入合并原则无论在立法层面还是在司法实践中都拥有一定必要性。
在著作权保护领域，合并原则之应用并不具有普遍性，也非针对所有界限难以划清的情形，而是拥有严格的使用范围和适用条件，即在现有法律条文和司法实践标准下确实出现无法分清的情形时才能使用，绝对不可随意使用。如果确实无法分清的情形出现，不管该作品是否为独创表达，都将其划入不受保护之思想领域。实际上，该原则的主要意旨在于，如果出现思想与表达难以划清界限的特殊情况，那么就将该表达划入思想领域，让其遁出受保护的范围。e戴燕霞：《论著作权法中的思想与表达二分法——以实用艺术作品为视角》，载《湖北财经高等专科学校学报》2012年第1期。
四、思想与表达二分法合并原则的适用路径
合并原则在著作权保护中的应用看似是对作者私人权益的不公，因为，采用合并原则后，受保护的作品表达范围实际上缩小了。然而，作者在作品中享有的私人权益一般需要通过出版发行来实现，作品出版数量越多，其收益也会越高。反之，若对著作权保护过于严苛，必然导致作品出版发行数量减少，最终影响作者的个人收益。因此，在著作权保护中划定一条合理的公私领域界限，实现公私平衡，既符合社会文化共享之需要，也符合作者的个人利益需要。fJasimpsonWeeinerAlarendon:
（一）在合并原则中贯彻内容与表达形式二分法
目前，世界各国对思想与表达二分法之采用具有不同的风格，欧美等发达国家在著作权保护及思想与表达二分法原则的应用中积累了丰富经验，对思想与内容的区分不仅拥有完善的法律技术储备，也存在大量的案例以供借鉴，故在思想与表达二分法原则的应用上相对灵活和开放。如果一个国家在著作权立法保护上相对保守，则应在借鉴欧美国家经验的基础上将之理解为内容与表达形式二分法。如此一来，著作权法律保护机制不仅解决了内容与形式在法律与哲学上的概念悖论，而且有效避免了内容与思想难以厘清界限的问题。实际上，是将思想与内容难以划清界限的特殊情况统一纳入概念外延更为广阔的内容范畴。然而，从思想与表达二分法原则指导著作权法律保护的法律体系构建看，依然体现了合并原则，即当难以决定某项内容是否属于受保护的范围时，便将之划归不受保护的范围，以避免在司法实践中出现难以取舍的弊端。需要注意的是，在内容与表达方式二分法原则指导下的著作权保护立法体系建设中，要对其间涉及的法律关系进行精确的语义表达，以增强其在司法实践中的可操作性。
（二）逐步确立并尽量完善思想与表达二分法
在当前阶段，我国著作权保护法律机制相对落后，宜采用相对保守的内容与表达形式二分法。因为，如此可以相对简单且有效规避思想与表达二分法界限不清的司法实践难题。然而，随着我国立法和司法经验的不断丰富，在内容与表达方式二分法原则应用到一定发展阶段后，必然需要将著作权保护法律体系推进到以思想与表达二分法原则为指导的水平。一直将思想与表达间难以区分的区域排除在著作权保护范围之外是对作者个人权益的不公。为了避免将著作权中应当划归私有领域的受保护内容划入不受保护的公有领域，可以将那些拥有独创性的创新性思想纳入受保护范围。对于那些具有创造性的内容，政府可以鼓励其申请专利并予以登记。在立法中，立法者要注意采用正反举例法尽量将思想与表达二分法原则所形成的受保护与不受保护的范围界限清楚。
（三）提高法官素质以弥补合并原则之不足
思想与内容之间会出现不好区分的特殊情况，采用合并原则将其合并有助减少司法实践中难以抉择的问题。可是，合并原则的使用并非漫无目的，必须符合确实难以区分的基本原则。对此，在司法实践中提高法官的个人素质，增强对思想与表达二分法合并原则的理解，当著作权保护范围界定陷入语义误区时，通过赋予法官以适当的自由裁量权保证司法审判的公正性尤显必要。随着社会法治的健全和法官队伍素质的提升，配合合并原则的思想与表达二分法可以保障著作权保护中的公私利益均衡。合并原则的应用并非是对思想与表达分野的完全否定，其仅仅处于附属地位，是对特殊情况的特殊对待。该原则的出现是务实的，不是机械和盲目的，在司法实践中要尽量避免因法官个人素质不高难以做到明确界分而误将可以界分的情形划归到合并原则之下，而让应受保护之权利进入不受保护之范围。同时，法官要随时关注国家最新出台的司法解释及司法实务界出现的最新案例，以保证著作权司法审判能够与国家著作权保护的政策变化相一致，在维持著作权保护法律机制稳定性的同时，要依据新的形势赋予其灵活性。显然，健全的法制、高素质的法官队伍、成文法与判例的结合是保证著作权保护中思想与表达二分法合并原则应用的基础。
（四）创新使用思想与表达二分法的合并原则
思想与表达二分法原则界限不清的问题客观存在，然而目前为止，法律界尚无能力找到比该界限更为合适和合理的界限。以创新的姿态推进思想与表达界限难以划分问题的解决，不断提升著作权保护水平。同样，还要对合并原则创新使用，不断明确其应用的具体原则及条件，健全与之匹配的著作权法律体系建设，直到逐步过渡到更高层次的应用阶段。然而，对于思想与表达难以分清的情形保护或不保护并非一成不变，而是要根据国家文化产业发展现状及著作权保护政策走向来确定，即需要保护的时候便将之合并并纳入保护范围，不需要保护之时便将之合并并纳入不受保护之范围。
（五）坚持立足国情和与国际接轨相统一的原则
将文化产业作为国民经济发展的重点领域进行培育符合我国产业结构升级的需要。g杨英法：《文化产业集群与文化消费市场间良性互动机制的构建》，载《云南社会科学》2013年第2期。应用思想与表达二分法及其合并原则时要注意掌握国家著作权保护的基本政策走向。具有不同政治模式、经济发展水平和文化传统的国家，在应用思想与表达二分法合并原则时也会有所区别。我国属于发展中国家，在著作权保护方面的国际竞争中尚处于劣势地位，在思想与表达二分法合并原则的应用上既要立足国情，又要注意与国际接轨。在没有能力也无必要对思想与表达之间的模糊地段进行划分的时候，采用合并原则，不仅有效，而且简便。对此，我国可在思想与表达二分法合并原则的应用中通过恰当的措辞设计尽量不要与国际公约相背，争取达到国际公约的最低要求。还要及时关注国内著作权保护的最新现状和立法需要，以最高人民法院司法解释的形式对思想与表达二分法合并原则的使用作出动态调整。
It has long been an important issue, both in domestic and foreign academic circles,to clarify the boundary between the protection and non-protection scopes of copyright, especially in the era of copyright expansion. The idea and expression dichotomy is regarded as the best solution for this problem as of yet. However, this principle can’t demarcate the specific scope of copyright protection, due to the semantic confusion. The dif fi culty in properly de fi ning the concept of idea brings great troubles to the legislative and judicial practices. In recent years, the copyright protection scope expands rapidly in China. Meanwhile, China is disadvantaged in the global IP competition, which requires China to take full consideration of the domestic economic and cultural development level and the current situation of cultural industry and IP protection, actively use the already de fi ned private and public domain by the principle of idea expression dichotomy, so as to explore the concrete application approaches and scope of the principle in the domestic legislative and judicial practices.
copyright; idea; expression; dichotomy; merge principle; application
王凤娟，兰州财经大学副教授刘振，兰州财经大学教师，律师
