职务犯罪初查到案措施的理性审视与完善进路

彭 冲， 李丁涛

(1. 重庆市人民检察院， 重庆 401147； 2. 重庆市沙坪坝区人民检察院，重庆 400038)



职务犯罪初查到案措施的理性审视与完善进路

彭 冲1， 李丁涛2

(1. 重庆市人民检察院， 重庆 401147； 2. 重庆市沙坪坝区人民检察院，重庆 400038)

法律对职务犯罪初查到案措施的定位不明确，致使检察机关职侦部门在司法实践中对该措施做出了新的认识和探索。职务犯罪的口供依托主义决定了该类犯罪诉讼策略上的特殊性，从实践中对该措施的运用看，职务犯罪的初查属性由单纯的审查倾向于侦查，尽管多数措施有益于检察实务工作，但有些内容却违背了法律的基本精神，进而可能侵犯基本人权。革新职务犯罪立案观、增加初查到案措施的强制性、引入全程录音录像制度以及使协助调查制度化，是有效解决实务问题的必由之路。

职务犯罪； 初查到案； 强制权

初查制度最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办理程序(试行)》，该文件第6条3款规定：“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查。”[1]182此规定是检察机关首次对有关初查问题作出的规定。随着初查制度在职务犯罪领域的不断应用，其功能也得以延伸。“检察实践中的初查已经凸显出分流、过滤、发现犯罪、拓展线索和侦查准备等方面的功能。”[2]然而该制度在实务界的演进尚未转化为成文的法律规范，关于初查权的性质、内容、监督等核心问题在刑事诉讼法律规定中都不明确或缺乏操作性。职务犯罪初查的制度性缺失所带来的负面效应，集中体现在检察机关对初查到案措施的适用上。检察机关适用初查到案措施，一方面通过对初查规范进行扩大解释，异化初查权；另一方面通过悖逆正当程序侵犯嫌疑人的合法权益。如何在法律框架内合理规范适用初查到案措施，实现有效打击犯罪与合理保障人权相统一，本文拟作相关探究。

一、职务犯罪初查到案措施的现实考察

1.初查到案措施的基本认知

初查到案是指检察机关在职务犯罪案件的初查阶段，以协助调查的名义通知初查对象到案接受调查的一种到案方式。我国《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)均未对初查到案措施进行明确规定，但检察机关在初查阶段适用到案措施却有一定的法律依据。根据《规则》第172条：“初查一般应当秘密进行，不得擅自接触被初查对象。公开进行初查或者接触初查对象，应当经检察长批准。”第173条：“初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”上述规定表明，在初查阶段经检察长批准后，可以直接接触初查对象，并进行询问。此外，《刑事诉讼法》第50条：“……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”据此规定，检察机关可以在立案前的初查阶段，将初查对象视为“与案件有关或者了解案情的公民”，并吸收他们协助调查。检察机关正是基于上述法律规定而适用初查到案措施的。

检察机关适用初查到案措施虽有一定的法律依据，但该措施的适用缺乏法律的明确规定，其适用的合法性很大程度上依赖于对相关初查条款的解释。因此，与自首、传唤、拘传、拘留、逮捕五种法律规定的到案措施相比，初查到案属规范外的一种到案措施。上述五种法定的到案措施，刑诉法及相关解释都有明确规定且已形成制度规范，司法机关在适用上述措施时，有严格的适用规定，不得随意扩大适用范围。而对于规范外的初查到案措施，由于法律规定模糊且缺乏必要的监督，检察机关在适用时，往往会对相关条款做扩大解释，以满足实践办案的需要。

2.初查到案措施的实践运用

初查到案作为一种规范外的到案措施，在法律上虽未形成制度性规范，但在司法实践中却被广泛运用。笔者统计了2011年至2015年，重庆市沙坪坝区人民检察院查办职务犯罪案件适用到案措施的情况(详见表1)。

表1 2011-2015年沙坪坝区人民检察院到案措施适用情况 单位：件(%)

此表显示，2011年至2015年以来，重庆市沙坪坝区人民检察院共计立案查办职务犯罪案件156件，上述案件中，采取初查到案措施的案件达121件，占全部立案数的77.6%；采取法定五种到案措施的案件为10件，仅占全部立案数的6.4%，其中2013年该院立案查办的28件职务犯罪案件中，除5件为纪委、监察部门移送到案以外，其余23件均是采取的初查到案措施，法定的五种到案措施均未被适用。

另外，有实务部门的同志对重庆市渝北区人民检察院查办职务犯罪案件适用到案措施的情况进行了统计[3]。统计显示：2009年至2013年5月，重庆市渝北区人民检察院所查办的职务犯罪案件共计143件，除纪委、监察部门移送到案的案件以外，该院在初查阶段适用初查到案措施的案件占总案件数的75.6%。传唤、拘传两种较典型的到案措施在实践中均未被适用。基层检察机关在查办职务犯罪案件的过程中，抛开法定的到案措施不用，而广泛使用规范外的到案措施，值得深思。

3.初查到案措施适用的原因探究

司法经验表明，一项措施在实践中被广泛运用，是实践选择的结果，而非法律设计的产物。检察机关之所以抛开法定的到案措施不用，而广泛适用规范外的初查到案措施，主要有以下几方面原因：

(1)适用法定的到案措施风险高。根据刑事诉讼法的相关规定，传唤、拘传等措施适用于对犯罪嫌疑人立案之后，且明确规定传唤、拘传持续的时间不超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。职务犯罪案件尤其是贿赂犯罪案件对口供的依赖性极强，获取犯罪嫌疑人口供是侦查人员在到案阶段的主要任务，而职务犯罪本身具有隐秘性、智能性且犯罪嫌疑人反侦查意识强等特点，检察机关要想在12小时或者24小时内获取犯罪嫌疑人的有罪供述难度很大。不能在法定时限内获取犯罪嫌疑人口供，检察机关将很难启动下一步侦查程序，甚至面临撤案的风险。因此，除特殊情况外，检察机关一般不会选择在立案之后对犯罪嫌疑人适用传唤或拘传等法定的到案措施②。

(2)适用初查到案措施应变性强。第一，检察机关在初查阶段适用初查到案措施，获取初查对象的有罪供述，并以此为基础启动立案程序，规避了对犯罪嫌疑人立案后而不能获得其有罪供述的风险，满足了实践中“不破不立”的考核需要。第二，在初查阶段获取初查对象的有罪供述，能够为检察机关立案后的侦查工作提供指引，使侦查工作更有方向性。

(3)获取初查对象的有罪供述更具便利性和操作性。犯罪嫌疑人的口供在职务犯罪的证据链条中有“证据之王”之称，对于查处职务犯罪尤其是贿赂型犯罪至关重要。司法实践中，在缺少犯罪嫌疑人口供的情况下对其进行定罪的案例很少。法律虽规定了在职务犯罪案件的初查阶段，检察机关可以接触初查对象并对其进行询问，但对接触初查对象的方式、法律后果、持续时间以及监督制约机制等问题都缺乏明确规定。由于法律规定不明确且缺乏有效监督，检察机关在适用初查到案措施时，往往对相关条文进行扩大解释，以便利于获取初查对象的有罪供述。

二、职务犯罪初查到案措施的理性审视

实践中，检察机关在适用初查到案措施时，应重点对初查到案的方式、接触初查对象持续的时间及制约监督等问题进行理解和规范。

1.到案方式的隐秘强制性

根据《规则》的相关规定，检察机关在初查阶段一般不得接触初查对象，特殊情况下，经检察长批准后可以接触初查对象，但不得对初查对象采取强制措施。实践中，检察机关在对初查对象适用到案措施时，虽然初查对象多数会选择自愿配合调查工作，但这种“自愿配合”改变不了其实质意义上的人身强制性。尤其是在接触行贿初查对象时，人身强制性体现得更加明显，强制到案有时甚至异化为暴力到案。

检察机关对初查到案方式的选择，是寻找法律规定的盲区，打实践擦边球的结果，实践中会出现很多问题，比如，由于初查没有强制性，初查对象在拒不配合到案的情况下，检察机关强行使其到案是否违法？初查对象自愿配合检察机关到案，是否属于自动投案？到案后如实供述了其犯罪事实，是否应当认定为自首？

2.对初查对象的变相羁押性

法律规定了检察机关在案件的初查阶段，特殊情况下可以接触初查对象，但对接触初查对象能够持续多长时间没有明确规定。司法实践中，有些检察机关对接触初查对象(尤其是行贿初查对象)的时间把握过宽，甚至以获取初查对象的有罪供述为结点，即什么时候获取了初查对象的有罪供述，什么时候宣告接触初查对象结束。对于这种明显有悖于立法精神并涉嫌违法的情形，实践中应予以杜绝。另外，有些检察机关在对接触初查对象持续时间的把握上，参照传唤时间适用，即不超过12小时。如上海市人民检察院制订的《上海市检察机关初查工作规则(试行)》第18条规定：“侦查人员与知情人谈话……谈话持续时间不得超过12小时，不得限制或变相限制人身权利。”笔者认为将接触初查对象的时间控制在12小时以内是符合法律精神的，但实践中检察机关常将12小时的初查时间与立案后的传唤、拘传时间连续并用，甚至借用投所的时间(24小时)对初查对象进行调查取证。检察机关以此种连续并用的方式持续接触初查对象，其实质就是在初查阶段创造时间来获取初查对象的口供，以达到实践中所掌握的立案标准，待突破初查对象口供后，再将立案时间提前，以模糊处理立案前长时间接触初查对象的问题。

3.监督措施的体系性缺位

由于职务犯罪案件的初查缺乏有效的外部监督，为检察机关滥用初查权和选择性适用初查权创造了条件，因而在实践中备受指责[4]。笔者认为，对初查权的监督最重要的应当落实在对初查行为的监督上，正如法律对侦查权的监督以对强制侦查行为作出监督性规定一样。法律对初查行为未作监督性规定的一个重要因素是考虑到法律未授予初查行为强制性权力。立法者认为，没有强制性的初查行为，对初查对象的权利侵犯应该是微乎其微的，因而没有必要作出监督性规定。而事实上，检察机关在职务犯罪的初查阶段，已经将无强制性的初查行为异化为侦查行为，初查行为已经具有实质意义上的强制性，因此，对某些易侵犯初查对象合法权益的初查行为作出监督性规定是符合法律精神的。

三、职务犯罪初查到案措施的完善进路

如何将有效适用初查到案措施与保障初查对象的合法权益两者有机结合，是实务部门亟需解决的难题。从司法实践来看，要想破解此难题，需要在正确树立职务犯罪立案观的基础上，将初查到案措施的内容细化，使其更具操作性，亦需要遵循司法规律，赋予检察机关更多的初查权利。

1.树立正确的职务犯罪立案观

检察机关在查处职务犯罪案件的过程中，为确保办案质量，防止错案、撤案情况的发生，往往人为地拔高立案标准，将立案的标准等同于逮捕的标准，甚至是起诉的标准。正是由于这种错误的立案观念，致使检察机关在实践中大量适用初查到案措施，并倾向于在初查阶段通过异化初查权来获取初查对象的有罪供述。反思检察机关不正确的立案观念，对规范行使初查权和侦查权，保障涉案人的合法权益具有重要意义。

《刑事诉讼法》第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……”由此可见，法律对立案条件的规定是“认为”有犯罪事实需要追究刑事责任，而并非是“认定”有犯罪事实这种主观的判断[5]。任何犯罪事实在开始时都是不明确的，揭示和查明犯罪事实需要一个过程，刑事诉讼本身就是一个包含发现、收集、审查判断、认定犯罪事实的过程。职务犯罪的立案只是侦查启动的开始，至于所涉嫌的事实是否属于犯罪，涉案人犯有何罪，应交付立案后的侦查行为来完成。在职务犯罪的立案环节，就将犯罪事实基本查清，达到了“认定”有犯罪事实的程度，既不利于立案后侦查权的合理配置与适用，同时也使立案前的初查权负担过重。

鉴于职务犯罪案件相较于普通的刑事案件具有其特殊性，因此对职务犯罪的立案要有一定的证据基础，但立案前所掌握的证据材料不需要达到逮捕、起诉的程度。结合司法实践中贿赂型犯罪易发多发的实际，以受贿犯罪为例，检察机关欲对某人以涉嫌受贿罪立案侦查，在有行贿人的证言、具体请托事项、贿赂款出处的情况下，即使没有受贿人的口供，检察机关也应当认为其达到了立案标准。检察机关查处职务犯罪，应当以合理推定为立案原则，即通过侦查人员对初查材料进行专业性审查后，只要有相关证据相互印证，就应当认为有犯罪事实，可以对涉案人进行立案侦查。

2.完善录音录像制度

针对检察机关在适用初查到案措施时，接触初查对象持续时间过长且无规范性的问题，通过完善询问初查对象录音录像制度可以予以纠正。

最高人民检察院于2014年通过的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程录音录像的规定》第20条规定：“初查阶段询问初查对象需要录音或录像的，应当告知初查对象。询问证人需要录音或录像的，应当征得证人的同意，并参照本规定执行。”此规定并没有强制性地要求检察机关在对初查对象进行询问时要进行全程录音录像。从条文的规定可以看出，将询问初查对象录音录像与询问证人录音录像同列一条予以规定，说明立法者认为询问初查对象应当和询问证人一样，询问时间不应过长且没有强制录音录像的必要。实践中，有些检察机关正是抓住此规定的漏洞，在初查阶段不对初查询问进行同步录音录像，待获取初查对象的有罪供述，对其宣布立案之后，再执行同步录音录像制度。

录音录像制度作为检察机关执法规范化建设的一项重要举措，应当将对初查对象的询问纳入其中。录音录像的主要目的是防止侦查权的滥用，促进侦查人员依法规范办案[6]。在初查行为已具有实质侦查性的实践选择之下，对询问初查对象采取强制执行录音录像制度，对规范检察机关合理行使初查权及保障初查对象的合法权益都具有重要意义。

3.赋予初查到案措施强制性权利

上文论述了在现行初查到案模式下，检察机关接触初查对象具有实质的强制性，但这种实质的强制性并非等于可以对初查对象采取拘传等强制措施。由于法律明确规定了在初查阶段不得对初查对象采取强制措施，初查对象选择配合检察机关到案接受调查固然很好，但如果不配合，在无强制措施适用权限的情况下，检察机关当如何应对？

职务犯罪的证据相较于普通刑事犯罪而言，具有较强的隐蔽性，实物证据少、口供依赖性强，因此对职务犯罪的初查一般要秘密进行，接触初查对象讲究一击即破。检察机关选择接触初查对象时，如果因为在初查阶段无权采取强制措施，而任由初查对象不到案、不配合，初查对象事后必然会毁灭、伪造证据，与他人串供，如此将使侦查工作陷入被动。因此在职务犯罪的初查阶段，赋予检察机关对初查对象的强制到案权十分必要[7]。结合司法实践，赋予检察机关对初查对象强制到案权的方式有两种：一种是法律明确规定检察机关在初查阶段可以对初查对象采取传唤、拘传的强制措施；一种是将职务犯罪的初查移至立案之后变成初步侦查，由于初查侦查属立案后的措施，这样在初步侦查中采取强制到案措施便顺理成章[1]188。笔者认为，职务犯罪的初查有其存在的合理性及必要性，将初查移位于立案后的初步侦查，使立案前的初查权空缺，无立案审查程序，对于隐蔽性强、外显证据少的职务犯罪而言将很难准确启动立案侦查程序，发挥惩治犯罪与保障人员相统一的侦查功效。因此，笔者建议应以直接授予的方式，明确检察机关在初查阶段对初查对象具有强制到案的权利，但同时应当规定相应的监督措施。

另外，法律赋予检察机关对初查对象享有强制到案权对于解决实践中长期以来存留的司法难题意义重大。

第一，解决了接触初查对象可能涉嫌违法的问题。由于初查权没有强制性，在初查对象不配合时，为了案件侦办的需要，侦查人员可能会对初查对象采取强制到案措施。即便是初查对象选择配合，也是在检察机关实际控制之下的配合，不能改变其实质意义上的强制性。明确检察机关对初查对象的强制到案权，是对检察机关在实践中选择初查到案方式的一次正名，解决了接触初查对象方式可能涉嫌违法的难题。

第二，解决了初查对象到案后是否属于自动投案的问题。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。据此规定，由于检察机关在立案前的初查阶段没有采取强制措施的权利，初查对象到案协助调查，属于自愿性质的到案，可适用于两高解释中的“未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的”情形，应当认定为自动投案。司法机关在适用此规定时一直存有争议。赋予检察机关对初查对象的强制到案权之后，此问题便迎刃而解，由于检察机关在初查阶段可以采取强制到案措施，初查对象到案属于被宣布采取强制措施之后的到案，自然就不应认定为自动投案。

4.明确立案前的协助调查制度

检察机关对初查对象适用初查到案措施时，往往以协助调查的名义通知其到案接受调查，而事实上，刑诉法及刑事诉讼规则都没有对协助调查制度进行明确规定，在高检院公布的诉讼侦查文书中也没有相关的协助调查文书[8]。实践中，检察机关在初查阶段接触初查对象时，所出具的一般是没有强制性的《询问通知书》。检察机关在初查阶段以“协助调查”的名义通知初查对象到案接受调查，只是通知初查对象到案的一种称谓，不具有实质性含义。但实践中，建立协助调查制度对查处职务犯罪却非常必要。

职务犯罪尤其是贿赂型犯罪，证据较少，对口供的依赖性强。如何突破犯罪嫌疑人的口供是检察机关侦查工作的重中之重，但职务犯罪侦查实践表明，突破犯罪嫌疑人口供必须依靠时间。在法定的传唤、拘传时间不足以保证案件侦破，拘留、逮捕等强制措施不利于案件突破的情况下，检查机关只有另辟蹊径，将初查阶段作为职务犯罪案件侦破的主战场。为有效惩治职务犯罪提供规范性的措施，同时避免侦查权的异化和滥用，检察机关应当以《刑事诉讼法》第50条的规定为蓝本，建立职务犯罪的协助调查制度。《刑事诉讼法》第50条：“……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”此规定是我国关于协助调查的法律规定，也是实践中检察机关适用初查到案措施的法律规范之一。但若想建立协助调查制度，仅有此规定远远不够，必须以法律规范的形式将协助调查的内容、审批程序及法律后果等予以明确，尤其是要对检察机关接触初查对象的时间期限进行规定，实践中应以1至3天为宜。

四、结语

检察机关作为职务犯罪的法定侦查机关，肩负着反腐肃贪的职责，但传统的案侦措施与职务犯罪日益翻新的作案手段极不匹配。为解决法律与实践的冲突，满足实践办案的需要，检察机关常选择规避立案程序，异化初查权，在立案前的初查阶段接触初查对象并对案件进行突破。依法、规范、有效行使侦查权是破解职务犯罪侦查难题的最终落脚点，同时也是侦查人员的共同期许。在现行法律措施对查处职务犯罪日渐乏力的情形之下，必须以实践需求为导向，通过对传统职侦措施和手段进行革新或重制，将其完全纳入到法律规范的框架之内。

注 释：

① 纪委、监察部门移送指中央纪律监察委员会及政府监察部门根据党内纪律处分条例对涉嫌违规违纪的党员领导干部适用“双规”“双指”措施，对涉嫌犯罪的，依法移送至检察机关进行调查。纪委、监察部门移送到案措施由于没有相关法律进行明确规定，也属于规范外到案措施的一种。

② 《刑事诉讼法》规定了特别重大贿赂犯罪可以适用指定居所监视居住措施，该措施在适用中虽仍以立案为前提，但却赋予了检察机关较长的适用时间。实践中，检察机关常以此措施作为突破犯罪嫌疑人口供之用，因此在对犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住时，一般会对其适用法定的到案措施。

[1] 王德光．侦查权原理——侦查前沿问题的理性分析[M]．北京：中国检察出版社，2010．

[2] 卢乐云．我国现行职务犯罪初查制度的缺陷及其完善[J]．中国刑事法杂志，2010(3)．

[3] 陈 思．职务犯罪侦查到案措施研究——以渝北区检察院侦办案件为样本[M]//黄常明．西部检察：第3期．北京：中国检察出版社，2014：212-214．

[4] 周长军．现行犯案件的初查措施：反思性研究[J]．法学论坛，2012(5)．

[5] 李 超，胡绍宝．在迷失中探寻路径的回归——职务犯罪初查中适用强制到案措施的思考[J]．法治研究，2008(2)．

[6] 孙 振．同步录音录像制度的功能、问题与期待[J]．连云港师范高等专科学校学报，2013(1)．

[7] 高新平，王晓伟．职务犯罪初查的现实困境与改革途径[J]．东岳论丛，2012(12)．

[8] 张云霄，刘 灿．基层检察院反贪初查工作存在的问题及对策[J]．中国检察官，2014(10)．

[责任编辑：马建平]

2016-06-23

彭 冲，男，重庆市人民检察院检察官。李丁涛，男，重庆市沙坪坝区人民检察院检察官。

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： A

： 1672-6219(2016)06-0091-05