经营部与他人发生激烈的保证担保纠纷，如何应对？

杨晓峰

经营部与他人发生激烈的保证担保纠纷，如何应对？

杨晓峰

具有蔬菜、政治经济学、工业经济管理、法律专业知识背景，有国家行政机关和公司总经理执业经历。为湖北省和武汉市部分涉农国家行政机关、企业、事业单位的法律顾问；长期从事涉农法律服务和事务，是湖北省涉农方面的知名法律专家。主要从事农业法、农业技术推广法、种子法、农业机械化推广法、合同法、公司法、侵权责任法、劳动合同法等方面的理论研究。擅长农业法律实践、农业政策和农业管理疑难问题研究；商务合作伙伴经济实力、履约能力和信用水准在法律层面上的甄别；合同履行利益最大化和风险最小化条款拟定和谈判；体现一定意志的法人内部资源合法化整合；民商事纠纷的斡旋和调停等。

经典案例：湖北鄂州市某种子经营部金先生问：我经营种子多年，由于2015年发生家庭变故，2016年手头现金较紧，于是找朋友借了一些钱，但2016年经营种子的经济效益差，没能按期还钱，现在朋友强逼还钱，我没有办法。借钱的时候我父亲及妹夫（在一家国有公司的鄂州市分公司任副经理）都在借条上签了“保证”。请问我该怎么办？我父亲、我妹夫和妹夫所在的公司有责任吗？另外，为了避免连累我妹夫，我父亲、我妹夫与我妹夫所在的公司签了一份协议，明确所有的“保证”责任与我妹夫及其所在的公司无关，一切责任由我父亲一个人承担，请问这样的协议是否有效？

“在线律师”：

金先生好，您咨询并希望获得解答的问题带有普遍性，近来还有一些《长江蔬菜》的读者打来电话，要求解答担保保证方面的其他问题，我在此一并给大家解答，希望能给大家带来一点帮助。

什么是担保法所规定的保证？

《担保法》所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人可以是债务人以外符合法律规定的任何人。

保证是一种债的担保，是保证人以自己的信誉和社会价值对债权人所提供的人格权担保，是债权人基于对保证人的信赖所付出的期待，是无形资产兑付货币价值的社会行为。

保证合同的形式和无效的保证合同

1 保证合同的形式

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，受法律保护的保证合同形式有：保证人与债权人在主合同外另行订立的保证合同；保证人在债务人与债权人签订的主合同中专门约定的保证条款；债权人接受且未提出异议的，保证人单方以书面形式向债权人出具的担保书；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的情形。

2 保证合同的基本条款

保证合同应当包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期限；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

3 实践中常见的几种无效保证合同

根据 《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》的规定，下列保证合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立保证合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的保证合同；以合法形式掩盖非法目的的保证合同；损害社会公共利益的保证合同；违反法律、行政法规的强制性规定的保证合同；国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的保证合同；主合同无效导致的保证合同无效；企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的保证合同；企业法人的职能部门提供保证的保证合同。

保证责任的承担与无效保证的法律责任承担

1 保证责任的承担

债务人不能按照主合同的约定履行债务时，保证人应按照保证合同的约定履行债务或承担保证责任。

保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，其主张不符合法律规定，也违背诚实信用原则，仍要承担保证责任。2个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的无效。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容进行了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限进行了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

主合同债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

2 一些无效保证的法律责任承担

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担全部保证责任。

企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

对金先生提问的答复

您父亲在借条上签的“保证”，是有法律效力的保证行为，由于没有写明是一般保证还是连带责任保证，按照法律规定属于连带责任保证。您妹夫在一家国有公司的鄂州市分公司任副经理，在借条上签的“保证”，同样是有法律效力的保证行为，该保证属于连带责任保证。由于您没有讲明您妹夫在借条上的签字是否还标注有 “鄂州市分公司副经理”字样以及是否在借条上盖有分公司印章，故鄂州市分公司是否要承担保证责任不能作判断，如果没有标注“鄂州市分公司副经理”字样，也没有盖章，分公司不承担保证责任。

您父亲、妹夫与妹夫所在公司签的该份协议，明确所有的保证责任与您妹夫及其所在公司无关，一切责任由您父亲一个人承担的协议无效。如果保证合同有效，不会因为该约定而免除您妹夫和妹夫所在公司的责任。借条上若没有“鄂州市分公司副经理”字样及分公司印章，签该协议纯属画蛇添足；如借条上有“鄂州市分公司副经理”字样但没有盖章而又签该协议，反而可能导致承担连带保证责任。

杨晓峰，湖北瑞通天元律师事务所，武汉市江汉区新华路589号大武汉1911写字楼A座9楼，430022，电话：13907178953，传真：027-59625789

2016-06-09