基于动态博弈的竞业限制合同效度的均衡分析

· 谭秀丽　陈忠全　张玉东

基于动态博弈的竞业限制合同效度的均衡分析

· 谭秀丽陈忠全张玉东

运用动态博弈理论，围绕合同效度，对用人单位与竞业限制人员的合同签订行为进行了分析，双方博弈的均衡结果表明：影响竞业限制合同效度的竞业限制范围、地域、期限、对受限制人员的经济补偿及违约金等要素的确定最终都由双方谈判忍耐度来决定；在忍耐度相同时，双方利益份额随忍耐程度由小到大，分别呈现“U型”和“倒U型”曲线形态。研究结论为用人单位有效签订竞业限制合同、为竞业限制人员争取

竞业限制 合同效度 动态博弈 均衡分析

一、文献综述

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动法》第23条、第24条明确规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。《劳动法》规范了竞业限制合同的合法性和签订的基本原则，但在执行中存在着一定的盲目性。国内外学者关于竞业限制合同的研究主要集中在以下几个方面：一是关于竞业限制法规方面的研究。（李明，2010）从实现法益平衡的角度，借鉴发达国家的做法，指出我国离职竞业限制与商业秘密相关立法的不足，提出应当明确离职竞业限制业务范围，规定其最低补偿额度的建议；（徐丽雯，2010）自劳动合同法的角度，从三个方面提出自己的观点：竞业限制主体范围不宜过大，限制补偿金有保底且实际支付，限制时间不宜过长。（翟业虎，2011）用比较分析和价值判断的方法，进一步提出增强竞业限制制度之间的关联性及引入禁令制度等完善竞业限制立法的建议。二是关于营业转让中竞业限制研究。（郭娅丽，2011）在商法理念指导之下，通过法律规制营业转让，设定转让人的竞业限制义务，建立债权人利益的保护机制；（周洪政，2011）从营业转让合同的角度，分析营业转让合同的形式、转让范围、转让内容，提出转让人负有竞业限制的义务；（王文胜，2012）分析了营业转让的法律关系，提出营业转让合同参照使用买卖合同的规定，但还需要配置如出让人的竞业限制义务等特殊的规则。三是关于国外竞业限制经验的借鉴研究。（李明德，2011）依据美国相关法律和司法实践，得出美国法院把雇主的商业秘密保护和员工的知识和技能严格区分，谨慎保护雇主商业秘密，该做法有利于员工的自由流动、知识和技能的传播及社会经济的发展。（岑峨，2013）从全球化的视野，提出不可把竞业限制作为商业秘密保护的主要方式，而应兼顾其它途径，思考更能保护商业秘密权利人与有关利益关系人利益平衡的方式。（翟业虎，2013）运用比较的方法，对美国、英国、德国、日本和台湾竞业限制的法律规定和司法实践进行分析，给出各国不同的做法及其内部的相关性。（袁丹，2014）采用博弈的方法分析了集群企业间知识转移实现的动态过程和影响因素，强调有效利用集群内外知识资源的同时，同时还应积极与集群内的其他企业建立交流、沟通、信任和合作关系，对知识转移过程中涉及的商业秘密和竞业限制采取与上述文献相似的态度。四是关于英美国家判例和法典中竞业限制的观点。在1960 年的美国 “Greenburg”一案中，法官主张竞业限制，会降低竞业限制人员的流动性，限制他们的择业自由。在1976 年 “Strauman”一案中，纽约州上诉法院认为司法上不赞成限制性协议，是基于公共政策的考虑，竞业限制人员有权使用他在此前被雇佣工作中获得的技能和知识。限制竞争协议只有在满足保护商业秘密的必要性的同时，才可得到实施。加州《营业与职业法典》第16600 条：“所有的合同，在限制任何人从事合法职业、贸易和营业的意义上，属于无效。”这表明竞业限制协议在加州是无效的。这与其他各州的态度形成了鲜明对比。加州法院的Whyte一案提出尽管有法典第16600 条的规定，但如果有保护雇主的商业秘密的必要，竞业禁止协议仍然可得到实施。该判例表明，如果竞业限制协议是为保护雇主商业秘密，加州仍然执行竞业限制条款。

以上文献从不同的角度，使用不同的方法对竞业限制进行研究。然而，竞业限制合同的签订过程实际上是签订双方围绕最大化自身利益进行博弈的过程，现有研究几乎没有从博弈论角度来分析竞业限制合同的签订问题，本文将运用动态博弈理论研究竞业限制合同基本条款的制定规律，为用人单位贯彻《劳动法》提供理论依据，为竞业限制人员提供法律保护。

二、模型假设与构建

设定用人单位为甲方，竞业限制人员为乙方。甲乙双方均为理性人，即甲乙双方会按照各自效用的最大化来进行决策博弈。作如下符号规定：

（1）在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿为θ（θ≥0）。

（2）劳动者违反竞业限制按合同约定向用人单位支付违约金为μ（μ≥0）。

（3）竞业限制的范围为x1、地域为x2、期限为x3，

假设乙方知道甲方对竞业限制的范围、地域、期限和甲方在限制期内向乙方支付的最低经济补偿以及乙方违约向甲方支付的最低违约金。甲方是在不超出预算支出的前提下，使乙方遵守双方约定，在规定的范围、地域、期限内为甲方保守商业秘密，同时使其支出成本最小；乙方的目标是追求收益最大化（乙方在竞业限制期内获得的经济补偿以及受限的范围、地域、期限对其收益的影响）。由于甲方用人很多，一般情况下它不可能在一项用人合同上拖延很长时间，而时间拖延会增加双方的机会成本，所以谈判不可能持续很长时间。因此，这是一个完全信息的有限次动态博弈问题。

假设博弈只进行三个阶段。“讨价还价”每多进行一个阶段，由于谈判费用和利益损失等，双方的成本都要增值一次，设分别为甲、乙方的时间贴现因子（代表甲乙双方“讨价还价”的忍耐程度，也即忍耐度）。

三、模型分析与求解

由于博弈双方知道别人的决策会根据自己的决策做相应的反应，也知道对方知道自己知道自己的决策会影响对方的决策。所以，求解可以采用逆序归纳法。

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在第二阶段，乙方很清楚，进入第三阶段后，甲必然乙方只可能接受这一方案。乙方为使自己收益最大，在提出合同条款时必须考虑到使甲方获得的利益不少于在第三阶段获得的利益，所以，乙方此阶段的决策实际上是求解一下最大化问题

在第一阶段，甲方在开始“讨价还价”时就知道第三阶段自己的利益份额是，第二阶段的利益份额也是，此时乙方会满足自己获得最大的利益分额。如果甲方在第一阶段提出的合同条款能使乙方获得这个利益份额，而且自己又能获得比第二阶段更多的利益份额，那么这个方案就是最理想的方案。因此，在第一阶段，甲方的决策相当于求解最大化问题

四、均衡条件下竞业限制合同的制定

图1　均衡合同利益分配示意图

因为在竞业限制期内给予劳动者的经济补偿θ（θ≥0）越大，甲方失去的利益就越多，乙方获得的利益就越多；劳动者违反竞业限制按约定向用人单位支付的违约金μ（μ≥0）越多，甲方获得的利益就越多，乙方失去的利益就越多；合同对竞业限制的范围越大（即x1在定义域内越大）、地域越宽（即x2在定义域内越大）、期限越长（即x3在定义域内越大），甲方获得的利益就越大，乙方失去的利益就越多。所以竞业限制合同函数，对甲方而言，是的减函数，是的增函数。对乙方而言，是的增函数，是的减函值逐渐增大。也就是说，在竞业限制期内给予劳动者的经济补偿金和对竞业的范围、地域、期限限制一定的情况下，用人单位对于违约金条款谈判的忍耐度越大，竞业限制人员谈判的忍耐度越小，合同中对限制人员的违约金支付就越高，反之，对限制人员的违约金的支付就越低。

图2　

五、研究结论

上述讨论表明，甲乙双方协商合同条款的时间贴现因子对合同条款的最终形成起着决定性作用，而影响时间贴现因子的因素很多，但最终体现为甲乙双方“讨价还价”的忍耐程度。因此，在兼顾效率的同时，直接或间接提高“谈判”的忍耐程度，是签署合同的双方当事人有效保护自己合法权益，消除可能带来的潜在的不公平现象的关键。

1.规范竞业限制合同签署程序，是保障用人单位和竞业限制人员双方合法权益的必要途径。在企业实践中，竞业限制人员隶属于用人单位，一般的做法是通知某人在某地、某日、某时签署已经格式化的竞业限制合同，甚至有的企业只顾自身利益，让全员参与签订竞业限制格式化合同，且给予竞业限制人员参与协商的机会少、时间短、信息不透明，员工在时间压力下匆匆签署。还有的企业有意把竞业限制合同条款复杂化，使员工很难准确理解合同条款的真实含义。这些做法都直接或间接地降低了竞业限制人员签署竞业限制合同的忍耐度。因此，制定规范的竞业限制合同签署程序，充分尊重竞业限制人员的参与权利，给予当事人足够的时间，给当事人提供准确、清晰、完整的相关信息，让当事人慎重的审视自己在竞业限制合同中的得与失，从容参与合同谈判，这样才能有利于达到正常签署合同的目的。2.提供必要的法律援助，是提高竞业限制合同有效性的重要保障。竞业限制合同往往涉及一些法律概念和专业术语，如果当事双方对于法律知识和专业术语陌生，就很难准确理解合同条款的内涵、外延，签署双方就不能进行有效沟通，在确定的时间内，双方或者其中一方就只能在焦虑和疑惑中随意签署。因此法律和专业障碍是降低双方谈判忍耐度的重要因素。由于用人单位可能经常与竞业限制人员签订竞业限制合同，而且往往有自己的法律顾问参与合同条款的制定，可以积累经验制定成格式化竞业限制合同，这样即能弥补合同签署人可能不熟悉法律知识与专业知识的不足，又能节约签约成本，相对增强合同签约的忍耐度。而竞业限制人员作为单个独立的自然人，在签署竞业限制合同时，相互之间由于缺乏沟通，不能相互商量借鉴和信息共享。加之可能受制于经济实力等方面的限制，不能聘请法律执业人员鼎力相助，在机会成本增加和用人单位管束双重压力下，只能减弱忍耐度，匆匆签署。因此，为了解决竞业限制人员的此类问题，建立社会法律援助机制、由相关部门或社会团体组织律师志愿者或法律执业部门无偿提供法律服务尤为必要，这样就可以间接提高竞业限制人员的合同签署忍耐度，使合同签署双方忍耐程度尽量达到均衡，以产生更公平、更有效的竞业限制合同。

3.自觉遵守《中华人民共和国劳动合同法》，是竞业限制合同签署双方“讨价还价”的底线。为了提高竞业限制合同签署效率，降低签署成本，用人单位推行格式化合同可以间接提高合同签署双方签署合同的忍耐度，因而是积极的、必要的。但是如果用人单位不是站在双方立场而是站在己方立场来确定合同中关于对竞业限制人员的经济补偿金，违约金，竞业限制的范围、地域、期限等变量的额度，就容易产生“霸王”条款，导致损害竞业限制人员合法权益的后果。这种情况实际上时有发生。对此，《合同法》第四十一条明确规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”为了维护竞业限制合同签署双方的合法权益，一方面，国家执法机关应加强对企业合同的宏观管理和监督，禁止或者限制用人单位使用不公平的霸王条款。用人单位应提高法律意识，自觉遵守《合同法》的相关规定。竞业限制人员应当争取参与订立合同的机会或者敢于否定不公平的“霸王”条款，学会使用法律武器维护自身权益，为自己的才能发挥和自由流动留有选择余地。

4.健全完善信息披露与公开制度，是竞业限制合同签署双方在正常忍耐度下达成有效协议的基础。正常情况下，合同签署是双方当事人协商一致的结果。合同内容经过要约、再要约、反要约、再要约、承诺等一系列磋商过程完成的，是双方熟知的、明晰的、透明的产物。但是在用人单位绝对强势的情况下，合同中关于对竞业限制人员的经济补偿可能不明晰，对竞业限制人员违约金规定可能过高，对竞业限制的范围、地域、期限等信息规定的可能模糊，致使合同履行时出现经济补偿金不按时给付，甚至不给付，竞业限制范围、地域和期限随意解释等损害竞业限制人员合法权益的现象，不利于创新创业人才的合理流动和人力资源的有效配置。健全完善双方形式和实质地位平等的合同信息披露与公开制度，才能保证合同签署双方在正常忍耐度下开展合同谈判，并达成真正有意义的有效协议。劳动仲裁机构和司法机构应按照法律规则，对合同签署前未能建立健全信息披露与公开制度即签订合同的竞业限制合同纠纷案应作出有利于竞业限制人员的裁决。对用人单位违背法理的行为应加大惩罚力度，使其违约成本大于守法成本，约束其回归法治的本源。同时加大社会普法力度，形成法治氛围，为竞业限制合同的正常签订和履行提供良好的法制环境。

综上所述，竞业限制合同条款的确定是合同有效性的关键，本文对甲乙双方合同签署行为的动态博弈分析，指出了在竞业限制合同签署博弈中，影响合同效度的五大因素最终都受双方谈判忍耐度的影响。这给规范竞业限制合同提出了规范和管理的方向。

另外，本文对竞业限制合同的研究是在一定的假设条件下进行的，因而相关研究结论也具有一定的局限性，实际应用中需要根据具体情况有所调整。文中虽然提出了竞业限制合同函数的概念，但没有进行深入研究，这也是作者下一步要研究的内容。

1.岑峨：《全球化环境下商业秘密保护方式的再思考——基于竞业禁止的视角》，载《河北学刊》，2013年第1期，第215-219页。

2.郭娅丽：《商法理念下营业转让的法律规制》，载《理论探索》，2011年第3期，第125-128页。

3.李明：《论离职竞业禁止与商业秘密保护》，载《武汉理工大学学报：社会科学版》，2010年第1期，第98-102页。

4.李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》，2011年第3期，第3-9页。

5.王文胜：《论营业转让的界定与规制》，载《法学家》，2012年第4期，第103-114页。

6.徐丽雯：《劳动合同法》中的竞业禁止问题探析》，载《经济研究参考》，2010年第49期，第50-56页。

7.袁丹：《集群企业间知识转移策略——基于演化博弈理论的分析》，载《技术经济》，2014年第1期，第62-65页。

8.翟业虎：《竞业禁止的域外法律实务考察》，载《法学杂志》，2013年第12期，第69-76页。

9.翟业虎：《论我国竞业禁止立法的不足与完善》，载《湖北社会科学》，2011年第1期，第168-171页。

10.周洪政：《对营业转让合同作为非典型合同的典型分析》，载《湖南大学学报：社会科学版》，2011年第1期，第146-150页。

11.Business and Professions Code of California， sections 16600.

12.Reed， Robert Association， In c. V. STRAUMAN， 40 N. Y. 2d ， 3 86 N . Y S . 2d 677 （Court of Appeals of New York，1976）.

13.Wexler V. Greenburg， 399 P a 569， 125 USPQ471 （1960）.

14. Whyte V. Schlage Lock C o. 125 Cal Rptr. 2d 277（Court of Appeal of Ca1.，2002）.

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Equilibrium Analysis of Non-Compete Contract Validity Based on the Dynamic Game

Tan Xiuli ， Chen Zhongquan and Zhang Yudong
（School of business， Yantai Nanshan University； Law School， Yantai University）

On the basis of the theory of dynamic game， around the contract validity， the contract behavior is analyzed between the unit and personnel subject to competition restrictions which two sides of game equilibrium results show that the restricted factors such as the influence scope of non-compete， geographical， time limit， economic compensation and liquidated damages are the determination of negotiation in patience. In patience phase at the same time， the two sides share interests with the tolerance from small to large， presenting "U" type and "U" curve form. Research conclusion provided reference basis for the unit to effective non-compete contracts and for the personnel subject to competition restrictions to legal rights and interest.

Non-Compete；Contract Validity；Dynamic Game；Equilibrium Analysis