知识产权案件司法论证的镜面模型

胡 波

知识产权案件司法论证的镜面模型

胡 波

镜面模型是以我国知识产权司法实践为背景提出的法律论证模式。其思维程式为：法官从可以考虑适用的多项法律规范和对规范的多种可能解释出发，分别按照三段论推理得出裁判结论的多个选项。然后以伦理道德、公平观念和社会效果等法外因素为评价标准，否定结论与“常识”判断背离的论证路径，筛选出最合理的论证思路。此种论证过程受到逻辑有效性和现实合理性的双重约束，而逻辑有效性约束包括了融贯性要求。从我国知识产权民事审判的实际情况来看，缺少逻辑有效性约束的思维自觉是法官思维方法上存在的主要问题。

法律论证 镜面模型 知识产权 逻辑有效性 现实合理性

法律论证讨论法律命题如何得到有效证立的问题，主要研究这一证立过程的性质和规范性要求。其中的核心是考虑司法论证，即法官如何推理和思考。法律论证是法哲学最重要和最前沿的课题之一，迄今已有涵摄模式、修辞推理模式、商谈模式、等置模式等学说。这些理论虽然出自西方名家，各有其优势，但在我国却有“水土不服”的问题。我国法官面临不同的约束条件，因此论证方式有所不同。本文只局限于知识产权案件，尝试提出适合于我国国情的司法论证模式——镜面模型。

一、镜面模型的内容

我们不妨从下图开始介绍镜面模型：

图1 镜面模型示意图一

在该图的左区，S是待决案件事实。X系列为可能考虑适用的各种法律规范。Z系列则是对该案件可能的各种处理结果。传统涵摄模式对于法律论证过程的理解过于简单化，它认为，法律论证就是将某一特定法律规范（如X1）适用于案件S，通过演绎推理得出某项判决结果（如Z1）的过程，可以图示为：X1→S→Z1。问题是对于有些案件适用何项法律规范是有疑问的，存在可供选择的多个备选答案。即便同一项法律规范，有时也有不同解释的可能性。所以，推理大前提X的确立并不一定像涵摄模式设想得那样简单。图1中X1、X2……Xn是案件S可供选择的法律规范，或者是对法律规范可能的解释。每一项法律规范与案件事实S结合，经过三段论推理各自得出对应的案件处理结果Z1、Z2……Zn。法律论证包含了法律发现和法律解释的过程，法官要从中找到最适合于该案的法律规范以及对该规范最合适的解释Xn，如此才能确定三段论推理的大前提。如何完成这一选择过程呢？

该图右区引入变量C。它包含了法律规范体系之外（或之上）的种种因素，例如伦理道德、社会观念、生活常识、人情事理、经济效果、政策考量，乃至政治判断。这不是穷尽的列举。变量C代表了法体系之外，却可能对法官判断产生影响的一切因素的集合。如果从韦伯的形式理性法范畴来理解，变量C就是突破形式裁判的限制，决定我们对司法判决实质合理性判断的因素。下面将借用“常识”这一简略表述指称该变量。

法官秉持常识C，作用于案件事实S，形成一个关于该案件应该如何处理的判断Z′，即图中C→S→Z′。右区部分是镜面模型与前述各种论证模式的区别所在。它意味着法官在法律论证中并不仅仅是从法律出发进行演绎推理，他还必须考虑法律之外的现实合理性要求。这也就是梁慧星教授所说的“法律的社会性”和“正义性”。a参见梁慧星：《怎样进行法律思维？》，载《法制日报》2013年5月8日，第9版。以常识C为依据形成的判断Z′构成一个“镜面”，成为识别在法律体系和法教义学体系之内推理形成的多种可能结果Z1、Z2……Zn何者为最优解的标准。镜面模型下法官的思维程式可以具体阐述如下：

图中X1是第一次选择的法律规范，或者是对某一法律规范的第一种解释，适用于案件事实S，按照三段论推理得出处理结果Z1。在镜面模型中，演绎推理得出的结论并不一定具有可接受性，还必须接受“常识”C以及由C推导出的结果Z′的检验。所以Z1与Z′比照，若二者产生强烈的冲突，意味着沿X1轨迹形成的裁判结果严重违背“常识”。其原因可能是此种裁判结果与一般道德观念对该案件的评价相悖，或者是依照此种裁判执行将给公共利益造成重大损害，也可能是这一裁判结果与政府的基本公共政策方向相左，如此等等。总之，Z1与Z′之间的极度反差，将否定从X1到Z1这条论证线路。法官此时转而寻找新的法律规范或对法律规范的其它解释X2，由此得出第二种处理结果Z2，Z2仍与Z′相比较。此过程多次回复往返，直至找到适当的法律规范（或可能的法律解释）Xn，依Xn所得处理结果Zn与Z′基本吻合，方能终止法律发现和法律推理的过程。在法官的思维中，“常识”C犹如隐藏于心的一面镜子。按照法律逻辑演绎所得的结果在镜子面前照一照，如果样子太不堪，那就回去换衣服——重新开始找法过程。法官的“常识”介入法律论证，成为对各种论证结果的实质性评价标准。

图1并非是对镜面模型的最终表述。在法律推理的三段论框架中，它只涉及大前提X的确立，也就是常说的“找法”过程。我们进而考虑小前提的问题。小前提的确立过程是在法律事实与法律规范之间建立联系，说明案件事实符合法律规范的构成。这一过程更为复杂。图1中案件事实以S标识，这暗示案件事实S是确定无疑的，也是固定不变的。但实际情况并非如此。法律上认定的案件事实，并不等于生活事实。生活事实是已发生的客观存在。它包含丰富的细节要素。判决书最后对事实的认定不可能也无必要复现生活事实的每一个细节。它必定只能截取其中的某些要素和部分情节。这里有两个问题：一是如拉伦茨所言，归入法律规范构成的其实不是案件事实本身，而是对案件事实的语言描述。b［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160、152页。而语言与事实必定存在距离，无论多么精准的语言都只可能展示事实的某些面向，无法再现其全部经过。二是法律事实认定是对生活事实的裁剪。有些情节和要素有法律意义，法官会予以查实和认定；更多的情节没有法律意义，法官不必予以考虑。是否有法律意义，其实质是依据法律规范的构成对生活事实的评价过程。反过来讲，依据不同的法律规范对生活事实进行评价，其关注点不一样，最后剪裁出的法律事实也可能不一样。大前提与小前提的确立并非彼此孤立，而是相互关联。因此，对法律规范X1、X2……Xn的选择以及描述语言的变化，也会影响到对案件事实的认定，形成不同的法律事实S1、S2……Sn。我们据此对图1加以修正（见图2）：

图2 镜面模型示意图二

图2是对镜面模型的最终表述。法官对案件的思考过程从两个方向展开：一方面从法律规范出发，经过三段论推理，逻辑地推导出案件裁判结果；另一方面从伦理道德、传统习惯、公共政策等“常识”出发，直观地形成关于案件处理结果的轮廓性的判断。在前一过程中，三段论推理大前提的确立涉及法律规范的解释和选择，小前提的确立涉及案件事实是否符合法律规范构成的判断，二者都可能存在多个选项，包含自由裁量空间。但法官要将不同法律推理路径得出的结论与其依据“常识”形成的判断进行对比，排除与“常识”判断严重冲突的论证思路，在与“常识”判断能够相容的选项中挑选出最优解。上述论证过程隐含在法官的思维活动中，判决书并不完整地说明法官的论证思路，而只是呈现最终选择的推理路径，即Xn→Sn→Zn这一三段论推理过程。

二、镜面模型的约束条件

上述论证模型包含了对于法官推理过程的双重约束，即逻辑有效性约束和现实合理性约束。

逻辑有效性约束的基本含义，是指案件的裁判结果须从一项法律规范合乎逻辑地推导所得。如果借用内部证成与外部证成的区分，这一要求显然针对内部证成而言。它意味着，无论经过如何波澜壮阔的外部证成过程，最后都须转化为一种内部证成，藉由此内部证成达到裁判结果。而此种内部证成过程须满足两项要求：（1）符合形式逻辑，进而言之，它必须是三段论推理；（2）其大前提为一项有效的法律规范。用图2来说明的话，X1→S1→Z1，X2→S2→Z2……Xn→Sn→Zn,这一系列过程应为合乎逻辑规则的三段论演绎推理，并且X1、X2……Xn均为在现行法上有效的法律规范。

逻辑有效性是法律论证合理性的基本要求，也是其具备正当性的必要条件。对于三段论推理和逻辑方法在法律论证中的作用，存在争论意见。有人否定三段论，甚至认为“在分析和评价法律论证时，逻辑毫无用处”。c此为佩雷尔曼和图尔敏的观点。［荷］伊芙琳·T·菲特丽丝著：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第32页。这种看法不能成立。诚然，逻辑有效性仅仅提供了法律论证的形式正当性标准，并非评价法律论证的唯一工具。“逻辑只涉及前提和结论之间的形式关系，而对实质意义上前提是否能够令人接受，以及在各种法律规则之间作出的选择是否得以证立的问题不置可否”。“要全面评价法律论证，除了形式标准之外，还要求实质标准”。d［荷］伊芙琳·T·菲特丽丝著：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第36页。这一实质标准将在下面叙及的现实合理性约束条件中找到答案。但合逻辑的要求对于法律论证来说又是必不可少的。形式有效性并不一定意味着论证的合理性，但违反逻辑有效性要求的法律论证则注定是不可接受的论证。就图2而言，逻辑有效性只保证Xn→Sn→Zn推理过程的正确性，并不保证大前提Xn和小前提Sn为真。但反过来考虑，如果从Xn到Zn的过程不能重构为符合形式逻辑的演绎推理，则此项法律论证必定失败。

但是，“仅有形式有效性的逻辑标准是不够的”。逻辑有效性约束只能保证法律论证的形式合理性，推论的大前提和小前提的可接受性评价则需要引入一种实质合理性标准。“这种标准随论证领域的不同而变化”。e焦宝乾著：《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版，第340–341页。就知识产权民事案件而言，本文认为，它主要可以概括为现实合理性的约束条件。

现实合理性是不确定性概念，其具体规定并不像逻辑有效性那么清晰。它包含了法体系之外对法律论证正当性和妥当性的诸多要求。这种要求可能来自于下述方面：（1）伦理学上公认的学说；（2）一般社会道德观念；（3）经济效果的评价；（4）法官个人关于何种处理更为公平的主观判断；（5）历史和现实的交易习惯；（6）实际的社会需要；（7）政府的政策取向。其中，最后两项要求很容易引向最高人民法院经常提及的“司法政策”概念。

就图2而言，现实合理性的约束条件隐含于右区部分（即C→S→Z′）之中。“常识”C包含了作为现实合理性依据的伦理道德、公共政策、公平观念、经济效率、社会习惯等要素。以常识关照案件事实所得出的处理结果Z′成为参照系，依据它提供的镜像在左区选择恰当的推理路径。法律论证现实合理性的要求藉此得以满足。传统三段论推理模型只能反映逻辑有效性的约束条件，引入变量C和右区的“镜面”部分，实际上改造了对法律论证的传统理解——那种将法律适用过程视为可以与现实生活和现实需求相隔绝，完全在法教义学体系内或法律规范体系内严格依循形式逻辑进行演绎推理的观念。法体系之外的许多东西——经验的而非逻辑的、实证的而非规范的、伦理的而非法律的——皆循此途径进入论证过程。此恰为镜面模型较之涵摄模式的区别所在。

总之，法律论证受到逻辑有效性和现实合理性的双重约束，可接受性取决于其是否满足两种约束条件。逻辑有效性提供了法律论证正当性的形式标准，而现实合理性提供了法律论证妥当性的实质标准。内部证成必须遵循逻辑有效性的要求，而外部证成需要考虑各种可能选项的现实合理性。对于以实践理性为圭臬的法律论证而言，二者均为其合理性的必要条件，不可偏执一端，避免那种“要么回到过去的形式主义，要么把所有的主张化简为粗粝的政治利益集团的要求”的覆辙。f柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，载《法律科学》2007年第2期，第36页。镜面模型的优点在于兼容逻辑有效性和现实合理性的双重标准，并且提供了关于伦理道德、公共政策、经济效率等现实考量如何进入法律论证的一种可能解释——其进入方式又并未打破法律论证的“逻辑骨架”。

下面举两个具体的例子，说明镜面模型在知识产权案件的法律论证中如何适用。

三、镜面模型适用例

（一）白云机场案

“白云机场案”的案情是，广州白云机场航站楼的玻璃幕墙中安装了“一种幕墙活动连接装置”，法院认定使用该装置构成专利侵权，但以公共利益为理由驳回了专利权人停止侵害的诉讼请求。g（2004）穗中法民三知初字第581号民事判决书。此类案件涉及停止侵害民事责任的适用限制问题，已为学者广泛讨论。2016年出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》对此问题也已做明确规定，但仍可以“白云机场案”判决书为例，基于当时的实定法状态，分析其法律论证。

虽然“白云机场案”判决结果合理，但其论证过程依照镜面模型来看，不符合逻辑有效性约束条件，违反形式合理性标准，因而为失败的法律论证。

其一，判决推理的法律前提并未澄清。侵犯专利权者是否必须承担停止侵害的民事责任？法律是否规定了不停止侵害的例外情形？法官须回到法条探明其请求权基础，判决书则应释明实定法于此问题的规范样态，如是方有明确的推论大前提Xn。“白云机场案”判决所呈现的法官思维活动显示其并无耐心进入此种“找法”过程，而是以一种对制定法的轻慢态度，大而化之地依凭自己想象的“法理”来裁量案件，在法教义学的框架之外进行所谓“利益平衡”。此种忽视制定法约束的现象，并非孤例，而是近年来我国法院在一些知识产权案件审理中表现出的通病。

其实，只要我们回到法条讨论问题，“白云机场案”不是真正的疑难案件，在现行法框架下没有阻碍法官得出合理处理结果的实质性法律障碍。侵犯专利权纠纷案件优先考虑适用专利法之规定，但我国专利法以及配套法规和司法解释并未对停止侵权民事责任的适用条件加以规定。如此，我们须上溯至《民法通则》以寻找合适的法源。h对于侵犯专利权纠纷案件，在《专利法》没有规定的情况下，也可适用《侵权责任法》的规定。但“白云机场案”判决时《侵权责任法》尚未颁行，因此本文未讨论适用《侵权责任法》的可能性。《民法通则》第118条对侵犯知识产权的民事责任有下述规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。而《民法通则》第134条在列举停止侵害和赔偿损失等民事责任的具体形式后，明申“以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。据此，在侵犯专利权纠纷案件中法官可以选择适用停止侵害、赔偿损失等责任形式。换言之，我国现行法律规定并不存在侵权者一定要承担停止侵害民事责任的法律规范，法官可以依其自由裁量决定判令被告停止侵害，或者判令被告赔偿损失，或者二者同时判处。至于法官何种情况下判决停止侵害，何种情况下不判决停止侵害，因为停止侵害民事责任构成要件的规定付之阙如，法律条文并未对法官加以限制。i胡波：《回到法条：评“白云机场案”判决的法律论证》，载《2014年知识产权法研究会年会论文集》。

我们以《民法通则》第118条为大前提（X1）开始法律推理过程，在现行法的框架下可能得出两种同样合法但截然不同的处理结果：判决停止侵害（Z1）或驳回原告停止侵害的诉讼请求（Z2）。法官再开始外部证成过程，基于公共利益或经济效率等考虑（C）得出概括性观念Z′（不宜判令机场拆除侵权设备），据此否定Z1选项，并最终在判决书中按照X1→S→Z2的三段论路径做出法律论证，依据《民法通则》第118条之规定驳回原告停止侵害诉讼请求，仅判决赔偿损失。此为“白云机场案”之正解。反观“白云机场案”判决书，由于脱离法律条文讨论问题，其论证的法律前提并未得到澄清。

其二，判决的推理过程不符合形式逻辑。如前所述，对于以“常识”C为代表的法外因素的考虑只能出现于外部证成，所影响者为推理的大小前提。一旦大小前提确定，法律论证即进入Xn→S→Zn的“单行线”，不允许在中间插入其它因素改变论证轨迹。“前提为真而结论不真这种情形是不可能的”。“如果有人赞同某一有效论述的前提，却拒绝从这些前提逻辑推导出的结论，其行为是不理性的”。j［荷］伊芙琳·T·菲特丽丝著：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第24–25页。“白云机场案”判决恰恰违反此项论证规则。

从判决书的行文来看，法官实际上预设了下述“规范”作为其推理的大前提：侵犯专利权者应停止侵权。按照这一规则，“白云机场案”似乎只能判决使用侵权设备的被告承担停止侵害的民事责任。法官感到这种结果与“常理”冲突，于是遽然引入“社会公共利益”的理由，斩断三段论推理链条，否定停止侵害民事责任之适用。因为当时没有任何法律规定“不符合社会公共利益”为不承担停止侵害民事责任的例外事由，所以此处之“公共利益”为没有制定法条文支撑的法外因素。法官是否可以直接依据此种公共利益理据做出与法条推演结论相反的裁决？答案是否定的。若法无二解，法条含义清楚明确，法官并无权力基于公共利益考虑拒绝适用现行有效的法律。否则，法官对于现行法律规范都可以依据公共利益标准重新加以审查，决定其是否适用。这将动摇宪法秩序下司法者与立法者的分权机制，为法官对立法者权力的僭越。“白云机场案”判决在肯定被告“本应停止使用被控侵权产品”后，以公共利益为理由否定停止侵权责任之适用，犹如在推理的单向轨道上突然抛下外物，导致法律论证的列车出轨倾覆。这使其论证过程不能在逻辑上有效重构，单从形式上看即已是不合格的法律论证。

我们倒是不妨假设现行法规范是“侵犯专利权者应停止侵权”（X），看看在此种情况下如何依照镜面模型完成合理的法律论证。此处涉及对该法条的解释问题。假设若法律条文系如此表述，并无不停止侵权的例外规定，则依其平实文意理解，凡侵犯专利权者均应停止侵权（X1），据此应判决白云机场停止使用侵权设备（Z1）。将依语义解释方法所得处理结果Z1与依“常识”C（机场实际情况及判决停止侵权可能发生的实际问题）判断所得的镜像Z′相比照，发现Z1与Z′严重背离，判决停止侵权依其社会效果考虑为不可接受的裁判结果，于是否定此种论证路径，转而寻找对该当法条其它可能的解释方法。

我们可以改采目的论限缩解释：我国专利法以“激励论”学说为基础，其目的在于激励创新，最终目的则在于增进社会福利。若停止侵害措施于专利权人增益甚少，而于公益损失极大，此种情况下令被告拆除侵权设备，反而有悖立法目的。立法者规定“侵犯专利权者应停止侵权”，而无特殊情况下不承担停止侵害责任的例外条款，系表述上的疏漏。因此，在“白云机场案”中法官可以对该条款之适用范围加以适当限缩。k“因为立法在表述条文时忽视了根据目的需要进行限制或者规定例外条款，所以必须根据可认识的规范目的来限制条文的含义”。［德］魏德士著：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年版，第373页。经此种解释，X修正为下述新的法律规范（X2）：侵权专利权者一般应停止侵权；但停止侵权措施将损及重大公共利益的，可以不停止侵权。依X2→S→Z2所得处理结果Z2（驳回原告停止侵权诉讼请求）与Z′吻合，因此接纳其为该案最终的论证路径。这种法律论证理路与“白云机场案”判决的区别在于：当发现对于法律条文依照通常解释方法所产生的裁判结果极不合理时，不是以社会公共利益理由迳行改变演绎推理的结论，而是仍然坚持在现行法的框架下以某种法律解释技术求得合理的裁判结果，如此方可兼顾法的安定性和合目的性的双重价值诉求。

（二）贴牌加工

贴牌加工，又称定牌加工，是指我国境内企业（以下称加工方）接受境外企业（以下称委托方）委托制造产品，并依其指令贴附某种商标标识，加工方将该种商品直接出口交付委托方或境外第三方，不在我国境内销售，而该商标标识在我国的商标权人指称加工方侵犯其注册商标专用权的案件。对于贴牌加工行为是否构成侵权，存在不同看法。司法实践早期以认定侵权居多，而现在则倾向于“不侵权”的意见。学术界的争论仍然存在。无论结论是“侵权”或“不侵权”，对于其论证方法都颇多疑问。我们于此尝试依循镜面模型的思维程式分析贴牌加工问题。我们只讨论加工方所贴附的商标标识与商标权人的注册商标相同的情况。

在镜面模型的框架图（图2）中，思维程式的顺序只能由左至右，法官推理的起点为现行有效的法律规范（X）。如果将“常识”、“产业政策”或者“公共利益”等法外因素作为思考的起点，那就不再是法律论证，而是公共政策的辩论。所以框架图的思维顺序不能翻转过来由右边常识C开始。这就是前面所述逻辑有效性约束的具体体现，它保证了论证过程是在现行法的框架下和在法教义学的体系内进行。即便需要法官诉诸“常识”C进行价值判断，那也会遵循法律体系本身所提供的管道——如一般性条款、不确定性概念等，并不破坏既定法秩序。在贴牌加工案件的讨论中，有人认为认定侵权“势必造成委托方委托加工另寻他国，使我国定牌加工贸易减少”，因此从产业政策角度考虑应认定其不侵权，l参见程永顺：《定牌加工中商标侵权问题》，载《中华商标》2008年第12期，第18-19页。这就犯了前述“思维程序倒置”的毛病。若为立法层面的讨论也无不可，但是法律论证面临的是具体案件的法律适用问题，思维的出发点如果不是法律，而是产业政策，那么法官将自己等同于政治家，忘记了司法者的角色定位。这在司法判决中是不可接受的论证方式。

因为围绕贴牌加工的争论大多发生于2013年商标法修订前，所以我们先看看依修订前的商标法（2001年《商标法》），贴牌加工行为应如何定性。侵权行为的构成规定于该法第52条，结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定，m2001年《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“《商标法》第52条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《商标法》第52条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。法律规范的基本结构是：（1）在相同商品上使用相同商标即构成侵权，无须考虑是否引起混淆的问题；（2）在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标或近似商标构成侵权，“混淆之虞”则为判断商标是否近似的标准。混淆并非构成侵权的要件，n参见孙海龙、姚建军：《贴牌加工中的商标问题研究》，载《知识产权》2010年第5期，第78页。有些学者以贴牌加工未造成国内消费者混淆为由，认为其不侵权。参见程永顺：《定牌加工中商标侵权问题》，载《中华商标》2008年第12期。实定法如此规定，则法律论证只能循此展开。法官不能以自认为更合理的商标理论取代既定的规范结构。即便是以法教义学为思考的出发点，也只能依据以我国制定法为中心的法教义学体系。因此，贴牌加工若系在相同商品上使用相同商标，则不能以“未在中国市场销售，不会造成消费者混淆”为理由认定其不侵权。o相同的观点参见张伟君等：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期，第33页；孙海龙、姚建军：《贴牌加工中的商标问题研究》，载《知识产权》2010年第5期，第78页。以未造成混淆否定其侵权的论证思路不是可以接纳的选项。

解释的腾挪空间只存在于“使用”一词。有人认为，商标的本质属性在于其区别商品来源的功能，商标法意义上的使用“必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用”。“倘若所使用的与他人注册商标相同或近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害”。p孔祥俊：《商标的标识性与商标保护的关系——兼及最高人民法院有关司法政策和判例的实证分析》，载《人民司法》2009年第15期，第44页。贴牌加工的商品不在国内销售，没有在中国消费者中间发生识别作用，所以此种贴牌行为不是商标法意义上的使用，不构成侵权。这一论证思路将《商标法》第52条中的“使用”解释为“商标法意义上的使用”——此种商标法意义上的使用必须以发生识别作用为前提（X1），然后将此种解释适用于贴牌加工行为（S），得出其不侵权的结论（Z1）。

此种推理过程表面上看也符合三段论的格式，但细究却有下述问题：对“使用”一词的解释并非其平实文意，较之日常语汇中的“使用”含义已加以限缩。而且当时之《商标法实施条例》（2002年）已对“使用”这一概念加以界定，依其语义理解，只要将商标用于商品或者商品包装、容器上即为“使用”，并无区分商品来源之限制条件。q2002年颁布的《商标法实施条例》第3条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。在法律论证理论上，欲对法律条文做限缩解释或扩张解释，将本来依通常理解可涵盖的事项剔除在适用范围之外或者将本来语义不能涵盖的事项纳入调整范围，则持此种主张者必须负担更重的论证义务，以很强的理由说明为什么偏离其通常文义，做此种非常态的解释。在镜面模型中，此种理由一般是依语义解释所得出的结论（Z1）与常识C所形成的判断（Z′）根本冲突，由此不得不诉诸目的论限缩或扩张解释。贴牌加工案件是否属于此种情况呢？

不侵权论者寻找各种论证路径，但核心的考虑其实在于保护加工产业，认为判决不侵权才符合产业政策，才有利于我国经济发展。这种产业政策是否也可以构成常识C，从而否定文义解释的结论呢？在前面论及现实合理性要求的具体内容时，我们列举了政府的政策取向。但须注意的是，所列举的七项因素是有优位顺序的，政府的政策取向只能居于末席。也就是说，政策作为现实合理性的要求进入法律论证，远不及伦理道德、公平观念和交易习惯等重要。以政策考量否定依法律条文一般含义推导出的裁判结果，只限于特殊的个别情形，而且其应为相对稳定、清晰明确、较少争议的公共政策，于诉争案件应能产生确定的指向。依本文之见，贴牌加工案件中并不存在具有如此压倒性力量的产业政策因素，足以令法官改变正常思维走向，刻意寻找非常规解释方法以否定其侵权性质。

经济政策的选择牵涉甚广，极其复杂，不是法官在个案中可以决定的问题。鼓励加工贸易的发展固然有其好处，但从另一面考虑，我国外汇结余过多已成为负担，r李克强：“过多的外汇储备对我们也可以说是一种负担”。出自《中国经济主要预期指标能够完成》，载《北京青年报》2014年9月10日，第A04版。且国家政策的重心在于鼓励产业升级，较之处于产业链低端的劳动密集型行业，更鼓励有自主知识产权的高新技术企业发展。如果在具体案件中考虑这些经济问题，惟经常变化的产业政策马首是瞻，则司法将处于极不确定状态，法律的稳定性荡然无存。因此，本文认为，在此类知识产权案件中，产业政策不在变量C的组分之内，不能作为论证理由进入法律论证。贴牌加工案件更不能以学者主观臆测的所谓产业政策来决定判决结果或者改变论证思路。在2001年商标法体系下，依据《商标法》第52条第（一）项之规定，认定其构成侵权，是更合理的论证结论。当然，在考虑加工方具体应承担何种法律责任以及法律责任之轻重时，因为我国商标法留下了弹性空间，法官可以根据案件具体情况，考虑其未在中国境内销售的事实，酌情做出恰当的处理，缓和其侵权责任。

下面再讨论适用2013年修改后的商标法应如何处理贴牌加工问题。2013年《商标法》将侵权构成规定于第57条，其规范结构发生了变化，新的法条应做如下理解：（1）在相同商品上使用相同商标的，构成侵权；（2）在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同或近似商标的，必须同时满足“容易导致混淆”的条件，方构成侵权。s2013年《商标法》第57条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”也就是说，在商标近似或商品类似的情况下，混淆成为并列的侵权要件。本文只讨论相同商品上使用相同商标的情形，所以没有考虑混淆问题之必要。需要斟酌者，仍为“使用”之解释。

2013年《商标法》第48条已对“使用”一词做如下界定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。较之2002年《商标法实施条例》第3条之规定，该定义增加了“用于识别商品来源”这一限定条件。由此观之，新商标法之“使用”不仅要求发生客观行为样态——在商业活动中以某种方式将商标与商品相关联，而且要求具备主观使用目的——使用者欲令其发生识别功能。作为大前提的法律规范（X1）似乎已明确，并无太多歧见和争议。那么贴牌加工在修改后的商标法中是否构成侵权？

这里的困难发生于小前提的确立过程，即X1→S1的推理过程，于此必须说明贴牌加工是否符合“在相同商品上使用相同商标”这一规范构成，特别是加工者的行为是否为商标法上的“使用”。关键点又在于，此种行为是否满足“用于识别商品来源”的要件。既已如前所述将产业政策因素排除于思考之外，此处之论证则纯系在法教义学体系内进行，优先考虑者为融贯性要求，也就是使其与法律体系、法教义学体系以及既有的先例尽可能保持逻辑上的一致性。t关于法律论证的融贯性问题，较为详细的介绍参见蔡琳：《法律论证中的融贯论》，载《法制与社会发展》2006年第2期。我们先考虑下述三种意见较为一致的典型案例，在与典型案例的比较中斟酌权衡，藉此确定对于“使用”和“用于识别商品来源”两个概念的最能符合融贯性要求的解释：

先看第一个案例：制造商制造商品，并贴附商标于其上作为商标标识；然后交付销售商，由其在市场销售。制造和销售行为都发生于国内。商标与他人享有注册商标专用权的商标相同，所使用的商品与其注册指定的商品类别相同。这是商标法规制的最为典型的商标侵权行为。制造商和销售商的行为都构成侵权。销售商的行为属于新《商标法》第57条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”，而制造商的行为属于该法第57条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。

这里就引出一个很有意思的问题：从《商标法》第57条的行文结构来看，列举具体侵权行为的类型时将“销售”与“使用”并列。从汉语言的一般规律而言，并列两项之间不应该存在隶属关系。如此，则意味着立法者在使用“使用”一词时，将销售侵权商品的行为排除于“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的行为样态之外。那么，第57条第一项中的“使用”一词仅指制造商将商标贴附于商品之上的行为。贴附恰为“使用”之标准形态。

再看第二个案例：在第一个案例中，如果制造商完成制造和贴附商标的行为，但并未将商品交付给某位销售商，也未及确定该商品如何销售（甚至未明确是在国内销售，还是在国外销售），即被工商行政机关查获，或者被商标权人以侵犯注册商标专用权诉至法院。制造商的行为是否构成侵权？该案与案例一的区别在于，仅有制造商贴附商标标识的行为，没有发生后续的销售行为，用某些学者的话说，“没有进入流通环节”。这种情形下制造商的行为肯定构成侵权，在实务部门与学者中间于此都无争议。法律条文将制造商的贴附行为作为“使用”与销售行为并列为侵权行为形态，本身就说明其并不依赖后续销售环节，为独立的侵权行为。

主张贴牌加工不侵权的学者强调的事实点即在于，该商品直接出口，没有销售给国内消费者，没有在国内进入流通环节。即便认定贴牌加工的商品确实没有发生销售行为（或者没有在国内发生销售行为），也不过与案例二类似。同样是制造商（或者加工方）制造产品，并在产品上贴附他人享有注册商标专用权的商标标识。我们有什么理由与案例二做不同处理，认为其不构成侵权呢？

最后看第三类案例：生产商在所制造的墨盒表面上印有“本产品可用于爱普生、佳能、松下、惠普打印机”字样，“爱普生、佳能、松下、惠普”字样并未突出显示。或者汽车修理店在招牌上书写“本店可修理奔驰、宝马、本田等各款汽车”，“奔驰、宝马、本田”字样未突出显示。上述案件中墨盒生产商和汽车修理店也在其商品或服务招牌上显示了爱普生、佳能、奔驰等商标语词，但其未侵犯注册商标专用权。因为他们对于爱普生等词语的使用是“描述性的”，目的在于说明商品的用途或服务的对象，而不在于标识商品来源。墨盒厂商和汽车修理店对于爱普生等标识的此种使用方式，使得只要具有正常思维能力的消费者，在看到商品或服务招牌上的上述描述性话语时，都不会将爱普生、佳能、奔驰理解为墨盒或者汽车修理店的商标标识。因此，案例三中墨盒厂商或汽车修理店对商标语词的利用，不是“用于识别商品来源”，并非作为商标使用。这是其不构成侵权的原因所在。

将上述三类案例放在一起参详比较。案例一从制造商在制造的产品上贴附标识到销售商销售带商标标识的商品，为最完整的侵权链条。但侵权之成立，无须此链条之完备，案例二仅有制造商贴附商标标识的行为，未及进入后续销售环节，此种情况下仍构成独立的侵权行为。由此足以说明，新《商标法》第48条所谓“用于识别商品来源”并不要求该商品已经销售，也不要求在消费者中实际发生识别作用，其关注者仅为标识使用者的主观目的是否在于令该标识发挥商标功能。案例三则为解释该当词语的最好注脚。商标法于“使用”概念上强调“用于识别商品来源”，正是为了排除此类并非作为商标使用的情形。墨盒生产商和汽车修理店虽然也用到商标标识，但依据《商标法》第48条之界定，它不是商标法意义上的“使用”。

分别比较贴牌加工行为与案例二和案例三的事实构成，加工方对于标识的使用方式与案例三中的使用方式明显不同，而与案例二中制造商的使用方式类似。正是使用方式的不同为判断其是否“用于识别商品来源”的决定性因素。经历对何种因素具有重要性的权衡斟酌过程，我们发现，新《商标法》第48条所谓“用于识别商品来源”与“作为商标使用”是同义语：只要使用者将其作为商标使用，即系“用于识别商品来源”，而不问其实际是否已发生识别作用。该条文之意义在于，它为对商标构成词语的描述性使用提供了不侵权的抗辩理由。据此，我们可以将贴牌加工案件等置于案例二，得出在新商标法下贴牌加工仍然构成侵权的结论。

上述对贴牌加工案件的分析中，镜面模型右区部分围绕常识C发生的思维程式并未启动。仅仅经过左区部分的推理过程即完成法律论证，而这一过程完全在法教义学体系之内发生，无须诉诸常识等法外因素。事实上，对于大多数常规性知识产权案件，法律论证都可以在左区部分终结，只有类似“白云机场案”这样的特殊案例，才有必要启动右区论证过程。需要注意的是，由于对商标法中“使用”与“用于识别商品来源”等语词的不同解释，在贴牌加工案件的法律论证中出现了两种可能的推理路线：（1）X1—S1—Z1，X1将其解释为“只有贴附商标标识的商品在国内销售，才是用于识别商品来源”，据此得出结论Z1（贴牌加工不构成侵权）；（2）X2—S2—Z2，X2将其解释为“只要在使用方式上作为商标使用，即系用于识别商品来源”，据此得出结论Z2（贴牌加工构成侵权）。我们根据融贯性要求选择了第（2）条论证路径。融贯性仍为逻辑有效性要求的一部分。

Mirror Model is a legal argumentation model put forward against the backdrop of the IP judicial practices in China. Its mindset can be described as follow: the judge sets out from multiple applicable laws and regulations and the explanation thereof, and deny the argumentation path whose conclusion is in conf ict with common sense by the standard of some external factor such as ethics and morality, fair concept, social effects and so on, and f nally f nd the acceptable argumentation methodology. Such legal argumentation shall comply with both logic validity and practical rationality. Logic validity requires integration and comprehension. The actual situation of China’s IPR civil trials indicate that not being able to consciously apply the constraint of logic validity is the main drawback in judges’ mindset.

legal argumentation; mirror model; intellectual property; logic validity; practical rationality

胡波，博士，暨南大学副教授

本文为2014年国家社科基金一般项目“未来模式中知识产权与知识共享的关系研究”（批准号14BFX182）研究成果。