标准必要专利许可费司法定价之惑

马海生

标准必要专利许可费司法定价之惑

马海生

标准必要专利许可费是FRAND原则的核心问题之一，也是当事人争议的焦点。影响专利许可费计算的因素比较复杂。专利价值评估理论虽然有不同的评估方法对专利价值进行定量评估，但尚没有公认的有效方法，评估结果也多不被认可。专利标准化增强了专利价值、专利许可费计算的复杂性，因此法院难以作出符合FRAND原则的专利许可费认定。单许可费争议在合同法上不具有可诉性。反垄断之诉、强制许可均不会导致由法院裁定专利许可费。法院“以最低费率为准”裁定许可费有可能不符合FRAND原则，也有可能损害专利权人的正当利益。

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一、引 言

自从产业界为解决专利标准化后可能出现的专利权人滥用技术标准为其带来的强势地位问题，提出了公平、合理、无歧视（Fair, Reasonable and Nondiscriminatory，FRAND）专利许可的基本原则，其内涵的模糊性就具备了“迷人的困惑”。因其模糊，且符合人类本能的正义理念，公平、合理、无歧视许可原则迅速得到了产业界和理论界的认可，例如几十家标准化组织早早就接受了该原则a调查统计分析，可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。鉴于对FRAND模糊性的质疑，有些标准化组织已经修改了其专利政策，开始具体化FRAND的内涵。可参阅：http://patentlyo.com/ patent/2015/02/amends-patent-policy.html.，理论上也未见有人明确反对该原则。这种模糊性对FRAND原则在产业界的推广功莫大焉，因而对于指导标准必要专利的许可实践间接起到了作用。因其模糊，对于什么是FRAND许可没有任何明确的解释，又妨碍了公平、合理、无歧视原则在标准专利许可中功用的发挥，甚者已经导致了几场诉讼纠纷及反垄断执法案的发生。

在所有的争议当中，价格是核心问题、终极问题。除非蓄意拒绝许可（技术实施方也有可能蓄意拒绝接受专利许可），标准必要专利的权利人与实施方的各种谈判条件最终都会归结为：“多少钱”。

因此，相关学术理论、有关纠纷案件，标准必要专利许可费的数额都是探讨的焦点问题之一。它的重要性还体现在立法上。《专利法第四次修订征求意见稿》第82条规定，参与国家标准制定的专利权人与标准的实施者不能达成专利许可使用费协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》b该司法解释实际具有立法的性质。第24条规定，推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，经专利权人、被诉侵权人充分协商，仍无法就该专利的实施许可条件达成一致的，可以请求人民法院确定。从该司法解释给出的考量“许可条件”的因素c综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。看，许可费无疑是“许可条件”的核心。

从结果角度考察，由司法认定标准必要专利许可费，最终是要给出一个确定的许可费（率）数额，并推定这就是对当事人双方而言公平的、合理的、无歧视的许可费数额。

本文提出的疑问是，由法院或者行政部门d即使裁决由专利行政部门做出，其性质也是准司法行为，而不是行政机关的行政管理行为。故本文讨论中统一以司法认定标准必要专利性许可费行为为研究对象。裁定的许可费（率），真的是公平的、合理的、无歧视的许可费（率）？

二、标准必要专利性许可费影响因素的复杂性

（一）专利许可费影响因素的复杂性

专利许可费就是专利实施方愿意为专利技术实施行为所支付的且专利权人愿意接受的对价，也近似于e之所以是“近似于”，是因为从文义理解，专利的价值应该是专利权的全部价值，亦即转让的价值。但在专利许可中，被许可人众多（至少不确定），即使是独占许可或排他许可，被许可人也不享有专利权。因而专利许可的许可费，逻辑上的数额应该是少于专利转让的数额——专利权的全部价值。本文所谓“近似于”是从方法论角度言说，不是指两者的价值数额近似。研究中也发现，在专利价值评估中，名曰评估“专利价值”，实际上会考虑专利许可状况。可见，也未严格在语义上区分专利价值与专利许可价值。可能是因为二者的高度相关性，或者在实际许可中评估专利价值时，不言而明的是评估本许可的价值。基于前述方法论上的共通性，本文对于专利许可费确定的影响因素与专利价值确定的影响因素作同一考虑。是双方为标的专利定价。影响普通专利许可的许可费或者是专利价值的因素，通常对于标准必要专利许可费的确定也有影响。

确定专利许可费所需要考虑的因素，亦是影响专利价值的因素，在司法实践及专利价值评估理论中，都得到了总结。

1.司法实践中总结的影响专利许可费的因素——美国的经验

直接因许可费争议产生的司法诉讼案例极少f经在“中国裁判文书网”查询，刊登的案由为“专利实施许可合同纠纷”的判决案件，皆是因为合同履行引发，未发现因当事人双方不能达成许可费数额而起的争讼。，法院处理的涉及专利价值的案件多是侵权案件引发的损害赔偿计算问题。在我国专利法中，“专利许可使用费的倍数”是侵权损害赔偿数额的法定第三顺位计算方式。但是，实践中专利侵权损害赔偿数额多是以法院酌定的方式确定，尚难以从判例中总结出我国法院确定专利许可使用费的方式。

《美国专利法》第284条规定：法院应判给原告足以补偿所受侵害的赔偿金，其不得少于合理的许可费。在美国，合理许可费方法（reasonable royalty）是专利侵权诉讼中计算损害赔偿的最主要方式。g在美国的地方法院中，从1990年到2004年，超过60%的专利侵权损害赔偿是基于合理使用费方法计算得出的，另外，15.1%的专利损害赔偿计算同时使用合理使用费方法和所失利润方法；而从2002年到2009年，约有80%的专利侵权损害赔偿案件使用了合理使用费方法，相比1990年到2004年的75%有所上升。阮开欣：《解读美国专利侵权损害赔偿计算中的合理许可费方法》，载《中国发明与专利》2012年第7期，第64页。是故，美国法院判例总结出了在专利侵权诉讼中确定侵权赔偿数额时假定当事人进行许可谈判所确定合理的专利许可使用费的方法，可供我们借鉴。

在美国判例中，影响最大的专利许可费计算判例是Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案hGeorgia-Pacif c Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116, 166 U.S.P.Q. (BNA) 235(S.D.N.Y. 1970).。该案总结了15项在假定谈判中应考虑的因素，分别为：（1）专利权人对涉案专利曾收取的许可费数额；（2）被许可人为使用与涉案专利具有可比较性的其他专利所支付的许可费；（3）许可的性质和范围；（4）专利权人通过拒绝许可他人来维持专利垄断或者为许可设置特殊的条件来保护这种垄断的既定政策和营销安排；（5）许可人与被许可人之间的商业关系；（6）销售专利产品对被许可人的其他产品的促销效果，该发明对许可人在销售其他未受专利保护产品时的帮助效果；（7）涉案专利的有效期和许可期限；（8）生产专利产品的现行获利能力、其商业上的成功、当前的市场普及率；（9）涉案专利相对于类似的旧模式或设备的作用和优势；（10）涉案专利技术的性质；（11）有关侵权人使用涉案专利的程度，以及可证实的使用价值的证据；（12）使用涉案专利技术或相类似技术在特定行业或类似行业中惯用的产品售价或利润上占有的比重；（13）涉案专利实现的利润；（14）具有资格的专家的证言；（15）如果许可人与被许可人理性、自愿地协商，在侵权发生之时可能达成的许可费。

上述15项因素比较详尽，然而其适用必然面临如下问题：

第一，各因素影响因子的不确定性。适用15项因素判断许可费数额，在不同的个案中，15项因素所起的作用是否相同？答案必然是否定的。甚至，在不同案件中，有些因素不存在，例如（1）、（2）、（4）、（6）、（11）、（13）、（14）诸项就未必在每个案件中都存在。在不同的案件中，考虑哪些因素，不考虑哪些因素，因素之间的比例关系如何都不可能一致。即使在一个案件中，15项因素各自的影响因子调整后，许可费认定的结果也会不同。在个案中应如何确定15项因素的影响因子，也是一个极难的问题。考虑的因素越多，越难以解决上述问题，越可能违反“奥卡姆剃刀原理”i即“简单有效原理”，“如无必要，勿增实体”。，可操作性及操作效果越值得担忧。

第二，可比性问题。第（1）项因素是以专利权人对涉案专利曾收取的专利许可费对比本次许可，这是一种纵向（时间上）的对比。第（2）项是以被许可人为其他专利所支付的许可费，这是一种横向（专利间）的对比。对比的前提是比较的对象具有可比性。但专利的性质恰恰给可比性带来挑战。技术方案能够获得专利权的前提是具有新颖性、创造性，与现有技术比较具有非显而易见性的区别特征。这就给涉案专利与其他技术间的可比性判断带来困难。技术之间当然可能具有可替代性，但可比性与可替代性是不同的性质。可替代性并不仅仅考虑技术间的相似性，价格（成本）本身就是重要的考虑因素——原因因素。许可费确定中的技术可比性，价格却是结果因素。技术方案获得专利权以后，法律赋予的独占权因素对可比性也有影响，尤其是在不同的国家间，专利保护范围、保护强度存在差异，这种差异会对同一专利技术的实施结果产生影响。即使在一国内部，专利保护结果随着保护期的变化也会不同。更重要的是，即使是同一项专利技术的许可，被许可人不同，许可的市场、产品、实施量、预期也会不同，这些都会影响许可费。寻求这些前提条件皆基本一致的比较对象很困难。忽略掉某些“次要”因素，可以扩大可比对象的范围，但忽略某些因素的科学性又值得怀疑。

第三，定性而不定量。在个案中法官需要回答当事人：应付多少许可费/赔偿金。15项因素中的绝大多数只能是从“定性”的角度，给出确定许可费数额的参考。每个因素运用到个案之中，各能够产生多少许可费数额或比率？各因素加权之后，又能产生多少许可费数额或比率？显然，15项因素无法从“定量”的角度帮助法官确定具体案件的许可费（率）。从“定性”到“定量”的跳跃是如何产生的，15项因素本身难以给出答案。

2.专利价值评估理论存在的问题

在会计学、管理学领域，形成了系统的专利价值评估理论。重点包括专利价值影响因素、专利价值评估方法。

（1）专利价值影响因素方面的问题

根据专利价值评估理论学者的研究，专利价值影响因素包括技术因素、法律因素和经济因素。技术因素包括先进性、行业发展趋势、使用范围、配套技术依存度、可替代性、成熟度；法律因素包括稳定性、不可规避性，专利侵权可判断性、有效期、多国申请、专利许可状况、依赖性；经济因素包括市场应用情况、市场前景规模、市场占有率、竞争情况、政策适应性。j国家知识产权局专利管理司、中国技术交易所编：《专利价值分析指标体系操作手册》，知识产权出版社2012年版。

前面在分析Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案的15项因素时指出的缺陷，上述因素中也不同程度的存在。此外，专利价值评估理论构建评估体系，会为每个因素的影响力赋值，才能进行下一步的评估。例如，一篇研究文献对其总结的专利价值评估指标赋值如下表：

专利价值评估指标表k王珊珊、王宏起、李力：《技术标准联盟的专利价值评估体系与专利筛选规则》，载《科技与管理》2015年第1期，第2页。

每个因素的赋值只可能来自于经验和研究者对于某项（些）因素的偏好。这种赋值是否准确是一个既难以证实也难以证伪的问题，因为缺乏可比性，即使从事后看按照这个评估体系确定的专利价值高了或低了或恰如其分，也无法知道是某项或全部的影响因素赋值准确导致，还是各项因素赋值有的偏离有准确但在整体上达到了最终的评估数值。因此，赋值会影响最终专利价值评估值，但难以说赋值是科学的。对于不同的专利、不同的市场、不同的许可条件，是否都应按照同一标准赋值是个不易回答的问题。如果Georgia-Pacif c Corp. v. United States Plywood Corp.案确定的15项因素也按这种方式赋值，前述问题也会存在。

（2）专利价值评估方法方面的问题

在专利价值评估理论和实践中，评估方法主要包括成本法、收益现值法、市场比较法、实物期权法等。

成本法主要基于专利技术的成本来确定专利价值。自创专利资产成本一般由研发成本、专利申请及维持费用以及交易成本构成。外购专利资产成本常使用重置成本法。在评估资产时按重置成本估价标准，以被评估资产的现行重置成本减去资产的损耗或贬值等因素，从而确定被评估资产价格。l程文婷：《专利资产的价值评估》，载《电子知识产权》2011年第8期，第76页。成本法计算简单，数据来源相对可靠，然而，专利的价值并不能由其成本直接决定。成本法没有考虑专利技术所带来的预期收益，故往往会低估专利的价值，而且无形损耗测算复杂，难以准确计算。m杨思思、戴磊：《专利价值评估方法研究概述》，载《电子知识产权》2016年第9期，第79页。

收益现值法是指通过估算被评估资产的未来预期收益并折算成现值，借以确定被评估资产价格的一种资产评估方法。n同注释l，第78页。收益现值法虽然更能全面考量影响专利价值的因素，在一定程度上兼顾了买卖双方的市场预期和价值判断，然而，预期收益额的预测难度较大，受较强的主观判断和未来收益不可预见因素的影响。o许华斌、成全：《专利价值评估研究现状及趋势分析》，载《现代情报》2014年第9期，第78页。

现行市价法是指按市场现行价格作为价格标准，据以确定资产价格的一种资产评估方法。p同注释l，第79页。现行市价法仍然存在“可比性”的问题。研究者还指出了其他困难：市场波动较大，某些产业，尤其是诸如电子、通讯等技术更新换代速度较快的产业，专利技术的价值易受市场环境影响，在不同时期、不同地域表现出较大差异；专利交易数量不足，我国技术交易市场不成熟，在某些特定领域完成技术交易的专利数量不多，难以寻找足够数量的参照专利；交易信息难获取，技术交易往往涉及交易双方的商业秘密，技术交易的细节通常不予公开，难以获得准确的交易金额。q同注释m，第80页。

实物期权法是将现代金融领域中的金融期权定价理论应用于实物投资决策的分析方法和技术。企业可以取得一个权利，在未来以一定价格取得或出售一项实物资产或投资计划，所以实物资产的投资可以应用类似评估一般期权的方式来进行评估。同时又因为其标的物为实物资产，故将此性质的期权称为实物期权。学者把这种分析方法引入了专利价值评估领域，运用金融理论模型来为专利技术定价。例如有学者给出了如下模型r韩士专：《许可实施状态下的专利价值评估方法》，载《中国发明与专利》2008年第11期，第89页。：

其中，V是生产专利产品的投资费用；Fi是投资者准备生产专利产品之前每年的费用；P为投资者生产专利产品所产生总现金流的现值；θ为相应的标准差；μ为现金流的折现率；γ为无风险利率；T年为投资者购买专利权到具体实施专利权、生产专利产品的时间年限；q为专利实施许可费率。

对于该模型而言，存在的一个问题是：若专利实施许可费率正是双方争议待解决的问题，则无法预先确定，进而无法求出专利价值。对实物期权法，有研究者认为，其缺陷是需要使用复杂数学公式，不确定性难以估算。s同注释o，第78页。同时，该方法对专利的法律属性和技术属性考虑不足，如法律状态的稳定性、专利保护范围大小、技术先进性高低、技术成熟程度、技术可替代程度等，导致评估结果出现一定误差。t同注释m，第81页。

有研究总结指出，现有专利价值评估方法的现状和问题主要体现在以下几点：不同机构和组织提出的评估方法众多；目前没有能够得到公认效果的评估方法；经济体判断专利价值时机构或个人的主观影响大，评估方法的结论采信度小；专利价值评估没有行业或国家的规范和标准；专利评估方法的类型仍停留在一种或几种理论的结合上，方法体系本身没有突破；价值计算的参数以静态预测得出为主；计算依据的参考因素高度概括，数量少，无法实现与专利价值多种影响因素的拟合；计算方法定型后更新困难，计算方法没有自适应特性，无法快速处理变化的海量数据，不能适应专利诞生到发展期间外部环境中新影响因素的出现和变化需要。该研究给出的调研结果更令人尴尬。在2015年的专利信息年会上进行的专门调研中，随机选取参会的10家专利代理公司（其中含1家台湾地区公司，9家大陆公司）进行提问。对于“您公司的专利价值评估是否能够得到其他同行的认同？”的问题，回答均为“不能”。其中台湾地区一家参展代表明确表示，作为台湾地区最早开始研究和提供专利价值评估的智权公司之一，现在很少收到专利价值评估方面的业务，原因是自己苦心研究的价值计算方法得不到外界用户的认可。u吴全伟、伏晓艳、李娇、赵义强：《专利价值评估体系的探析及展望》，载《中国发明与专利》2016年第3期，第124页。

从专利价值评估理论自身的研究成果看，每一种主流的专利价值评估方法都有内在缺陷，专利价值评估结果难以获得实务界认可。这种情况是符合情理的。因为专利价值评估是对未来的预期，受复杂、不可控因素影响，未来是不确定的。面对这种情况，即使将能够“定量”分析的评估工具运用到司法实践中，也很难得出真正符合FRAND原则，对于双方当事人而言许可费（率）是公平的、合理的，且对第三人也是无歧视的效果。进一步反思，如果连定量分析都无法实现，只能靠定性分析裁决出的许可费又如何保障其符合FRAND原则？

（二）专利标准化增加的复杂性

困难并没有结束。除了具有普通专利的价值确定面临的问题外，专利标准化后，还会给标准必要专利价值的认定带来额外的问题。

1.如何别除标准带给专利的价值增值

关于标准必要专利的价值，学者普遍接受两个假定：第一，标准会给专利权人带来更高的市场优势地位，增强专利权人在专利许可谈判时的议价能力。这相当于增加了专利技术的价值。第二，标准化是公益性活动，专利权人只应收取专利法所保障的与其创新贡献对应的技术许可费，不能额外收取因标准化产生的增值收益。甚至有标准化组织因为标准的公益性考虑而要求标准必要专利权人放弃收取专利许可费。v可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。虽然前两个假定在逻辑上尚没有得到充分的证明，但作为主流观点，本文亦暂也接受并作为本文论证的基础。

依前两个假定，除非要求专利权人放弃收取许可费（这很难实现），准确裁定标准必要专利的许可费，势必要能分辨出三个数值：没有标准化时专利的价值及其许可费、标准化带来的专利价值增值量、标准化以后专利的价值及其许可费。当标准必要专利权人与实施者谈判时，实施者便可以判断专利权人的要价是否包含了标准化带来的价值增值量，进而判断专利权人的要价是否公平、合理。法院面对争讼时的判断也是如此。

但是，笔者在专利价值评估理论研究成果中，尚未检索出能作前述数值评估、数值别除的方法。w当然，笔者非专利价值评估理论研究人员，查阅的资料难免存在遗漏。甚至还存在与其相反的理念。例如有研究总结企业技术标准联盟技术定价问题是关系到技术标准联盟运作成败的关键因素的理由时，认为企业首先可以通过联盟的影响力促使自身联盟的标准成为事实标准，从而能够节省大量的时间，迅速占领市场；其次还可以通过联盟使对手成为朋友，同时消除潜在竞争对手的标准对自己的威胁；还可以通过联盟输出自己的技术，增加自己在标准制定中的谈判筹码。x曾德明、朱丹、彭盾：《技术标准联盟成员专利许可定价研究》，载《软科学》2007年第3期，第14页。当然，从现实角度讲，本文也认可该研究的总结。这恰好说明，企业加入技术标准联盟是为了利用标准带来更高的收益。在实务操作中，如何能区分合理地利用技术标准带来增益与不合理地利用技术标准带来增益？如何能切割出这种既是行使专利权，也是标准化行动的一部分的企业行为，进而实现对标准化给专利价值增值的认定和别除？目前看，还需要深入研究，甚至也可能永远没有答案。但若不做这种别除，在逻辑上又如何得出基于前述两假定的公平、合理的许可费数额？

2.专利费累积（Roy可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。alty Stackingg）问题

专利费累积是标准必要专利讨论中的焦点问题之一，学术界已有相当多的探讨。y可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。本文在此不对如何解决专利费累积展开讨论，而是分析专利费累积与专利标准化之间的关系。

（1）专利标准化不是专利费累积的主要原因

专利费累积问题突出表现在信息技术、生物技术领域，因为这些领域存在大量的专利权。为何这些领域专利权数目庞大，原因可能有：第一，这些领域属于技术创新热点，新技术层出不穷；第二，层累性质的“微创新”很多，而这些“微创新”在产业上又具备相当的应用价值，要申请专利保护；第三，产品属于技术密集型产品，单位产品里包含的技术数量非常大；第四，企业为了“自保”，被迫申请大量专利（即使不会实施）用以应对可能的大规模专利诉讼，并形成了恶性循环。

专利累积局面形成后，即使每一个专利权人只索取很小数额（或比率）的许可费，许可费总额都可能会很可观，甚至会吞掉低利润率企业的全部利润。

但是，以上专利累积的原因都与专利标准化没有关系，即，专利标准化并没有造成专利累积，只是在专利累积的局面形成后，专利标准化加强了专利权人的议价能力，使部分实施者丧失寻求实施替代技术的可能性。故可以说，专利标准化只是加强了专利费累积的后果，并不是专利费累积的主要原因。

如果专利标准化不是专利费累积的主要原因，在确定标准必要专利权人能够获取的合理使用费时，还需要考虑专利费累积因素吗？在多大程度上考虑才能说是公平、合理的呢？

（2）个案中裁定专利许可费数额难以考虑专利费累积问题

雪崩的时候，每一片雪花都有作用，但每一片雪花又都无足轻重。专利费累积是由数量庞大的专利导致的，单一件专利的影响并不大。但个案的FRAND许可费争议，可能是针对若干专利，也可能是单一专利。

要借助于“个案”解决“整体”问题，只有两条路径：第一，杀鸡儆猴，通过个案裁定较低的许可费数额警告全部标准必要专利权人，如不自行解决许可费累积问题（通常是降低许可费率），一旦走到司法阶段，权利人可能遭受更大的“损失”。从功利角度考虑，这条路径也是一个可行的选择，但对当事的专利权人而言，肯定不是受到了公平、合理的待遇。第二，分析出涉案专利（专利包）对整个专利费累积所起的作用，然后按比例原则，适当降低专利许可费。这种方式可谓公平，但难有可操作性。不论是法院，还是当事企业，都难以确定造成专利费累积的专利有哪些，未来还会出现哪些，更不要说分割清楚各标准必要专利所起的作用了。

即使离开个案从整体上看，司法实务操作也难以区分出上述四种原因导致的专利费累积与专利标准化加强的专利费累积。如果不能作出区分，以不能获取标准产生的额外利益为名，牺牲专利权人的部分利益，克服并非主要由标准化所产生的后果，即要求专利权人接受更低的许可费，对专利权人而言该许可费难言公平、合理。毕竟，公平、合理是对专利权人和实施者双方的要求，也是给予双方而不是一方的待遇。

三、专利许可费的可诉性问题

（一）单许可费争议不构成合同之诉

本文认同标准必要专利权人具有一定条件下的强制缔约义务的观点。在具有市场支配地位时，标准必要专利权人行使专利权的行为也可能构成滥用市场支配地位。z可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。关于强制缔约义务，另可参阅祝建军：《标准必要专利使用费率纠纷具有可诉性》，载《人民司法》2014年第4期，第8页。@7 罗伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•G•莱塞著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年12月第1版。@8 参阅王利明：《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨》，载《政法论坛》1996年第4期。违背强制缔约义务或者滥用市场支配地位，利益或信赖利益受到损害的一方，可以向法院起诉。此时，可以认为FRAND承诺具有可诉性。

但是，当当事人的争议点仅在于许可费（率）的时候，许可费（率）争议是否具有可诉性？本文认为没有，理由如下：

1.合同尚未成立，不存在违约事由

除强制缔约义务和缔约过失责任外，因合同事务引起诉讼，都基于当事人间合同已成立，诉讼是针对合同的履行（一方或双方违约）而不是可否缔结合同。

以我国合同法的规定及学理为例。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。学理上通常认为，前述规定并不破坏合同成立的“意思表示一致”原则，它只是在双方意思表示一致导致合同已成立的情况下，就其他不明确的问题达成补充协议或无法达成补充协议时的救济，这实际上已经属于合同履行问题。《合同法》第61条、第62条位列《合同法》第四章“合同的履行”部分进一步印证了该判断。

标准必要专利权人单方做出FRAND承诺，通常只意味着标准必要专利权人愿意以善意的态度与同样秉持善意原则的潜在实施者协商许可条件并最终达成意思表示的一致——许可合同。难以认为一做出FRAND承诺，就立即与所有潜在实施者达成了意思表示的一致，除非标准必要专利权人做出的FRAND承诺内容明确具体，包含了立刻授予潜在实施者专利许可实施权的意思。如果说有“意思表示一致”，也只能认定专利权人与潜在实施者在“善意协商”上达成一致，但这种一致不能视为合同成立。

从合同成立的过程看，要约和承诺形成合同。要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当是具体确定的，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。标准必要专利权人仅仅做出FRAND承诺，许可合同的内容基本没有涉及，难以认定构成要约。

2.单许可费争议的可诉性与契约自由原则相冲突

在合同中，最基本的一项原则就是“契约自由”。正如海因•科茨所讲，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。@7合同自由之所以备受推崇，是因为人们坚信它本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。@8

契约自由包含四个方面的含义：（1）缔约自由，即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结合同, 法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。（2）选择合同相对人自由，即当事人决定与何人订立合同的自由。（3）确定合同内容自由，这是合同自由原则的核心之所在。确定合同内容自由包括两个方面的含义：一是当事人选择合同类型的自由，即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型合同，而不受他人的干涉；二是选择合同条款的自由，缔约者可以自由选择合同的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等事项。（4）缔约方式自由，即当事人有权自由选择意思表示的方式。@9苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，载《法律科学》1999年第5期，第90页。

在不具备强制缔约义务的情况下，契约自由意味着专利权人可以根据其希望的契约内容确定可与之缔结契约之人。如果当事人之间单纯就许可费（率）达不成一致就可以起诉请法院确定许可费（率），无疑是一举剥夺了标准必要专利权人一切情况下的缔约自由、选择相对人自由、确定合同内容自由和缔约方式自由，与契约自由原则冲突严重。

契约是市场经济的“灵魂”，契约自由是市场交易秩序的基础，无特别事由（这种特别事由通常是出于公共利益的考虑）而破坏契约自由原则，无疑是对正当市场经济秩序的威胁。

3.合同无效之诉不能产生司法裁定许可费之结果

合同法也的确为排除技术标准必要专利许可中的不公平提供了依据。如《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第334条规定：“技术转让合同可以约定让与人与受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”第335条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”这样，国务院1985年发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条列》在《合同法》实施后仍然得以适用。根据该条例第9条的规定：技术引进合同的供方不得强使受方接受不合理的限制性要求，未经审批机关特殊批准，合同不得含有某些限制性条款。#0#0 不得含有的限制性条款包括：（1）要求受方接受与技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、材料、设备或者产品；（2）限制受方自由选择从不同来源购买材料、零部件或者设备；（3）限制受方发展和改进所引进的技术；（4）限制受方从其他来源获得类似技术或者与之竞争的同类技术；（5）双方交换改进技术的条件不对等；（6）限制受方利用改进的技术生产产品的数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受方的销售渠道或者出口市场；（8）禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术；（9）要求受方为不使用的或者失效的专利技术支付报酬或者承担其他义务。#1 华为诉IDC公司案［（2011）深中法知民初字第857号、（2013）粤高法民三终字第305号］，一审判决的主审法官发表的文章虽然表达了认为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所担负强制缔约义务相似的观点（参见：祝建军、陈文全：《标准必要专利使用费率纠纷具有可诉性》，载《人民司法》2014年第4期，第8页。），但在一审判决书中，并未直接表达出这种类比思路，而是以IDC公司在中国负有以FRAND条件向华为公司许可的义务，但IDC的要约不符合FRAND原则，华为如果不寻求司法救济，就只能被迫接受IDC公司单方面所提出的条件作为论证理由，得出法院有权力裁定标准必要专利许可费率的结论。终审判决又是以类比强制许可的思路，得出双方可以自行协商确定使用费或者费率，协商不成，则可以请求相关机构裁决的结论，进而得出华为有权利申请法院裁定的结论（不是强制许可，必不会是行政机关裁定）。因此该案终审也没有适用强制缔约义务理论。#2 《反垄断法》第50条：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

如果出现法定的合同无效情形，不能协商解决的，一方当事人可以诉请法院判决。判决的结果一是合同无效，一是可能存在因合同无效导致的他方返还义务或赔偿义务。

但是，这种诉讼不可能产生法院裁定许可费（率）之结果。裁定许可费（率）实质上是法院强制在当事人之间建立了许可实施合同关系，与合同无效的法律后果完全相反。在法律性质上，裁定的专利许可费（率）也根本不能解释为一方对另一方的违约赔偿。

4.缔约过失责任不产生司法裁定许可费之结果

在缔约过程中，一方主体可能违背诚实信用原则，给相对方造成了信赖利益损失或其它损失。这种损害行为导致的结果是赔偿对方损失，并不能导致双方缔结合同。因此，一方承担缔约过失责任也不能产生司法裁定许可费（率）之结果。

综上，在合同法上，法院违背一方当事人意愿，裁定专利许可费（率），强制在当事人之间建立许可实施合同关系只能基于一个法律事由——一方当事人具有强制缔约义务。目前尚未发生法院认定标准必要专利权人具有强制缔约义务，并进而在当事人不能协商确定许可费（率）的情况下由司法裁定许可费（率）的案件。#1#0 不得含有的限制性条款包括：（1）要求受方接受与技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、材料、设备或者产品；（2）限制受方自由选择从不同来源购买材料、零部件或者设备；（3）限制受方发展和改进所引进的技术；（4）限制受方从其他来源获得类似技术或者与之竞争的同类技术；（5）双方交换改进技术的条件不对等；（6）限制受方利用改进的技术生产产品的数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受方的销售渠道或者出口市场；（8）禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术；（9）要求受方为不使用的或者失效的专利技术支付报酬或者承担其他义务。#1 华为诉IDC公司案［（2011）深中法知民初字第857号、（2013）粤高法民三终字第305号］，一审判决的主审法官发表的文章虽然表达了认为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所担负强制缔约义务相似的观点（参见：祝建军、陈文全：《标准必要专利使用费率纠纷具有可诉性》，载《人民司法》2014年第4期，第8页。），但在一审判决书中，并未直接表达出这种类比思路，而是以IDC公司在中国负有以FRAND条件向华为公司许可的义务，但IDC的要约不符合FRAND原则，华为如果不寻求司法救济，就只能被迫接受IDC公司单方面所提出的条件作为论证理由，得出法院有权力裁定标准必要专利许可费率的结论。终审判决又是以类比强制许可的思路，得出双方可以自行协商确定使用费或者费率，协商不成，则可以请求相关机构裁决的结论，进而得出华为有权利申请法院裁定的结论（不是强制许可，必不会是行政机关裁定）。因此该案终审也没有适用强制缔约义务理论。#2 《反垄断法》第50条：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

（二）反垄断之诉不产生司法裁定许可费之结果

标准必要专利权人可能具有市场支配地位，其行使专利权的行为有可能构成滥用市场支配地位。根据《反垄断法》第50条#2#0 不得含有的限制性条款包括：（1）要求受方接受与技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、材料、设备或者产品；（2）限制受方自由选择从不同来源购买材料、零部件或者设备；（3）限制受方发展和改进所引进的技术；（4）限制受方从其他来源获得类似技术或者与之竞争的同类技术；（5）双方交换改进技术的条件不对等；（6）限制受方利用改进的技术生产产品的数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受方的销售渠道或者出口市场；（8）禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术；（9）要求受方为不使用的或者失效的专利技术支付报酬或者承担其他义务。#1 华为诉IDC公司案［（2011）深中法知民初字第857号、（2013）粤高法民三终字第305号］，一审判决的主审法官发表的文章虽然表达了认为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在的实施者负有以符合FRAND条件许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所担负强制缔约义务相似的观点（参见：祝建军、陈文全：《标准必要专利使用费率纠纷具有可诉性》，载《人民司法》2014年第4期，第8页。），但在一审判决书中，并未直接表达出这种类比思路，而是以IDC公司在中国负有以FRAND条件向华为公司许可的义务，但IDC的要约不符合FRAND原则，华为如果不寻求司法救济，就只能被迫接受IDC公司单方面所提出的条件作为论证理由，得出法院有权力裁定标准必要专利许可费率的结论。终审判决又是以类比强制许可的思路，得出双方可以自行协商确定使用费或者费率，协商不成，则可以请求相关机构裁决的结论，进而得出华为有权利申请法院裁定的结论（不是强制许可，必不会是行政机关裁定）。因此该案终审也没有适用强制缔约义务理论。#2 《反垄断法》第50条：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条#3#3 《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条：被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。#4 如注释#1，华为诉IDC公司案，判决许可费（率）的论证思路也不是反垄断法的思路。#5 这种类比若仅在学理上探讨，尚具有学术意义。其实学术上，倒不如将FRAND承诺归为默示许可更合适。我国专利法的规定可以解释为允许默示许可的存在。在我国专利侵权诉讼的司法实践中也有适用“默示许可”的案例。用默示许可理论解释技术标准必要专利专利权人的许可授权问题，在我国法律上也不存在障碍。 可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。的规定，标准必要专利权人滥用市场支配地位，承担的民事法律后果有二：停止侵害、赔偿损失。赔偿损失自然不能导出司法裁定专利许可费（率）之结果。停止侵害，从语义理解，应该是标准必要专利权人停止滥用市场支配地位的行为，对于不按FRAND条件许可他人实施专利的行为（假定有该行为就构成滥用市场支配地位）而言，结论应该是标准必要专利权人按照FRAND原则授予他人专利许可实施权。

如果标准必要专利权人开始以FRAND原则授予他人专利许可实施权，可以认为是承担了停止侵权的法律责任。如果其仍然不能以FRAND原则授予他人专利许可实施权，则应当承担拒不履行司法判决的责任。

不过，如何判断标准必要专利权人是否开始以FRAND原则许可他人实施其专利，可不可以法院在判决中确定一个合理的许可费（率）或范围，以此作为标准让标准必要专利权人执行？单从文义看，尚不能得出清晰的结论。考虑到专利权人的法定独占权地位，保护专利权人的利益是专利法的首要直接目标，本文认为不宜直接得出法院可以据反垄断法判决一个使用费（率）的结论。如果有此需要，应采用司法解释的方式进一步予以明确。目前我国也尚没有以标准必要专利权人滥用市场支配地位为由判决使用费（率）的判例。#4#3 《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条：被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。#4 如注释#1，华为诉IDC公司案，判决许可费（率）的论证思路也不是反垄断法的思路。#5 这种类比若仅在学理上探讨，尚具有学术意义。其实学术上，倒不如将FRAND承诺归为默示许可更合适。我国专利法的规定可以解释为允许默示许可的存在。在我国专利侵权诉讼的司法实践中也有适用“默示许可”的案例。用默示许可理论解释技术标准必要专利专利权人的许可授权问题，在我国法律上也不存在障碍。 可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。

（三）强制许可不产生司法裁定许可费之结果

华为诉IDC案终审判决将标准必要专利的FRAND承诺类比于专利强制许可，进而得出法院可以裁定专利许可费（率）的结论。

强制许可是国家知识产权局出于特定法定事由需要行使行政权力允许实施者直接实施他人专利的行政措施。学理上把强制许可按事由概括为不实施的强制许可、反垄断的强制许可、为公共利益的强制许可、从属专利的强制许可。标准必要专利的FRAND承诺与专利强制许可在拟解决的法律问题、发生机制、法律关系、法律后果方面均性质不同，没有可比性。#5#3 《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条：被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。#4 如注释#1，华为诉IDC公司案，判决许可费（率）的论证思路也不是反垄断法的思路。#5 这种类比若仅在学理上探讨，尚具有学术意义。其实学术上，倒不如将FRAND承诺归为默示许可更合适。我国专利法的规定可以解释为允许默示许可的存在。在我国专利侵权诉讼的司法实践中也有适用“默示许可”的案例。用默示许可理论解释技术标准必要专利专利权人的许可授权问题，在我国法律上也不存在障碍。 可参阅马海生著：《专利许可的原则：公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年版。

就强制许可而言，如果标准必要专利技术的实施者认为专利权人有垄断行为，且具备了专利法上反垄断的强制许可的条件，可以向国家知识产权局寻求强制许可，在不能商定许可费（率）的情况下，由国家知识产权局裁定许可费（率）。这种裁定不会发生在司法程序当中，除非因为强制许可而发生行政诉讼。但这种行政诉讼附带的强制许可许可费（率）争议的性质，与通过民事诉讼寻求法院裁定专利许可费（率）不同。

四、司法定价的导向性问题

司法是“被动”的，法院裁定专利费（率）有赖于当事人双方的举证。出于利己的动机，专利权人倾向于举示能证明其索要的专利费（率）符合FRAND原则的证据。实施者倾向于举示能证明专利权人索要的专利费（率）不符合FRAND原则的证据。此类证据通常会与既往的专利费（率）的数额有关，故有的证据显示专利权人以往索要的专利费（率）高或至少与该案索要的许可费（率）大致持平，有的证据显示，专利权人以往索要的专利费（率）远小于该案索要的许可费（率）。

假定双方举证都较为充分，且证据的证明力大致相当，对相反的证据，法官如何采信就具有很强的导向意义。

是否满足公平、合理、无歧视条件并不是仅仅限于根据案件当事人之间的报价进行判断，而是具有很强的相对性。考察既往的专利许可费（率）情况、横向同业者的专利许可费（率）情况，才能更好地判断专利权人的要价是否公平、合理，尤其是是否存在对该案中实施者的歧视。当然，这需要既往的专利许可案例、同业者的专利许可案例信息可得，且有可比性。#6#6 这恰恰有很大困难。参见本文第一部分。#7 此处不考虑专利权人主张的专利是否属于标准必要专利等情况。#8 公平、合理、无歧视许可费（率）客观上是否存在都不无疑问。

如果既往或横向案例证明既有更高、又有更低的许可费（率），或者如果在案证据只显示既往或横向的许可费（率）更高，该案裁判结果一般会是认定专利权人的许可费（率）要价没有违反FRAND原则#7#6 这恰恰有很大困难。参见本文第一部分。#7 此处不考虑专利权人主张的专利是否属于标准必要专利等情况。#8 公平、合理、无歧视许可费（率）客观上是否存在都不无疑问。。但如果在案证据只显示既往或横向的许可费（率）更低，是否就必然得出专利权人的许可费（率）要价违反了FRAND原则的结论？

专利许可费谈判中，当事人考虑的因素可能很多，例如类似于Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.案中总结的那些，但也可能很少，例如双方的专利技术互补性很强，专利权利比较清晰，不用很多考虑就可以决策。甚至双方的专利数量都太多，无法一一分析比较，只能简单地“以数量定费用”。专利费的计算方式有多种，如一次性付费、入门费加提成、纯提成方式等。对于专利权人而言，如果他预期实施者未来的实施规模不会很大甚至经营会有不小的潜在风险时，会倾向于采用一次性支付许可费的方式。相反，如果他预期实施者未来在市场上会比较成功，则会倾向于采用提成方式。对于双方都存在并且无法避免的风险是：双方是对未来的预估，未来总是不确定的。

以华为诉IDC案为例，在案证据显示，IDC公司2007年与苹果公司签订了期限为7年的许可合同，并采用一次性付费的方式，许可费折算下来，许可费率是0.0187%。而IDC公司向华为报价的许可费率高于此近百倍（据此算即是2%左右）。IDC给予三星公司的许可费率大约是0.19%（之前IDC赢得了对三星的诉讼）。许多媒体报道的ICT领域的许可案例，费率从终端设备售价的0.8%至百分之十几不等。单看数值比，IDC报价在不同的企业间差异极其巨大。法院也正是参照IDC对苹果收取的专利许可费率判决IDC只能按不超过0.019%的许可费率向华为收取专利许可费。但若我们假定，IDC公司在2007年与苹果签订的专利许可合同是一个巨大的市场误判。要知道，2007年苹果公司刚刚推出第一款IPHONE手机，当时正是功能机“大佬”诺基亚如日中天之际。如果IDC证明是自己的市场误判，法院是否仍应将对苹果收取的许可费率作为参照基准值得考虑。假定这个案情，是为了提出，法院是否应倾向于按照既有或横向的最低许可费（率）作为参照基准判断专利权人是否遵循FRAND原则，并作为裁定本案许可费（率）的依据。

“以最低费率为准”的导向，对于个案中的实施者是有利的。在专利许可市场上，实施者很多时候也是专利权人，因此在整体效果上，有可能达到降低全市场专利成本的结果。这种结果是良性的。

但在同时，逻辑上我们不能得出结论——最低费率就是合理费率。如果费率低到伤害专利权人的正当利益——通过专利技术（创新）就应获得的市场报酬，就违背了FRAND原则，FRAND原则只是抑制标准专利权人不当利用专利标准化带来的市场优势，不是限制乃至剥夺专利权人的创新利益。同时也损害了专利法鼓励创新的宗旨。

因此，“以最低费率为准”的导向，其结果是未知的，全在于对客观上存在的公平、合理费率的发现。以最低费率作为客观上公平、合理费率是不恰当的。这又回到了本文第一部分揭示的困境，法院在有限证据、有限信息、有限认知能力、有限审理时间的约束条件下，能发现客观上公平、合理、无歧视的费率#8#6 这恰恰有很大困难。参见本文第一部分。#7 此处不考虑专利权人主张的专利是否属于标准必要专利等情况。#8 公平、合理、无歧视许可费（率）客观上是否存在都不无疑问。？

结 语

本文研究的结论，不是标准必要专利实施者没有诉权，亦不是法院对于FRAND纠纷完全没有管辖权，只是证明法院难以有能力裁定一个公平的、合理的、无歧视的标准必要专利许可费（率）。法院审理涉FRAND许可费（率）纠纷案件的目的不应在此。

那么，一个公平的、合理的、无歧视的标准必要专利许可费（率）谁说了算？一句戏谑的话也许就是真理：谁权力大谁说了算。

The standard essential patent licensing fee is one of the core issues of FRAND; it is also the focus of the parties' dispute. The factors that affect the calculation of patent licensing fees are complicated. Although the patent valuation theory has different evaluation methods for the quantitative evaluation of patent value, but there is no recognized effective method, and the evaluation results are not recognized. Patent standardization strengthens the complexity of assessing the value of patents and patent licensing fees. Therefore, the court is diff cult to determine the patent license fees in line with FRAND. The dispute of license fee does not have the possibility of suing in the Contract Law. Antitrust lawsuits and compulsory license will not lead to a court ruling on patent licensing fees. The court determines the license fee "at the lowest rate" may not meet FRAND, and may also damage the legitimate interests of the patentee.

standard essential patent; licensing fee; judicial pricing

马海生，法学博士，西南政法大学副教授