Campbell案以来美国著作权合理使用制度的演变

相 靖

Campbell案以来美国著作权合理使用制度的演变

相 靖

分析了Campbell以来，美国合理使用制度从传统的四要素分析法到转化性合理使用的发展，以及转化性合理使用在司法实践中的确立和适用情况，尝试对司法实践中暴露出来的主要问题，即转化性合理使用与法定作品演绎权之间的冲突与区别，结合实际案例加以辨析。此外，还介绍了美国各界对转化性合理使用的意见分歧及各自的观点。最后，结合我国正在进行的著作权法第三次修改，提出应借鉴美国通过转化性合理使用对其传统合理使用制度的发展，在我国合理使用制度设计中引入一定的灵活性，以促进我国文化产品的多样化创作与传播。

Campbell案 合理使用 转化性合理 演绎作品权

著作权是国家赋予作品权利人的一种附条件的垄断权。著作权法在保护创作者权利的同时，也追求促进全社会知识、文化和科学的发展与繁荣，为此就需要尽可能让公民合法地获取并传播作品。从一定程度上说，以上两个目的之间是互相冲突和竞争的，因此需要某种制度设计来平衡作者与使用者和社会之间的利益关系。合理使用就是著作权法中用于平衡以上利益关系的一项制度，否则多数正常的经济和交流行为都将构成侵害著作权的行为。aBarton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, in University of Pennsylvania Law Review, p. 549.美国的合理使用是由法官在19世纪创制的一项普通法原则，并于1976年写入著作权法中。其后，用以衡量合理使用的事实类型和法律适用一直随着时间的推移不断发展着。bUS Copyright Off ce Fair Use Index, http://www.copyright.gov/f s/f 102.html，最后访问日期：2016年6月6日。随着数字和网络技术的发展，著作权呈现出不断扩张的趋势，引起美国学术界和一些社会组织的高度关注，它们希望通过对合理使用制度的发展来平衡著作权人对作品的控制，增加公众对作品进行使用和传播的可能性，从而保障著作权依循其最初设立时的宗旨，在保护作者合法利益的同时，丰富社会知识、促进社会科学及文学艺术的发展。

一、美国合理使用制度的发展脉络

（一）合理使用检验法

合理使用最初是法官创制的一项原则。1841年，约瑟夫•斯托里法官在Folsom V. MarshcFolsom V. Marsh, 9. F. Cas. 342，被认为是美国合理使用第一案。一案的法律意见书中首次使用了由四个要素构成的合理使用检验法。经过一个多世纪的发展，该检验法被正式写入《美国著作权法》第107条。该条规定，检验合理使用的四个要素包括：1.使用的目的和性质，即该使用是商业性还是为教育目的的非营利性使用；2.受版权保护作品的性质；3.使用受版权保护作品的数量和比重；4.该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。dSection 107 of the US Copyright Law.除了这四个原则性的要素之外，第107条序言条还列举了一些特定的合理使用情形，例如以批判、评论、新闻报道、教学和学术研究为目的的使用不构成侵权。这些规定基本上构成了美国著作权合理使用制度的法律框架，并在司法实践中发挥着重要的调整利益平衡的作用。

（二）转化性作为合理使用检验法的补充

Campbe参见Pierre N. Leval, Campbell as Fair Use Blueprint, 90-WASH. L. REV. 602.ll案对合理使用最大的贡献是提出了转化性使用检验法。最高法院在判断该案是否构成合理使用时指出，新作品的转化性越强，合理使用其他判断要素的重要性就越低。其后，各级法院在合理使用案件的审理中大量适用转化性使用检验法。关于转化性使用的讨论非常热烈，但是目前并没有对转化使用的法定概念。本文认为，实际上转化性使用是对合理使用四要素的进一步发展。首先，它把第一要素中的使用目的从商业与非商业使用二分法扩大到一个具有更广泛内涵的转化性使用；其次，在考虑第四个要素的时候，重点考察二次作品是否在版权法意欲为原作品保留的市场上替代了原作品。e参见Pierre N. Leval, Campbell as Fair Use Blueprint, 90-WASH. L. REV. 602.总的来说，转化性使用的提出，把原来的合理使用制度对著作权市场上利益保护的天平，从权利人向使用者做出了一些倾斜，并且以著作权法丰富社会文化产品的宗旨作为其理论依据。转化性合理使用的理念提出后，很多法院开始在合理使用案件中使用转化性作为检验合理使用的标准，此外，很多学者也结合案例试图进一步深化和细化对转化性合理使用的认识。莱瓦法官在提出转化性检验标准时就知道这将是一个开放性的问题。的确，Campbell案之后，对转化性合理使用检验的发展和争议始终没有停止过。

二、Campbell案及其对美国合理使用制度的贡献

（一）Campbell案案情

美国的2 Live Crew（Luther R. Campbell是乐队主要成员）乐队写了一首歌“Pretty Woman”，是对Roy Obison的歌曲“Oh! Pretty Woman”的滑稽模仿。2 Live Crew曾请求原作歌曲的版权所有者Acuff-Rose许可其创作一首滑稽模仿歌曲，但是被拒绝。尽管如此，该乐队还是创作并发表了这首滑稽模仿歌曲。一年后，“Pretty Woman”唱片销量达到25万张，Acuff-Rose公司起诉2 Live Crew乐队侵犯了其著作权。地区法院通过即席判决支持了2 Live Crew，但是巡回法院推翻了地区法院的判决，认为该滑稽模仿作品具有商业使用的性质，违反了第107条合理使用第一个要素；把原作品的核心内容用作新作品的核心内容违反了第三个要素；商业性使用给原作品的市场造成的伤害违反了第四个要素。2 Live Crew上诉，最高法院判定其滑稽模仿作品构成第107条意义上的合理使用。

（二）Campbell案对美国合理使用制度的贡献

美国是实行案例法的国家，最高法院的判决无疑具有先例的拘束力。作为一个里程碑式的案例，Campbell案的指导作用在一定程度上结束了美国合理使用制度缺乏合理引导的混乱状况。fPierre N. Leval, Campbell As Fair Use Blueprint, Washington Law Review, Vol. 90:597, p. 600. 虽然对转化性检验的适用标准仍有不同争议，但是转化性使用可以用于判断二次使用是否构成合理使用已经基本成为共识。总结该案对美国合理使用制度的贡献，从根本上可以归纳为，在Campbell案的影响下，著作权保护利益的天平开始向使用者倾斜，以促进作品的多样化创作、传播，从而达到繁荣文化的目的。具体表现为：

1.拒绝对明线规则的使用，尤其否定了对商业性使用作品的偏见

在法律的语境内，明线规则指一套明确界定的规则或标准；它包含某些特定的客观因素，没有很多可供解释的空间。使用明线规则的目的在于得到可预测并且相对统一的结果。在美国，明线规则通常由法律条文，或者由法院通过先例的方式加以确定。g关于明线规则的定义参见维基百科全书，https://en.wikipedia.org/wiki/Bright-line_rule.

明线规则在著作权合理使用相关案件的判决中主要表现为对四个要素的机械性适用。Barton Beebe教授对1978年至2005年期间美国法院对著作权合理使用的判决进行了实证研究，认为到1980年代后期，法院对合理使用的判决趋向机械地运用四个要素。在Beebe教授研究的306个判决中，有59.5%的案件适用了“某个要素支持某方当事人”这种分析思路。hBarton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 156, No. 3, p. 562.比如在Shciffer vs. Chronicle Books一案中，法院在判定被告不构成合理使用时，写道，“由于合理使用的第一、三、四个要素有利于原告，而几乎全部要素都不利于被告，因此被告不构成合理使用”。iSchiffer Publ’g, Ltd. V. Chronicle Books, LLC, No. 03-4962, 2004 WL 2583817, at 12-13. (E. D. Pa. Nov. 12, 2004).Samuelson教授认为，这种判断合理使用的过程像是做计算题，“如果合理使用四要素中有两个支持合理使用，一个中立，另外一个要素不支持合理使用，则对作品的使用就有可能构成合理使用；如果有两个要素不支持合理使用，一个要素中立，则结果就有可能做出不构成合理使用的判决”。jPamela Samuelson, Possible Future of Fair Use, Washington Law Review, Vol. 90, 2015, p. 822.这对于现实中复杂的合理行使情形来说显然过于僵化。而Campbell案对合理使用的判定则细致入微，充分考虑了除合理使用四要素之外的其他因素，并且是系统地、综合地权衡并运用四要素，而非孤立地使用它们。比如Campbell案的法官在判定被告对原告作品的使用是否构成合理使用时，会根据被告的使用目的来衡量其对原告作品引用数量的合理性。而其他案件，则往往把对涉案作品使用的数量作为一个独立的因素加以考虑。kSee Harper & Row, 471 U.S. at 564-65.

在著作权法语境中，抛弃明线规则，就为更加科学地分析合理使用的情形，使著作权法能够最大限度地发挥传播作品的功能，使公众可以最大限度地合法获取知识与信息，同时也不失去对创作者的激励做出了铺垫。

2.推翻了由SSoonnyy 案lSony Corp. of America. V. University City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).和Harper & Rooww 案mHarper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).确立的双重负面推定（dual negative presumptionnss）原则

双重负面推定原则最初在Sony案中提出，即如果一项受到指控的使用具备商业使用的性质，基本上就可以推定被告对权利人作品的商业性使用侵害了原告的市场，进而可以推定该项使用不合理。随后，Harper & Row在判决中支持了双重负面推定的做法，使它几乎成为一项确立的原则。在Campbell案推进的过程中，第六巡回法院就援引了双重负面推定原则，判定被告对原告歌曲的使用不合理。这是一种偷懒的思路，因为被告对原告作品的商业性使用很容易与原告作品的市场损失联系起来，从而多数出于商业目的对作品的二次使用都有可能被判定为侵权。正如最高法院的苏特（Souter）大法官在Campbell案判决中指出的，“使用的商业属性固然是判定合理使用的重要因素，但仍需视情况而定，在转化性使用的情况下，就不宜根据使用的商业属性判定侵权。”nCampbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 591 (1994).

但是，本着慎重平衡各方利益的精神，Campbell案最终也没有全面否定双重负面推定的适用，而仅仅是对转化性使用打开了例外之门。最高法院的判决中说道，“如果一项商业性使用只不过是对原作品的完全复制，显然它就可以成为原作的市场替代物”。言外之意，只有转化性使用才值得细究其合理性

3.将转化性上升为著作权合理使用分析的一个要素

这也是Campbell案对合理使用法理的重要贡献。传统意义上的合理使用主要指前述四要素及《著作权法》第107条序言所具体列举的各类情形，包括评论、新闻报道和教学与科研等。法院在审理此类合理使用案件时，比如在涉及拼贴（挪用）艺术（Appropriation Art）的纠纷中，倾向于保护权利人的利益，认为二次使用人对原作品的使用往往出于商业目的。转化性使用原则的提出把传统合理使用的围墙撕开了一个口子，它强调用著作权法的宗旨衡量二次使用目的，并且要求把合理使用四要素综合起来加以考虑，突出第一要素和第四要素的重要性，为转化性使用成为分析合理使用的新要素奠定了理论基础。此外，由于转化性是一个非常开放的问题，司法实践中通过不同的案例也不断拓宽着转化性使用的内涵，除了表达转化、目的转化之外，又出现了功能性转化合理使用（例如，搜索引擎合理使用）。司法实践对转化性合理使用的探讨、认识和积累必然会重塑对著作权合理使用的理论基础。现在，一般认为，如果一项使用能在刺激公共知识积累的同时还不会削弱创新激励，通常可认定为合理使用。这是对传统合理使用制度的突破性发展，对数字时代以二次使用为基础进行的创造性活动十分有利。

尽管转化性使用基本上确立了其在美国合理使用制度中的地位和作用，但是对以转化性为基础的相关法律问题的讨论仍很激烈。

三、Campbell案以来美国合理使用制度面临的法律问题

Campbell案极大地推动了美国合理使用制度的发展，但同时也带来很多新的法律问题，比如，如何对转化性加以界定，如何区分转化性合理使用与演绎作品权等。

（一）转化性合理使用的确立

转化性（transformative）使用指对原作品的二次使用必须是生产性（productive）的，并且必须以与原作品不同的方式、为了不同的目的而使用原作品。oPierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Review, Vol. 103, No. 5 (Mar., 1990), p. 1111.斯托里大法官认为，仅仅对原作品进行重新包装和重新发表将无法通过转化性使用检验，pFolsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, 345 (C.C.D. Mass. 1841) (No. 4901).也就是说，二次使用作品应该在原作品的基础上增加一些新的价值。然而，并非所有转化性使用都能构成合理使用，只有那些能促进版权、弘扬科学和艺术宗旨的转化性使用才能构成合理使用，因为这些作品满足了合理使用希望在版权限制范围内为文学和艺术创作保留一点呼吸空间（breathing space）的诉求。qCampbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, para. 29.

自Campbell案以来，美国法院对合理使用案件的审判抛弃了明线规则的适用，对转化性使用检验也是如此，并没有一套确定的公式可以套用。Campbell案在适用转化性检验时主要考察以下问题：“新作品是否仅仅取代了原作品，还是给原作品增加了一些新的内容，比如不同的目的和性质，或者用新的表达、意思和信息对原作品进行了改进”。rCampbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, para. 29.实践中，这可以具体化为两个问题：1.实际转化使用的情况，即原作与二次作品之间实际审美方面的不同，例如尺寸和分辨率都不同于原作的缩略图和滑稽模仿作品等往往构成目的转化的合理使用；2.二次作品较之原作在功能上不同，比如把一幅广告画改写成一个新闻故事，或者搜索引擎以提供检索信息为目的对版权作品的使用，就符合功能目的不同的转化性使用。s参见Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F. 3d 18, 23 (1st Cir. 2000). 被告把原告关于广告模特的宣传画写成一个故事，其作用是为了报告一件事，而原来的宣传画目的是展示模特的才能，两者的功能目的不同。

然而，在转化性使用检验的适用方面，法院依然有很大的自由裁量权。比如，法院有权裁定二次作品与原作品之间是否存在审美上的变化。此外，法院有权决定原作与二次作品各自的目的分别是什么。当原作存在多重目的时，就需要厘清其首要目的，再来判断二次作品是否对该首要目的进行了转化性使用。这对法官的判断能力和公正性都提出了极高的要求。

（二）转化性使用与演绎作品的区分

一般而言，法院在分析合理使用案件时都非常重视第四个要素，即二次作品对原作品市场造成的经济损害。如果对原作品的二次使用是赤裸裸的商业剥削，比如在American Geophysical Union v. Texaco案tAm. Geophysical Union v. Texaco, Inc. 802 F. Supp. 1 (S.D.N.Y. 1992), aff’d, 37 F. 3d 881 (2d Cir. 1994).中，被告对原告杂志上的文章进行影印的目的就是为了避免支付订购费，法院就不会支持被告的合理使用抗辩。那么，在二次作品与原作品的潜在市场发生利益冲突时该如何区分何者为合理使用呢？这个问题的实质是如何对转化性合理使用与原作品的衍生作品，即演绎作品做出区别。因为演绎作品权归著作权人享有，而演绎作品的创作和准备过程中也涉及对原作品的转化行为。

版权人有权从其作品的衍生市场获得利益。《美国法典》第17条第101款将演绎作品定义为：“在原有作品基础上创作的作品，包括翻译、音乐改编、戏剧改编、小说改编、电影改编、录音、艺术复制、简写、缩写，或其他任何作品能借以重做、变化或改编的形式……或者包含编辑评审意见、注释、阐述或其他具有独创性改动的作品”。从定义来看，演绎作品创作手段就包括转化行为，这意味着对作品的转化性合理使用与作者对其演绎作品的控制权之间存在着一定的冲突。那么二者之间究竟是什么关系？

Reese教授研究了2008年前上诉法院对合理使用相关案件的判决，总结出上诉法院认为构成合理使用的转化与演绎作品用到的转化并不相同，uR. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Legal Studies Research Paper Series No. 2012-54, http://ssrn.com/ abstract=2071439.总的来说，前者更强调二次作品对原作品使用目的上的改变。

为了研究的更详尽，Reese教授把案例中被告使用原告作品的情况分为以下几种：1.被告对原告作品的内容进行了转化，并且具有与原作品不同的创作目的；2.被告对原告作品的内容没有转化，但是有转化性创作目的；3.被告对原告作品的内容进行了转化，但是没有转化性创作目的；4.被告对原告作品的内容没有转化，也没有转化性创作目的。参见表1。

表1 被告使用原告作品情况分类表

第一种情况包括目的和内容两种转化，法院通常把这类转化判定为合理使用，因为这类作品最具转化价值。第四种情况也比较简单，被告对原告作品的使用既没有目的转化也没有内容转化，法院一般认定这种情况没有在原作品的基础上增加新的价值，也没有给公众提供额外的利益，不构成合理使用。比较复杂的是第二和第三种情况，即被告对原作品的使用只涉及一种转化：具备目的转化但是没有内容转化；或者进行了内容上的转化但是没有目的转化。下面通过具体案例对这两种情况分别加以分析。

第二种情况，被告对原告作品的内容没有进行改变，但是使用目的不同于原告对作品的使用。在Nunez案中，vNunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F. 3d 18, 23 (1st Cir. 2000). 原告为一个模特拍摄了一些照片，因为关于该模特发生了一些争议，被告就关于该模特的争议发表了一篇评论文章，并使用了原告的图片。第一巡回法院分析道，原告创作模特照片的目的是将其收录在模特作品集中，目的是向世人展示该模特的特点和潜质。被告将模特照片配上评论加以发表的目的是告知读者关于该模特的争议，因此并没有取代原作品的创作目的，倒是赋予了原作品“更进一步目的”以及“新的意义和信息”。从而，这种从摄影作品到新闻故事（除作品的新闻价值之外）的转化，使其能够满足合理使用目的转化的要求。在Bill Graham Archives案中，wBill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F. 3d 605, 609 (2d Cir. 2006). 被告把原告的七幅某乐队海报图片，以缩略图的形式，用在自己出版的关于该乐队发展史的书里，并拒绝支付许可费。第二巡回法院更进一步认为，即使被告对原告的作品既没有做出实质改变也没有做出任何评论或批评，但是被告使用这些作品的目的与原告截然不同，因此也能通过转化性合理使用检验。xR. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, p. 124, Legal Studies Research Paper Series No. 2012-54, http://ssrn. com/abstract=2071439.第九巡回法院对此类案件的态度也大致相同，在涉及搜索引擎对缩略图使用的合理性判断中，认为被告使用缩略图的目的不同于原告创作图片时所追求的艺术表达和审美目的，而是为了引导网络用户获得有用的信息，从而构成合理使用。y参见Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F. 3d 811, 818 (9th Cir. 2003)，以及 Perfect 10, inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F. 3d 1146 (9th Cir. 2007).这几个案例表明，在合理使用诉讼中，即便被告对原告的作品没有什么改动，只要被告使用原告的作品具有不同于原告创作作品的目的，即对原作品的使用具有了目的上的转化性，就有可能被认定为合理使用。

第三种情况包括被告对原告作品的内容进行了不同程度的更改，但是却（至少法院认为）不存在转化性目的的情形。典型案例是Dr. Seuss案和Castle Rock案。z参见Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books, 109 F.3d 1394 (9th Cir. 1997)，被告使用原告作品中的人物和情节创作了一个新的讽刺作品（Satire），而不是滑稽模仿作品（Parody）；以及 Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, 150 F.3d 132 (2nd Cir. 1998)，被告把原告制作的系列情景喜剧改编成一本能力测试趣味读本，书中大量引用了情景剧中的情节和人物。在Dr. Seuss案中，法院认为，被告虽然对原告作品内容做出了相当程度改变，但是其二次作品的目的不是针对原告作品进行讽刺、批评或评论，而是利用这个讽刺作品来吸引自己的读者，与原告作品的创作目的一样，从而被告的二次创作不具有目的上的转化性，不构成合理使用。Castle案中，法院认为虽然被告对原告作品的表达方式做出了相当大的改变，但是这种改变的目的不具有转化性，因为被告作品只是把原告作品进行了重新包装和发表，以吸引自己的读者，并不具备合理使用意义上的转化性目的。这两个案例表明，在合理使用诉讼中，如果被告对原告作品的内容做出了改动或转化，但是其二次作品的使用目的与原作品的创作目的相同或类似，就有可能被认定为侵权。

总结以上情形，可以认为，美国法院在区分转化性合理使用与演绎作品时，关键看诉讼期间被告对作品的使用目的是否与原作品的创作目的显著不同，并且这种不同的目的可以为公众提供比原作品更多的社会利益。在判断的时候，法院显然只对被告的二次作品与原作品的目的进行比较，不考虑原作品权利人是否可能在未来某个时候自行创作或许可他人创作与被告二次作品类似的演绎作品。也就是说，法院并不考虑原作品权利人潜在的演绎作品市场。这一点有可能违反合理使用的第四个要素的规定，即对版权作品潜在市场和价值的影响。但是之所以说可能违反，是因为法定演绎作品权的范围和界限并不确定，存在可解释的空间。@7R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Columbia Journal of Law and the Arts, May, 2008, p. 113.实践中，法院在个案处理的时候则尽可能避免确定被告二次作品的性质是否为演绎作品，同时尽可能把目的转化的合理性局限于新作品是否针对原作品进行了评价，增加了新的有价值的信息，从而增加了额外的公众利益（转化性价值）。从这个标准看，滑稽模仿作品基本上都能通过转化性合理使用检验。从大量合理使用案例的判决来看，法官一直在有意无意地回避对转化性合理使用和演绎作品进行明确的法理辨析，还可能因为这会牵连出更多的问题，比如对原被告使用目的进行判断需依赖法官的主观认识，而人的主观认识往往缺乏可预见性，从而这种主观判断很容易成为被攻击的对象。

也许可以这样理解法官对转化性合理使用的偏爱，即法官只愿意保护原告已经在市场上流通作品的利益，尽管原作者也有可能在自己作品的基础上创作出不同目的的新作品，但是假如其他人能够早于原作者创作出具有不同目的的新作品，从而在事实上已经达到了丰富、繁荣、传播文化知识的效果，那么法院将基于著作权法的宗旨保护并支持更多新作品的创作与传播。

四、美国各界对Campbell案以来合理使用制度的分歧与争议

Campbell案以来，通过一系列合理使用案例的探讨，转化性合理使用检验法继续得到发展。这些案例丰富了对合理使用制度的理论探讨，并且在实践中对合理使用的分析起到一定的指导作用。然而对于Campbell案及其后合理使用的发展，特别是对转化性的认识和态度依然存在很多争议。

（一）支持转化性合理使用的观点

Campbell案及转化性合理使用的支持者多为主张限制版权的人。他们早就开始批评原来的合理使用制度过于软弱，不利于保护数字时代的创作和言论自由。支持者主要包括依赖合理使用的大企业、倡导保护合理使用的非营利公共利益组织、需要合理使用他人作品的艺术家，以及粉丝作品的作者等。此外，美国版权局和一些法院也对转化性合理使用表现出比较宽容的态度。

美国版权局对内容转化性合理使用基本持认可的态度，这一点从其裁定给予DMCA禁止的规避访问控制措施以例外就可以看出。@8参见 17 U.S.C. §1201 (a)(1)(C)(2012)，这些例外每三年要重新审查一次。此外，2009年美国电子前沿基金（Electronic Frontier Foundation，EFF）和转化性作品组织（Organization of Transformative Works，OTW）代表混录（Remix）艺术家为混录视频作品向版权局寻求例外。版权局在2009年和2012年两次认定大量非商业性混录作品为合理使用，理由是“混录作品引用现有作品的部分内容来评价或批评现有作品本身，或者评价或批评社会的某些方面，构成合理使用”。@9参见 Memorandum from Marybeth Peters, Register of Copyrights, to James H. Billington, Librarian of Cong. 66-68 (June 11, 2010).

从司法实践中看，完全复制加转化性目的在合理使用诉讼中的胜诉率非常高。例如，数据库、#0#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.新闻机构#1#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.和图书馆#2#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.等频频以转化性为由在合理使用诉讼中获胜，即使有些主体的行为具有商业性质。很多对版权作品的内容不加修改地选择性复制并使用的行为也成为诉讼的赢家。比如律师事务所为专利披露的目的而全文复制科学杂志上的论文，#3#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.律所为诉讼目的而复制专家的简历，#4#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.为警戒博主的不当行为而复制其博客内容#5#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.等都被认定为合理使用。选择性复制在合理使用诉讼中的胜利更加表明法院对很多目的转化性合理使用持认可态度。

随着互联网和数字技术越来越成熟，对他人作品的使用更加便利，二次作品大量涌现，包括很多非商业性的粉丝作品（fanworks）。粉丝作品是由消费者在书籍、电影和音乐等作品的基础上自行创作出的具有一定创造性表达的新作品。这些作品涵盖的范围很广，并且正在逐渐加入到社会经济运行中去。粉丝作品显然调动了广大普通消费者的想象力和创作热情，对于丰富人们的社会文化生活起到很大的作用，但是从现行合理使用法律视角看，其合法性仍不明确，需要个案分析。

转化性合理使用的支持者认为，转化性这个概念，虽然有其模糊性，却是对版权严格保护主义者最好的回应。他们认为，转化性作品的使用者在二次创作的过程中也创造了价值，而这种价值通常是原作者不能或者不愿意提供的，比如没那本书的版权人有能力做出谷歌书库那样的代码，也没有哪个当事人愿意像第三方媒体一样中立地报道与自己有关的信息，而转化性合理使用可以使更多真实有用的信息参与到社会传播中。

（二）反对转化性合理使用的观点

转化性合理使用的反对者多是版权严格保护主义者，他们抱怨说，转化性几乎要成为合理的代名词了。#6#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.他们认为，转化性合理使用本身就是一个不合法的范畴，因为它削弱了作者的法定演绎作品权范围，另外对转化性是否合理的判断依赖法官的主观判断力，也缺乏足够的稳定性和可预见性。

Goldstein教授担心“转化性合理使用会削弱国会借第106（2）条演绎作品权设定的平衡；该条赋予版权人对基于其原创作品而创作的转化性作品以专有控制权”。#7#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.Ginsburg教授则批评美国当前对合理使用的司法解释过于宽泛。有可能违背美国根据伯尔尼公约所应承担的义务。#8#0 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F. 3d 630 (4th Cir. 2009). 被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为，原告诉被告侵犯版权。#1 Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp. 3d 379 (S.D.N.Y.2014). 被告是一家提供媒体监测的机构，出于业务需要，被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。#2 Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2007). 被告经营一家电子图书馆，扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。#3 Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC,. No. 3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843 (N.D. Tex. Dec. 3, 2013).#4 Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No. 1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5 (E.D. Va. Dec. 16, 2014).#5 Denison v. Larkin, No. 1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637 (N.D. III. Aug. 13, 2014).#6 Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol. 90:869, p. 870.#7 Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12. 49 (3d ed. 2005 & 2007 Supp.).#8 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.作为一名位坚定的版权扩张主义者，Ginsburg教授和其他反对者对转化性的批判主要针对合理使用中转化的概念与演绎作品权之间的冲突，因为演绎作品也涉及到对作品的转换或改编。Ginsburg教授认为，很难断定哪种转化性使用是对演绎作品权的侵犯，哪种转化性使用又是应该受到保护的合理使用。另外，她还指出，转化性合理使用使合理使用制度变得更加不确定，因为是否具备合理性转化完全取决于司法裁判人员的看法。#9#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.她不认可目的转化的合理使用，认为对任何作品的使用目的都不可能合法地转化，因此目的转化本身就是一个错误的前提。在她看来，所谓目的转化性使用是由市场失灵导致的，因为对作品的某些使用需要得到版权人非常优惠的许可，而市场缺乏必要的许可机制，才会导致目的转化性使用这种概念的出现。$0#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.June Besek教授认为，当前美国的合理使用制度过于偏向被告，使著作权法的一些条款变得毫无意义。$1#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.比如，Hartitrust案中，法院认为，图书馆将作品大规模数字化的行为是合理使用，这种做法使得著作权法第108条的规定失去了应有的作用。$2#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.

尽管Campbell案之后，很多法院在审理合理使用案件时开始适用转化性检验，但是也有些法院坚持用著作权法定条款对作者的权利加以保护。比如第七巡回法院在2014年审理Kienitz案$3#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.时就回应了Ginsburg教授关于转化性和演绎作品关系的观点。在该案中，法院考虑到转化性使用对演绎作品权的潜在影响，拒绝把转化性要素置于演绎作品权之上，其理由是，尽管最高法院在Campbell案中提到了转化性，但是著作权法中却没有明确出现有关转化性的规定。最后该法院基于对合理使用第四个要素，即对潜在市场影响的考虑，尝试用经济学的方法分析被告对作品的使用是对原作品市场的补充（合理使用）还是替代（非合理使用），从而做出最终判断。

对转化性合理使用的批判背后都隐藏着这样一个观点，即作品的每一个复制品都应有其授权市场，从而任何未经授权的生产性使用和转化性使用都不合理。对版权的限制与例外应该受到高度制约，并且严格限于版权法所明确列举的几种情况。此外，反对者还特别强调作者的人格权，这是Leval法官及其他转化性合理使用支持者所明确反对的。

五、美国合理使用制度对我国的借鉴意义

我国现行著作权法深受大陆法系影响，采用的是规则主义的、封闭的立法模式，在《著作权法》第22条中穷尽罗列了12项构成合理使用的行为，除此以外，并没有判定著作权合理使用的原则性规定或弹性条款。这种立法模式过于僵硬和缺乏弹性，无法应对现实生活中复杂的合理使用情形。$4#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.举个简单的例子，近年来不断涌现的新闻聚合媒体就对包括我国在内的著作权合理使用制度提出了挑战。

“今日头条”是一种基于移动互联网的APP，以“新闻搬运工”自居，把不同传统媒体的新闻内容整合到自己的平台上，供读者免费订阅，而它自身主要靠广告盈利。这类新闻聚合媒体“搬运”传统媒体的内容为自己赚钱的模式在世界范围内都是个难题。美国的“谷歌新闻”也是聚合类媒体，有人说“谷歌新闻”是对传统媒体新闻内容的转化性使用，构成合理使用，但是美国司法部门对此并没有给出确切的答案。欧洲更倾向于保护传统媒体的利益，例如德国通过立法限制可以聚合的内容数量，西班牙则明确要求聚合媒体为使用的内容付费。针对西班牙的这项立法，谷歌退出了该国市场。$5#9 参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No. 503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.$0 同注释#9。$1 The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary. 113th Cong. 3, (2014), at 12.$2 《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定，但是该条款中的但书指出，该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。$3 Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F. 3d 756 (7th Cir. 2014).$4 阳东辉、张晓：《合理使用的性质重解和制度完善》，载《知识产权》2015年第5期，第66页。$5 Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Prof ts, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.可以说，世界各国都在探索新技术条件下著作权合理使用的边界。

从我国现行著作权法看，新闻聚合媒体使用的所有作品中，仅时事性文章一类符合我国现行著作权法合理使用的范围。除制定法以外，我国司法实践在判断新闻聚合媒体使用行为是否构成合理使用时，还会参考《伯尔尼公约》的三步检验法以及美国判例法中的四要素。$6$6 蔡元臻：《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期，第47页。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业，它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 参见刘小珊：《国家版权局拍板：“今日头条”构成侵权》，载《南方周末电子报》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》，载人民网电子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 储翔：《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》，载《中国出版》2015年第22期，第50页。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).但是仅参考三步检验法与合理使用四要素，新闻聚合媒体在我国构成合理使用的可能性也不大，因为不管是三步检验法还是四要素的立法，前提都更加倾向于保护著作权人的利益，是一种单向度的思维，并没有充分考虑到合理使用人的实际需要。比如，在转化性合理使用的视角下，新闻聚合媒体就存在以合理使用进行抗辩的可能。美国的Meltwater案$7$6 蔡元臻：《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期，第47页。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业，它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 参见刘小珊：《国家版权局拍板：“今日头条”构成侵权》，载《南方周末电子报》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》，载人民网电子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 储翔：《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》，载《中国出版》2015年第22期，第50页。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).就是一个例证。虽然该案最终以和解告终，但是关于新闻聚合媒体是否构成转化性合理使用的讨论仍在继续。该案地区法院Cote法官通过逐一分析四要素，否定了Meltwater的转化性使用抗辩，认为它完全替代了原告的新闻内容。而Meltwater则辩称他们其实与搜索引擎的功能一样，如果搜索引擎构成合理使用，他们也是合理使用，这个观点得到EFF和一些学者支持。他们指责Cote法官对转化性使用的解释过于狭窄，因为的确存在读者将聚合媒体用作搜索引擎的情形。美国2015年发生的TVEyes案$8$6 蔡元臻：《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期，第47页。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业，它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 参见刘小珊：《国家版权局拍板：“今日头条”构成侵权》，载《南方周末电子报》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》，载人民网电子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 储翔：《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》，载《中国出版》2015年第22期，第50页。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).似乎使新闻聚合媒体的侵权性质有所松动。TVEyes是一个视频聚合网站，在与以Fox News为原告的合理使用诉讼中，法院认定其把聚合视频存档形成一个可供检索的数据库的行为构成合理使用；而下载以及通过邮件向订户发送视频片段的行为，在满足一定的技术保护要求的条件下可构成合理使用。这个判决至少表明法院对视频聚合媒体援引合理使用作为抗辩理由开始有了松动的迹象。在我国现有的著作权合理使用制度框架下，新闻聚合媒体的结果只能是侵权。$9$6 蔡元臻：《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期，第47页。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业，它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 参见刘小珊：《国家版权局拍板：“今日头条”构成侵权》，载《南方周末电子报》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》，载人民网电子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 储翔：《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》，载《中国出版》2015年第22期，第50页。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).

我国目前正在进行著作权法的第三次修改。这次修法的动因是为了主动应对技术发展给著作权问题带来的挑战。纵观著作权法的整个体系，合理使用制度作为著作权人和作品传播者以及社会公众三者之间的利益调节器，从某种意义上说，它也暗含着支持新型版权商业模式发展的功能。%0$6 蔡元臻：《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期，第47页。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业，它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 参见刘小珊：《国家版权局拍板：“今日头条”构成侵权》，载《南方周末电子报》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》，载人民网电子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 储翔：《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》，载《中国出版》2015年第22期，第50页。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).因此设计一套与时俱进的合理使用制度，促进新老媒体的融合，并且以更加开放的姿态拥抱数字时代更多样化的作品创作和商业模式是此次修法中亟待解决的问题。

结 语

当法律意识和符号在新的环境中被不断使用时，就会失去其原有的政治意蕴，这种情况被称为意识形态漂移（Ideological Drift）。%1$6 蔡元臻：《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2015年第4期，第47页。$7 Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp. 2d 537 (S.D.N.Y. 2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业，它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。$8 Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No. 13 Civ. 5315 (AKH) (S.D.N.Y. Aug. 25, 2015).$9 参见刘小珊：《国家版权局拍板：“今日头条”构成侵权》，载《南方周末电子报》2014年9月16日，http://www.infzm.com/ content/104191；孟祥沙：《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》，载人民网电子版2016年5月31日，http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.%0 储翔：《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》，载《中国出版》2015年第22期，第50页。%1 J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV. 869, 871 (1993).广义地说，合理使用正在经历这样一种意识形态漂移的过程。改变是常态而不是例外，美国的合理使用制度经历了从僵化适用到灵活适用的过程。我国也经历了从单纯移植他国的著作权法到自主发展与修订著作权法的过程。在这个变化过程中，技术进步改变了作品使用的商业模式，也打破了既定的利益平衡关系，相应地，对合理使用中合理这个抽象概念的理解也在不同利益主体之间的斗争中发生着改变，或者说漂移，其结果必然重新塑造着人们对合理使用内涵的理解，重新架构合理使用的利益关系。我们无法期待有一个完美的、一劳永逸的合理使用制度，然而，只要著作权法的宗旨不变，在新的情境下，同样的法定要素将会做出不同的解读，以促进社会文化的发展与繁荣。考虑到当前著作权法所处的复杂环境，灵活性和多样化正是合理使用的生命力，而不是它的弱点。

The paper analyzes the development of US fair use doctrine from the traditional 4-factor-analysis to the transformative fair use since the Campbell case. It also expounds on the establishment and application of transformative fair use in US judicial practices. The paper also endeavors to analyze the major problem emerged from judicial practices, i.e. the conf ict and difference between transformative fair use and the derivative work right, referring to a series of relevant cases. Considering the 3rd copyright law revision which is right underway in China, the paper suggests to borrow from the US experiences and also introduce some flexibility in our copyright fair use system, with an aim to promote the creation and spread of diverse cultural products in China.

campbell case; fair use; transformative fair use; derivative work right

相靖，法学博士，对外经济贸易大学国际经济研究院助理研究员

本文受对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（批准号14YB09）。