庭审实质化改革的机制冲突

葛天博

（1.华东政法大学 司法学研究院,上海 201620；2.长江师范学院 管理学院，重庆 408100）

庭审实质化改革的机制冲突

葛天博1，2

（1.华东政法大学 司法学研究院,上海 201620；2.长江师范学院 管理学院，重庆 408100）

庭审实质化是贯彻“以审判为中心”,全面推进司法改革的里程碑。然而,基于制度规范的庭审实质化改革必然存在机制冲突。若不能化解庭前准备与内心确信、职权主义与当事人主义、审判权与诉权三对机制冲突,“谁裁判,谁负责”的制度建设只会成为新一轮司法改革的修饰。建立庭前准备与庭审之间的隔断机制、建构职权主义和当事人主义之间的责任分配、科学配置审判权与诉权之间的权益保障是庭审实质化改革的有效举措。整个国家必须尊重法官基于职业理性与司法良知做出的判决,彻底解放法官独立审判的司法理性,庭审实质化才能真正地输出司法正义。

庭前准备；内心确信；直接言词；权益对立

“在司法改革中,树立司法权威是最重要的内容之一”[1],而如何杜绝庭审过场化则是树立司法权威的核心。提出庭审实质化的初衷在于强化刑事庭审直接言辞效能,杜绝法官庭前预判或者庭后自判,彻底解决 “先定后审”、“审者不定”或者“判者不审”的庭审形式化诟病。庭审实质化的实质是通过法官在庭审过程中对诉讼当事人针对事实认定、证据排除、法律适用等三个方面进行引导的诉讼对抗,以法官内心确信为最终依据,实现庭审公开与裁判公正相统一的审判活动。庭审实质化既是整个诉讼过程中独立的一个环节,同时又受制于庭审前后诉讼环节权力的扩张或者限制。不仅如此,法院内外司法环境对于庭审实质化的改革亦发挥不可忽视的正反向作用,在诉讼进程中的各个阶段环节都直接或者间接影响着司法过程,特别是对庭审的独立审判,司法环境的影响隐藏在庭审的面相之中。庭审实质化改革应以“防止庭前法官产生阅卷产生预断、直接言词的庭审方式、实现定罪量刑辩论实质化”为进路。学者们设计的三种主要路径无法绕开庭前争点整理的主客观冲突、庭审非法证据排除责任的不对称性分配与庭审中审判权与诉权对立的三对机制冲突。三对机制冲突既涉及法院内部的审判权运行体制机制,又涉及司法机关体系围绕审判权运行体制机制的制度设计。

一、能动与克制：庭前准备与内心确信之间的内在冲突

（一）庭前准备的功能与实质内容

庭审实质化不能离开庭前准备,责全法官在有限的庭审空间里通过听讼,对一个案件做出及时性判断的观点,不仅违背司法正义的客观性,而且违背人类认识客观世界的认知规律和思维规律。对于事实清楚、证据确凿的案件,法官在庭审阶段可以依法当庭作出判决并公开宣判。然而,证据确凿是证据经由质证的结果。未经当庭质证,证据不能被法官和当事人认定为确凿的定案证据。即便是事实清楚的案件,也要经过证据当庭质证环节,才能依法作出判决。庭审实质化并不以当庭宣判为追求,而是以证据证明力、证据证明能力以及当事人之间在法官引导下对双方提供证据的公信力做出的质证为价值共享。所以,无论案件是否复杂,庭审实质化要求庭前准备必须充分*2015年9月21日,最高人民法院发布《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》。该《意见》中规定合议庭审理案件时,承办法官应当履行“拟定庭审提纲,制作阅卷笔录”的审判职责。。充分准备庭前工作的目的不仅只是为了提高庭审效率,而且是为了法官把握诉讼请求的争点,从而在庭审中实现居中科学引导当事人双方对抗的直接言词功能,以期实现庭审的公开与公正。

庭前准备的实质是为了整理诉讼争点,即当事人双方争论的诉权指向是否为双方的法律利益。刑事案件中,公诉人指控的犯罪罪名与犯罪嫌疑人和辩护人的辩护罪名是否具有同质性,或者说公诉方与辩护方针对犯罪嫌疑人的犯罪指控是否存在截然相反的结论。如果存在起诉方的诉权指向与应诉方的诉权指向不一致,甚至存在两个诉讼请求牛马不相及的情形,那么,法官无法在庭审中引导双方当事人采用直接言词的方式完成质证。直接言词是庭审的灵魂,没有直接言词的质证过程,就没有庭审实质化*林钰雄：《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005年,第385、387页。。所以,为了更好地引导双方当事人直接言词的针对性和提高庭审的质证质量,法官必须做好庭前准备,其核心任务是整理诉讼争点。

（二）庭前准备的弊端与规范调整

整理诉讼争点必然要求法官对案卷与证据进行全面和深入的文本审查,遗漏任何一个事实或者证据,法官都将无法做到争点的完整性梳理,从而也就无法在庭审阶段引导当事人实施直接言词的质证功能。从理论上讲,庭前准备容易导致法官未经庭审就可能通过庭前阅卷已经先定。诉讼双方的对抗成为法官等候休庭的“表演”,庭审形式化从实质上否定了宪法赋予当事人的辩护权和法律面前人人平等的尊严权。特别是在刑事案件中,“先定后审”虽然在形式上依然允许犯罪嫌疑人依法行使自己的质证权、辩护权、最后陈述权。然而,对于犯罪嫌疑人是否犯罪、触犯何种罪名以及如何量刑的辩护权和最后陈述权不过是依法走完庭审程序的符号而已。

为了解决“庭前实体审,庭审走过场”所导致的庭审形式化,1996年刑事诉讼法以“案件事实清楚,证据确实充分”作为公诉机关向法院移送“证人名单、证据目录、主要证据复印件或者照片”的条件,废止庭前全卷移送并由审判法庭作实体审查的规定。立法者认为如此一来,既保证了法院在庭前的实体审查,又防止了法官庭前预审带来的庭审形式化。然而,由于法官庭前无法得知诉讼双方提供的证据是否与诉讼指向一致,一方面,导致法官在庭审过程中故作听讼状,另一方面,控辩双方由于缺失针对性对抗,双方就是否犯罪、触犯何种罪名以及如何量刑无法做出有效辩护对抗。庭审成为法官、公诉方、辩护人和犯罪嫌疑人四方自说自话的独角戏,法官不得不在结束庭审之后借助卷宗和公诉机关庭后移交的证据*参见2008年,最高人民法院、最高人民检察院等六部委联合下发了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条。，以“独自默读”的方式结束庭审。2012年刑事诉讼法修订了案卷移送制度,回到了1996年前的规定*参见2012 年12月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中第24条。。立法者的矛盾心理显而易见,庭前全卷移送导致法官“内心先定”,庭审之后移送导致庭审“审而不定”。因此,案卷移送制度不是导致庭审形式化的根本原因,打击犯罪与保护人权的价值取舍决定了刑事庭审形式化的形成。

（三）庭前准备的影响与阻断设计

庭审过程中贯彻直接言词是在庭前充分准备争点基础之上的必然延续和证据肯定的必经程序。庭前准备阶段法官只对事实与证据之间的关联性进行审查,以确认是否具备开庭条件。庭审阶段要围绕法官整理的争点,双方当事人通过直接言词质证己方与对方的证据是否具有瑕疵。也就是说,庭审阶段的实质是双方针对各自提交的证据进行合法性、关联性、证明能力的证明。庭审实质化的实现必须以保证法官拥有充分的庭审准备为条件,然而,庭审准备必然要对法官在庭审过程中的内心确信产生难以消除的客观影响。所以,必须要对法官庭前准备的界限作出严格的规定。既要为法官充分庭前准备的主动性提供制度保障,又要为法官可能产生预审的主观影响进行制度性限制。一方面,庭前准备要求法官主动为之。如果发现有利于查清案件事实的证据,法官应当引导双方当事人举证或者依照职权主义,主动调取证据；另一方面,如果法官发现新的事实更有利于解决诉讼纠纷,那么, 法官不应当受制于“不告不理”的原则,而应当突破当事人的诉讼请求范围,建立新的诉讼争点,这是人民法院的权力属性决定的司法特性。但是,法官梳理争点的主动性必须受到一定的限制。法官依职权主义调取证据或者主动引导当事人双方就新的争点举证的出发点,应当是以社会纠纷的居中解决为追求,不能带有有利于任何一方的倾向性。否则,庭前准备就演变为权力寻租的铺垫。

庭前准备阶段的主要工作是整理诉讼双方的争点,而不是对证据的证明力和证明能力做出判断的阶段。把握了庭前准备的这个特质,避免庭审走过场的关键举措是建立庭前准备法官制度,阻断庭前准备与庭审主体同一性的联系,就可以从程序上杜绝庭审法官审前先定的主客观冲突。所以,要想隔断庭前准备与庭审之间内在主观联系,必须将庭前准备的争点审查权与庭审过程的抗辩引导权进行合理配置。即庭前准备交由负责审查争点的法官负责。该名法官只审查当事人双方提供的证据能否支撑自己的诉讼请求,同时双方提起或者辩护的诉讼请求是否是一枚硬币的两面,即诉讼指向同一个事实。至于双方提供的证据是否具有证明力和具有多大程度上的证明能力,应当交由庭审法官引导当事人双方通过直接言词的质证规则实现非法证据的合法排除。庭前准备法官不负责公诉机关指控犯罪的证据是否存在非法证据问题,只要能够达到开庭条件即可。同时,辩护方提供何种证据,该证据是否具有证明力与何种程度的证明能力,只要这些证据有利于犯罪嫌疑人或者对公诉机关指控的犯罪具有针对性,就可以认定为具备了应诉条件。因此,确立庭前准备会议法官制度和庭审法官审判制度是阻断庭前准备与庭审主体同一性的根本举措。除此之外,明确非法证据的排除阶段、证人出庭的顺序、细化物证质证方式以及被告人参与质证的时间是确保庭审主体真正实现庭上直接言词原则的证据制度保障。

二、职责与良知：职权主义与当事人主义之间的不可调和

（一）庭审实质化与证据责任分配的关系

庭审实质化意味着庭审过程是一个以法官引导诉讼双方围绕争点展开证据质证的过程,程序性宣判[5]或者实体性宣判是庭审实质化的结果,围绕证据质证过程的背后隐藏着证明责任分配的公平问题。法官不仅代表国家依法独立行使审判权,依据国家法律规定履行法官依法独立庭审审判权的职责,“还代表着正义”。“为当事人提供反驳不利证据的机会,是程序正义要求的一个重要方面”[2]。所以,法官肩负输出正义的伦理义务,即如何在良知的指导下实现正义,证据责任的分配折射法官的正义理解与行动选择。履行国家权能的职责与坚守规范正义的义务之间造就法官在庭审过程中证据举证责任的不对称分配成为可能,这在过度强调社会整体性安全主义为首要价值追求的当下中国来讲,特别是对于“官僚体制对文书档案的依赖,充分信赖公权力机关以及司法传统影响”下的庭审来说,举证责任分配尤为关键,非法证据排除的责任分配更是对案件是否得到公正审判影响至深。

对于证据调取权,我国诉讼法采用职权主义。一方面,我国仍然是一个传统的社会,人们更习惯于诚信的口头承诺,忽略司法证据的收集和保留；另一方面,社会管理中的一元化往往导致证据的独家占有,必须赋予法院调取证据的权力。否则,无法解决“合法不合理”的案件。严格的“谁指控,谁举证”不适应中国当下社会发展所能提供的司法环境,绝对的当事人证据举证责任只有通过法院的职权主义证据责任作为补充,才能得以在审判过程中实现。法官在证据规则与审判正义之间的夹缝中难以做到证据举证责任分配的对称性,以至于法官因为在庭审过程中举证责任分配不周全而不得不借助庭下的阅卷来完成。因为时间和空间的不同,法官在发现真实与权利保障之间往返。从司法实践上看,要求法官在庭审之后不借助阅卷即可做出一份判决的期待是一种愿景。诉讼法中关于证据举证责任的规定,虽然有利于案件审判正义的实现,但是,职权主义的证据举证权往往扩大了法官举证责任的分配权,如果不能对此建立制度性的限制,庭审实质化的改革极有可能导致新一轮的“庭审过场”。

（二）职权主义举证责任分配与直接言词质证的对立

庭审过程中法官发现需要新的证据来支持诉讼请求,法官面临两种选择。要么自己主动为之,将举证责任自我分配；要么确定一方当事人负担举证责任。法官依职权调取审理案件所需证据之后的一个矛盾凸显出来,即法官依职权调取的证据所具有的合法性由谁质证。法官不能成为证据的调查人,至少在程序上庭审法官不能既是审判者,又是证据举证者。法官职责与法官作为正义使者之间的对立冲突藉此而生,职责和义务在应然性中呈现无法调和的矛盾。第一,由国家机关提供的证据证明力因为行政机关的国家属性必然折损；第二,法院依据职责调取的证据因为法院与行政机关之间特殊的权力属性难以在公正性上得到确保；第三,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据即使经由法院以令人信服的程序调取,一旦在庭审过程中经受直接言词的质证,必然触犯国家利益和私人利益的安全与尊严。第四,证据虽然经由法院调取,但是,庭审实质化要求当庭质证。由国家机关掌握的证据以及涉及国家秘密、商业秘密和私人隐私的证据必须经由质证环节方能获得证明力和证明能力,谁来作为出庭质证的主体？因为这些证据属于证据固定,所以,必然存在证据固定主体。显然,完成证据固定工作的工作人员不能担任证人履行出庭质证义务。这就导致在庭审过程中,法官依据以“审理需要”为名义而调取的证据直接告诉诉讼双方自己作出判决的理由。

宪法第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。打击犯罪是宪法赋予司法机关共同的职权和责任,“以审判为中心”的司法改革虽然从诉讼运行轨迹方面依然能够实现分工负责、互相制约的宪法精神,但是,互相配合不再可能。庭审实质化则直接从根本上否定了互相配合的宪法义务。第一,庭审实质化是以控辩双方的对抗为中心,法官居中听审为基本要求。倘若庭审过程中法官与检察官履行配合义务,那么,这与先定后审并无本质的区别；第二,庭前准备与庭后阅卷必须是法官个体的独立行为,法官不得被赋予与任何人进行配合的职责。否则,法官的内心确信只能成为配合义务下共同体的内心确信；第三,庭审实质化的终极目的是打击犯罪与保障人权在刑事诉讼中的统一。无论是偏重打击犯罪还是偏重保障人权,司法良知决定了法官必须在以查清事实、证据确凿的基础上坚定内心确信。法官任何意义上的倾向性都必然导致正义天平的倾斜,除非法官能够说服诉讼双方。内心确信的基础是经过直接言词之后的证据集群和由此建立的证据确凿,证据确凿不只是表现为证据事实的客观性、合法性和关联性,而且表现为诉讼双方对各自所提交证据的公开辩论所产生的不可否定性。

（三）证人出庭与法官责任豁免权

庭审实质化改革不仅触动诉讼制度、证据制度、判决制度等一系列制度的修订,而且触及刑事诉讼法立法意图的逻辑转换与时空延伸,尤其是刑事追诉观念的革新,这是从根本上实现庭审实质化的历史任务。不仅要在刑事司法改革的顶层设计中体现人权保障,而且要从法学教育、人权教育、普法教育中建构系统的人权保障的法治思维。具体制度设计中,证人出庭原则与法官责任有限是庭审实质化改革的中心任务。“应当推动关键证人出庭,健全证人出庭的配套实施机制与程序制裁措施”[9]。证人出庭原则的落地需要建立健全以国家为绝对责任的证人保护制度,要“细化直接言词原则的例外情形和加强案卷移送制度自身的正当性”[3],这是“保证质证机会”,从而从单一的真实发现转向真实发现兼顾程序正义。然而,所有的司法审判都具有“可错性”[4],允许法官在质证环节中“内心确信”的失当是确保法官独立审判的前提条件之一。法官责任的有限性需要建立健全司法豁免权的审判权运行体制机制,司法豁免权不仅涉及法官责任制的有限追究,而且涉及到法院内部审判管理权与审判权的科学配置。然而,如何化解法官的司法职责与司法良知之间的内在不可调和性需要制度体系的修订,更需要法治观念的信仰重构,必须承认“程序正义的不完善”[5]。把法官从法治工具主义中解放出来,彻底解除司法职责与司法良知之间的行政性束缚,才能真正奠定法官内心确信的审判权基石,从而推进庭审实质化的制度重构。

三、扩张与限制：审判权与诉权之间正义边界的对立

（一）庭审实质化与审判权扩张

庭审实质化是“以审判为中心”撬起司法改革全面推进的杠杆支点,整个过程表现为审判权与审判管理权的合理配置。然而,审判权与审判管理权作为司法权体系的组成部分,二者关系的动态变化必然引起司法权权力体系的内部变动。从审判权独立运行的保障角度来讲,扩张了审判权的独立运行空间,赋予了法官内心确信的更大权限。因此,庭审实质化其庭审的空间表现为审判权的扩张与私权的限制。同时,审判权的扩张因为私权的共同体而受到限制,私权则由于正义对审判权的监督而得到扩张。审判权与诉讼权在庭审实质化的过程中表现为扩张与限制的共存,但从整体性上看,就目前以当下中国审判权运行的现状作为比较对象而言,庭审实质化改革是公权的扩张,必然与私权的诉求发生碰撞,形成庭审空间里的二元对立。

庭审实质化的落脚点是保障法官的内心确信,为此,庭审实质化的实现要以审判权独立公开运行为前提。根据我国宪法规定,法院依法行使审判权。法官作为法院的工作人员,代表法院履行审判权能。所以,庭审实质化是法官审判权得以通过法官主导质证环节而得到扩张的基础。即只有法官的审判权得到法律范围内的独立性扩张,才能实现庭审实质化。与此同时,为了防止审判权对于私权的侵害,必须对其进行限制。这种限制往往通过法律监督的途径,通过公权力限制公权力无异于无限制的公投。因此,审判权的扩张必须通过私权扩张得到限制。“以审判为中心”的庭审实质化改革进程中,公权与私权的对立始终贯穿着庭审过程。

庭审实质化不能离开庭审中证据的直接言词,即法官通过诉讼当事人的直接言词获得判决的主要理由。直接言词原则的适用有其特定的条件,其中至少有三个条件必须为诉讼当事人基于一般能力即可拥有。一是法官能够庭前准备之后仍然能够去除先入为主的主观倾向,二是诉讼双方当事人均在纠纷产生之前具备足够的证据意识,三是整个社会为律师职业共同体依法取证提供了法治信仰。上述三个条件仅仅是基础条件,围绕三个基础条件的制度保障难以经过一场改革运动得到实现。比如,法官庭前准备的客观性不仅对法官法律素养提出了很高的要求,而且对法官把控庭审节奏和引导质证进程的能力有着非常高的要求,这就涉及到法官遴选、培养、保障的体制机制改革。诉讼当事人的证据意识绝非诉讼过程中的要求,需要法律意识和法治观念的长期熏陶与养成。多数情况下,诉讼当事人并没有为未来的司法诉讼提前收集、固定证据,往往是在进入司法程序之后得知证据的重要性。传统的面子往往使得民事行为中的当事人更看重口头承诺的义字,行政执法的单方强制性与行政规章制度的陌生使得行政行为相对人根本不知道保留何种证据来为日后的诉讼做好准备,刑事诉讼中控诉的国家性决定了犯罪嫌疑人根本无法获得为自己收集证据的可能性,而律师调查取证面临的风险一直困扰着刑事案件的审判过程。围绕庭审直接言词所需要的基础条件无论从法官、律师还是诉讼当事人的主体方面,还是从证据收集、质证制度和司法环境方面都未提供完善、稳定的庭审实质化体制机制。由于庭审实质化改革的条件尚未成熟,特别是直接言词的客体离不开法官的职权主义运作,所以,在“以审判为中心”背景下,推进庭审实质化的实质是赋予法官有限审判但无限负责的权力扩张。比如：举证责任分配；又如：谁裁判,谁负责；再如：借助审判委员会的讨论决定而作出判决。

（二）庭审实质化与诉权的式微

审判权指向诉讼当事人的权利恢复诉请,为了防止法官的内心确信可能导致的审判权有所失信于法,必须赋予诉讼当事人的上诉权。通过上诉权的司法程序,实现对审判权的监督。但是,为了解决无休止的诉讼成本投入和建立必要的司法权威,上诉权必须受到限制,即审级制度中的终审设计。同时,上级法院针对上诉案件,无论是裁定发回重审还是本院提审或者指定审判,其核心还是审判权的运行。简而言之,审判权的扩张不可能通过审判权自身的终审制度获得,必须通过审判权以外的权力约束才能确保审判公正。然而,直接言词原则要求庭审必须以内心确信为准则,显然,授予法官一定限度内的自由裁量权是庭审实质化的基本要求。自由裁量权的存在意味着审判责任制主动出让部分责任追究,并把这种责任追究转化为审判豁免权。审判豁免权是一把双刃剑,一方面,审判豁免权是对法官自由裁量权的保护,另一方面,审判豁免权对当事人诉权的完整性造成了侵害,形成于质证过程。

庭审实质化受制于庭审空间的质证环节,倘若质证环节出现举证不能的情形,那么,法官就会根据证据规则形成内心确信。由于法官代表国家机关行使审判权,所以,法官的内心确信意味着国家公权力针对私权纠纷做出自我的判断。如果不授予法官职权主义的证据调取权,仅仅依靠诉讼当事人提供的证据和直接言词做出内心确信,实则是公权对私权的直接侵犯。公权源于私权的集合,保护私权是公权天生的道德义务。内心确信在其本质上是公权借助个人或者群体意志实现权威的主体切换,然而,主体切换的对象却是私权的救济。“将诉讼关系定位为权利——权力关系,……有利于是一切审判行为最终都处在诉权主体的制约下,并将审判行为的‘主体化’限制在合法的范围内”[6]。庭审实质化是以私权被局限在庭审空间的救济为代价,当事人双方不对等的诉讼意志在保持中立的公权面前,公权愈发坚持证据质证原则,愈发造成对当事人一方或者双方的权利侵害。未能有效救济私权诉讼请求的审判如同侵害,为此,必须借助审级制度赋予诉讼当事人的诉权救济。庭审实质化扩张了庭审权,审级制度则扩张了诉权。“审判权的被动性含有审判权受诉权制约之意,而这是同诉权与审判权的关系结构相契合的”[7]。审判权与申诉权在扩张与限制的独立中实现了审判权和诉权的互相制约,实际上是诉权受到审判权得到挤压。

（三）司法责任制是调适审判权与诉权的平衡器

根据我国审级制度的规定,二审终审是原则。然而,由于法院提起再审和监督提起再审两个制度的设置,实际上我国二审终审的制度设计如同虚设。涉法涉诉信访的行政化处理与维稳刚性高于司法刚性则异化了法院提起再审与监督提起再审的两个诉权保障制度,上下级法院之间与法院内部法官绩效考核的上诉率、上访率和改判率的指标设计,使得案件请示默契和审判委员会制度成为降低上诉率、改判率的“破解软件”。设置审级制度的目的在于司法纠错,而非惩戒。任何时

候不能因为法官与众不同的见解而给与惩戒,只能通过审级制度重申司法正义。这不仅是维护审判权尊严的需要,也是维护正当程序的内在规定。审级制度既是对审判者内心确信存有偏差的预防,也是对审判者故意或者过失审判的纠正,体现了审判管理权司法化的正当程序。从权力监督的角度来看,审级制度既是对庭审权力扩张的限制,也是诉权救济扩张的保障。庭审实质化可能导致的权力性扩张必然损伤司法公正,如何防范“以审判为中心”的改革过程中公权扩张与私权受限的矛盾,建立司法责任制是必要但不是唯一的举措。一方面,要细化举证责任分配,规范举证程序,严格法官举证责任分配不当的追责程序；另一方面,规范法官询问、引导质证言辞,杜绝诱导性质证,建立法官引导质证不当可追责制度,从而确保审判权与诉权的动态对等。

庭审实质化从宏观上来看是国家权力配置在庭审空间微观处的体现,审判权与审判管理权在聚焦司法公正的过程中互相制衡。司法责任制试图通过行政管理的手段来实现司法质量的有效监督,然而,无论是独任法官审判还是合议庭审判,审判责任制式的行政化纠错只会导致法官通过选择正当的审判管理程序化解庭审实质化带来的审判风险。这种选择的背后牵扯法官职业保障制度体系的完善和司法责任制的执行模式,即司法责任的纠正是通过行政化管理还是通过司法化裁定。庭审实质化突出当事人对抗暗含着直接言词后果的有限性,尽管法官内心确信有着足够的职业经验和忠诚作为保证,但是,基于当事人对抗基础之上的内心确信表现为有限理性。随着案件认知的深入,即便是在法定上诉期限内,也有可能发现判决的不合理性。当这种不合理性成为提起再审的理由或者信访的证据,那么,由基于直接言词做出判决的法官承担审判责任的惩戒无异于未经审判的有罪推定。

庭审实质化改革是“以审判为中心”全面推动司法改革的核心,庭审过程中审判权与诉权之间形成了对立。审判权的完整行使与豁免权的内在要求造成庭审空间里私权保障的不完整性,如何通过庭审实质化改革推动输送正义方式的正当性,并最大程度限制庭审过场和虚化,真正实现直接言词的质证,从而建立“从伞形结构向三角形结构”转变下法官引导推进的庭审当事人主义①庭审当事人主义是对庭审实质化状态下以当事人之间的直接言词为主要价值和功能追求的概括,意指庭审过程中法官主体在质证过程中由先前的主导作用转向直接言词规则下的引导作用,突出诉讼双方当事人在查明真相过程中主体作用的功利追求。,是解决审判权与诉权二者对立的基本出路。然而,仰赖于审判责任制这一司法责任的行政化管理无法从根本上解决司法审判行政化的痼疾。审判行政化的痼疾若不能得到彻底根治,庭审中审判权与诉权之间的对立也不可能得到程序性的解决。

法院和法官依据宪法应当为公正的审判承担主动的职责,但是,法院和法官却没有宣称自己行为公正的资格。唯一能够证明审判行为公正的事实就是按照法定程序完成公正、公开的审判,庭审实质化是审判权独立公开运行无法绕行的程序环岛。围绕“谁裁判,谁负责”的制度建设既是新一轮司法改革的难点,也是审判权与审判管理权如何实现比例配置的拐点,庭审实质化则是推动“以审判为中心”改革的痛点。庭审实质化能不能促进司法公正,不仅折射审判权是否独立运行的司法环境建设维度,而且反映司法判决既判力的社会公信效度。然而,庭审实质化改革绝非直接言词原则与审判责任制的简单相加,也不是庭前准备与当庭质证的前后衔接,更不是内心确信与审级制度的合力而为,而是社会纠纷解决体制机制内司法权的合理配置与依法运行的“权责利”体制机制构建。整个国家必须尊重法官基于职业理性与司法良知做出的审判,倘若“疑罪不能从无”、“私人契约服从公权力需要”、“司法受制于地方行政”依然绑架法官独立审判的司法理性,庭审实质化改革只会使得庭审的形式化更加具有隐蔽性和表演性,增加司法黑数。

[1] 马怀德.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003：326．

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[7] 樊崇义.诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003：145．

（责任编辑：王惠芳）

On the system conflict in the reform to substantialize trials

GE Tianbo1，2

（1.East China University of Political Science and Law, institute of justice， Shanghai 201620，China；
2.Department of Management, Yangtz normal university,Chongqing 408100, China）

s: Substantive trial is a landmark during the whole judicial reforming in the context of embroidering trial. There is a conflict because of justice systems. Judicial responsibility will become a decoration if it can’t undo conflict of concealment between pretrial conference and moral certainty, authority Orientation and litigant lawsuit, jurisdiction and procedure rights. It is effective that partitioning connection between pretrial conference and moral certainty, assigning responsibility between authority orientation and litigant lawsuit, ensuring balance jurisdiction and procedure rights in the course of reforming of Substantive trial. The whole state should believe in the judgment from the judge in the basic of reason and consciences, substantive trial will realize when judicial independence for judge by emancipates.

Pretrial Conference; Moral Certainty; Directness and Verbalism; Equity Independence

2016-11-20

葛天博（1971—）,男,安徽濉溪人,副教授,博士,从事司法基础理论研究。

D926.4

A

1006-4303（2017）01-0083-07