现代法治的困境：均等化处置抑或差异化处置

郭星华　刘蔚

内容提要 改革开放以来，法律面前人人平等是现代法治建设中最常见的口号，但却未被充分理解和认识。事实上，法律面前人人平等具有两种内涵：一是应然层面不同社会主体地位的平等；二是实然层面针对不同社会主体的差异化处置。在现代法治建设进程中，我们往往强调应然层面的价值理念而忽视、否定了现实层面法律的差异化处置，造成了法律面前人人平等两种内涵的严重背离，产生实然与应然之间的巨大鸿沟。从中国传统律法、现代西方法律制度以及我国现行法律来看，法律的差异化处置一直存在。我们认为，现代法治建设中，应当在遵循法律面前人人平等的应然价值层面的基础上，结合现实情况，给予法律合理的差异化处置以相应的正当性。

关键词 法律面前人人平等 应然 实然 差异化处置 正当性

〔中图分类号〕D90-052 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X（2016）01-0105-06

2015年全国两会期间，部分全国人大代表提出了关于尽快推动设立“袭警罪”的建议，再次将这个争论已久的话题推到了舆论的风口浪尖。关于“袭警罪”的入刑，实际上反映了这样一种意见，即将袭警行为从现有妨碍公务罪中单独列出来，警察与其他国家机关工作人员区别对待，并对袭警行为加重处罚。换句话说，同样是执行公务，袭击不同的执法主体，受到的法律制裁是不同的。这引申出近来我们颇为关注的一个现实问题：法律的差异化处置是否具有正当性，是否与“法律面前人人平等”这一法律适用的基本原则相悖？

一、法律面前人人平等：两种内涵

我国《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”现行《刑法》第四条也明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这即是我们所熟知的“适用刑法平等”原则。但是，法律面前人人平等到底意味着什么，这是我们理解法律差异化处置是否具有正当性的关键所在，也是首先需要厘清的问题。

我们认为，法律面前人人平等有两种内涵：一是应然的价值层面，即法律将所有社会成员都视为平等的社会主体，都具有平等的法律地位；二是实然的现实层面，即法律本身规定不同社会主体具有不同的权利和义务，如若触犯法律须受到相对应的处罚。这样的解释实际上反映了两种不同的历史脉络和主张。

1.法律面前人人平等的应然内涵

近代西方随着文艺复兴、宗教改革运动以及资本主义萌芽的出现与发展，及至17、18世纪兴起的资产阶级启蒙运动，欧洲资产阶级为了打破封建贵族的等级特权和天主教会的宗教权威束缚，英国的洛克、法国的伏尔泰、卢梭等启蒙思想家们提出了自由、平等的思想。作为资产阶级革命的思想先驱和代表人物，洛克认为：“人类天生都是自由、平等和独立的。”[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1996年，第59页。伏尔泰主张“天赋人权”，卢梭则讲“每个人都生而自由、平等”。[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2003年，第5～6页。不过，我们需要注意的是，启蒙思想家们所提出的“平等”强调的是在原初自然状态下，人类主体地位上的平等、权利身份的平等，是生而为人无差别的自然本性，旨在抨击等级特权和宗教压迫。可以说，这种平等思想带有乌托邦的理想色彩，是一种应然意义上的价值追求。

作为时代的产物，法律面前人人平等原则率先被近代欧洲新兴资产阶级明确提出，并成为赋予新兴资产阶级斗争正当性且具有明显利益诉求的“决战口号”。[德]马克思、[德]恩格斯：《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社，1974年，第561页。从历史发展来看，该原则随后被纳入近代西方新兴资本主义国家的法律制度，成为基本的立法原则。1776年，美国《独立宣言》宣布“人人生而平等”，1789年法国《人权宣言》第一条明确表示：“在权利方面，人人与生俱来而且始终自由与平等。”后来，“法律面前人人平等”这一原则又被许多国家纳入宪法的基本原则。

从应然的价值层面看，启蒙运动之后，法律面前人人平等原则在大陆法系和英美法系的国家中都被视为立法的指导原则而被奉若圭皋，成为不可逾越的一条底线立法原则。社会公众对于该原则的理解也正是基于价值层面，即在立法出发点上，法律将所有社会主体视为平等的社会主体。

2.法律面前人人平等的实然内涵

在实然的现实层面，法律面前人人平等实际上包括了两层含义：一是法律条文本身规定了不同主体具有不同的权利和义务；二是依据法律条文的这种规定对不同主体给予差异化的处置。在历史发展的长河中，法律条文对不同主体采取差异化的区别对待来确保现实中的平等是历史的常态。我国传统社会的法律制度鲜明地体现了这一点。

中国传统社会是伦理本位的社会，家庭伦理占据着主导地位，以血缘亲情为核心的家内等差秩序扩展至整个社会构建起了社会中的身份等级制。换句话说，以“孝”为核心的基本伦理原则构建起了以“忠”为核心的社会等级秩序，这样一种有差等的社会秩序，不仅是“基于道德上的共识，而且还变成了一项重要的法律规定。”田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社，2002年，第85页。这种以伦理原则构建起来的社会等级秩序有着非常现实的重要意义。事实上，中国古代法律的特征主要表现在家族主义和阶级概念上，二者是儒家意识形态的核心，是中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年，第1页。从家庭扩展出来的社会等级制度成为传统法律的重要基础。“孝”与“忠”这样的原则体现在法律之上便是“等级特权制”。然而，这种“特权”其实是有限的特权。

日常观念中，中国传统社会是封建的不平等社会。但在传统法律中，具有不同身份地位的主体，如若触犯法律都是需要受到与其身份地位相等的处罚，而身份地位不同的人相互侵犯，其所受惩罚也不相同。此外，如若是“十恶”重罪，任何人都不可获得罪行减免。从这个意义上说，在中国古代“王子犯法”也会受到法律所规定的与其身份地位相一致的相应处罚，并不会因其身份地位就会逃脱制裁。在法律条文的明确规定下，不同身份地位的人具有不同的权利和义务，同时一旦触犯法律，都会受到与其身份地位相同的处罚，这实际上体现了法律面前人人平等的实然层面的意义。简单讲，从执法层面看，在法律条文规定面前，人人是平等的，任何人无论地位如何都会受到法律约束。

实际上，对法律面前人人平等两种内涵的阐释体现了立法表达和司法实践中的两种思路，一是立法思路，在价值理念和表达上，在法律上将不同主体视为具有平等身份地位的社会主体；二是执法思路，在法律规定和司法实践中，不同的社会主体具有不同的权利义务，触犯法律将会受到差异化处罚。从二者的关系来看，立法主张上的法律面前人人平等可以推出执法思路中现实层面的法律规定和司法实践中的差异化处置，也即价值理念指导现实实践，但是现实执法层面中的差异化处置并不能推出立法层面关于人人平等的价值追求。换句话说，实然层面的执法思路是应然层面立法思路的必要但不充分条件。

然而，正是法律面前人人平等在应然与实然上存在鸿沟，加之我国法治化进程中对西方现代法律制度大规模地移植和借鉴，进而造成了我们现代法治建设的一个困境：仅是重视、强调法律面前人人平等作为价值理念层面，却忽视了更为重要的现实执法中法律差异化处置这一内涵，否定了法律差异化处置的正当性。

二、法律的差异化处置：传统与现代的鸿沟

从戊戌维新到清末修律，从民国立法到新中国法制建设，及至改革开放以来的现代法治建设，在百年的变法历程中，每一步都带着西方法律文明的印记。长久以来，人们对法律面前人人平等原则在很大程度上仅限于应然层面对不同主体之间平等身份地位以及无差别的权利和义务的理解，很少触及现实层面该原则所指涉的不同主体在法律上的差异化处置。

实际上，现实社会中处处存在不平等，过去如此，现在依旧，法律面前人人平等在实际意义上更是指法律规定面前的人人平等。在法治化进程中，当坚持从中国实际出发，汲取中华法律文化的精华，借鉴国外法治有益经验的时候，我们发现：法律的差异化处置在当今应然层面均等化、无差别处置的固化思维理念之下，很难令人信服且赋予其正当性，而中国传统法律以及现代西方法律却并非如此。

在中国传统法律文化与法律规定中，法律的差异化处置延续了整个法制史。前文所述，中国古代社会人与人之间存在着强烈的人身依附关系，且在身份地位上是不平等的，但这并不意味着具有一定特权及身份地位的贵族与官吏被排除在法律惩罚之外。《韩非子·有度》有云：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不辟大臣，赏善不遗匹夫。”《墨子·兼爱下》写道“古者文武为正，均分尚贤罚暴，勿有亲戚兄弟之所阿。”此外，“王子犯法与庶民同罪”千百年来更是为人所熟知。然而，这种法律处罚的平等更强调的是法律面前人人平等在实然层面的意涵。在传统法律的规定之下，任何人若有触犯则必受处罚，但是处罚具有差等，不仅对不同主体的处罚程度是有差异的，而且侵犯不同的主体其处罚也不相同，是差异化的平等。从我国传统法律条文的规定中可以清晰地体现法律的差异化处置。

从唐、宋、明、清四朝律法上来看，无论是贵族、官员的犯罪，还是家庭成员之间的相互侵犯，法律针对身份地位不同的社会主体都有明确的差异化处罚规定。首先，针对皇亲国戚、贵族官僚等权贵犯罪，一般情况下会遵从“八议”制度，《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》及《大清律例》所规定的“八议”分别为：议亲、议故、议贤、议能、议功、议勤、议贵、议宝。即一般司法机关不能直接审判，需要奏请皇帝裁决，由皇帝根据罪犯的身份及其犯罪的具体情况对其进行惩罚，若是“流”以下的罪行，则依照惯例减一等处理。详细论述可参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，2004年，第237～241页。但是如若犯有“十恶”之罪， “十恶”分别为：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。则不能适用“八议”减轻罪行，需依律惩处。其次，针对官吏犯罪，法律上也有明确的规定，比如在《大清律例》的“骂詈罪”规定中：“凡骂人者，笞一十。互相骂者，各笞一十。……凡首领官及统属官，骂五品以上长官，杖八十。若骂六品以下长官，减三等。笞五十。佐二官骂长官者，又各减二等。五品以上杖六十。六品以下，笞三十。并亲闻乃坐。”也就说，以常人之间的谩骂诅咒量刑为基点，不同身份等级之间官员的谩骂诅咒更是加重惩罚且在量刑上具有明显差异，而不会逃脱法律制裁。此外，家庭成员之间，在以“孝道”为核心的基本的人伦道德观念影响之下，历朝历代的法律都明确规定，子女对父母的骂詈、殴杀等不孝之举要受到严厉惩处，是“十恶”之重罪要被处以极刑，而父母若是殴杀子女，相对而言则受刑要轻（见表1）。

从上可以看出，在传统社会中，不同的社会主体有着不同的权利和义务，所谓的“等级特权制”一方面既体现在日常生活中，不同身份地位的主体关系明确、等级分明，另一方面也呈现在法律制度中，在法律规定的条文之下施行差异化的处置。然而，传统社会的法律虽具有法律面前人人平等实然层面的内涵，但并非将所有人视为平等的社会主体，也即缺乏应然层面的价值理念。但在大规模法律移植与借鉴的现代法治发展主线之下，中华传统律法的精华也逐渐被排除出现代法治的中心位置转而让位于西方法治诸如“自由”“平等”的基本原则和精神。现代司法实践中，过于强调理念价值上的“平等”，而从未停止对“同罪不同罚”的法律差异化处置的质疑。事实上，现实司法判决中在不同时期、不同地域、不同法院针对不同主体因为同样罪名所做出的惩罚是有差异的，即“同罪不同罚”是司法实践的一种常态。

在现代生活中，将所有人都看成是平等的是根本不可能实现的，差别对待无所不在，不同年龄、性别或阶层的人，所享有的权利有时并不完全相同。法律在不同类别的人之间，权利的分配则不能不考虑一定的合理差别。程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社，1998年，第149页。而且，现实情况下，如若是涉及到侵犯人身权利、侵犯财产等犯罪案件进入到刑事诉讼程序，刑事和解制度又令部分财富、身份和社会地位较高的人逃脱了法律的惩处。此外，即便是刑法所规定的同样处罚标准，如判处罚金，同样的罚金额度对于贫富不同的犯罪人其意义是大不相同的。美国著名的法律社会学家布莱克在大量研究的基础上指出：在现代美国，差别待遇无所不在，并且是司法生活的重要特点，案件中原告与被告的社会地位、关系距离、律师情况等等因素都会是对案件判罚的结果产生重要影响。[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年，第1～18页。而且，即便是在启蒙运动中心的法国以及受古希腊、古罗马文明影响的意大利，在刑法中也体现了差异化的判罚，在法律面前人人平等应然的价值理念指导下，亲子之间相犯的刑罚要重于常人之间的犯罪（见表2）。

在中国传统社会，虽然这种差异化处置是在应然的价值层面强调了不平等人身地位，但法律的差异化处置是具有合法性和正当性的，处于不同等级身份的社会主体触犯法律都会受到对应的惩罚；我们也可看到，在启蒙运动影响深刻且对法律面前人人平等特别推崇的欧洲国家，即便是在应然层面重视人与人之间身份地位的平等，事实上也在法律规定，尤其是在刑法之中保留并加强了法律的差异化处置。可见，关于法律的差异化处置，不仅在实然与应然上有着理解差别，更在传统与现代之间存在一定鸿沟。现代社会中，法律的差异化处置在法律面前人人平等的应然立法层面上被否定、抹杀了本身具有的合法性、正当性，但在实然现实执法层面上无法回避以差异化处置的条文规定和司法实践来对不同身份地位的社会主体进行判罚，而这也正是我国现代法治建设中需要直面和跨越的鸿沟。

三、跨越鸿沟：赋予合理的差异化处置以正当性

在全盘西化的大潮流下，形式理性法律，作为西方现代法律的主流，无可避免地也占据了改革时期中国法律的中心地位。黄宗智：《道德与法律：中国的过去和现在》，《开放时代》2015年第1期。对西方现代法律制度的过分推崇，令我们很少关注西方现代法律某些立法原则的时代背景与深刻内涵，更是对原本符合中国现实的法律传统和法律内涵加以排斥和拒绝。

长期以来，法律面前人人平等这一西方现代法律适用的基本原则，我们并未充分结合历史、实际关注其应有之义，在广大社会公众的理解和法制宣传中，法律面前人人平等就意味着不同社会主体人格尊严、生存权利、身份地位以及适用法律的平等，然而却很少关注其背后的第二层深刻内涵，即法律条文对于不同社会主体权利义务的分配以及基于此的法律差异化处置。实际上，法律的差异化处置即便是在当今中国的法律制度中也并非完全被抛弃，只是与传统法律和部分的西方法条相比较不是那样明显。我们以《公司法》中关于“公司董事、监事和高级管理人员的资格”来加以说明。

根据法律面前人人平等的应然内涵，对于不同社会主体的人来讲应该享有同等的权利，也就是说凡是中华人民共和国的公民，不论其性别、年龄、种族、信仰、家庭背景等等如何，从应然层面解读，其都有资格担任公司董事、监事和高级管理人员。但是，现有《公司法》的法律条文中明确作出了限制性条件规定。该法第一百四十七条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年”。从这一规定可以看出，一个人如果因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产而被判处刑罚，尽管他已经为自己的犯罪行为付出了相应的法律代价，但只要执行期满未逾五年，他仍然不能担任公司的董事、监事、高级管理人员。我们认为，法律条文所规定的这种限制性条件事实上就是法律的差异化处置体现，是对不同社会主体的差异化对待。尽管它在实然层面呈现了不同社会主体某种程度上的不平等，但在根本上它并未违背平等的原则，相反，法律正是运用合理的差异化处置来维系并调整了不同社会主体之间的权利和义务，以此来尽量达至应然层面法律面前人人平等的内涵。

同样的道理也适用于文章开篇所涉及的“袭警罪”，作为维护国家安全和社会治安秩序，保护公民合法权益的人民警察，他们总是第一时间受理、出警，站在直面矛盾纠纷的第一线，警察在执行公务过程中既与其他国家机关工作人员身份地位不同，更与普通人不同。因为警察这一职业群体事实上是对公民生命安全的保障，是对国家安全的维护，他们所面对的群体既不是工商执法者所面对的小商小贩，也不是其他国家机关工作人员面对的普通社会群体，而是容易发生暴力冲突、造成流血牺牲的犯罪嫌疑人，甚至是暴恐犯罪团伙。因而，合理地赋予警察比其他公务人员和普通人较高的法律地位而单设“袭警罪”，或是对袭警罪加重处罚是具有合理性与正当性的。当然，“袭警罪”的设立也需要注意区分不同警种的警察。单设“袭警罪”实际上就是法律的差异化处置，给予相较于其他执法者和普通人较高的法律地位。

法律的差异化处置并非全盘照搬西方的法律理念和条文，也不是无条件地汲取传统法律的经验，而是必须考虑到现实的实际情况。如果仅是坚持法律面前人人平等应然层面的价值内涵而在立法和现实层面的执法过程中强调均等化权利和均等化处置，那么很容易便会将“同一标准应用在不同的人身上，即应用在事实上各不相同、各不同等的人身上，因而‘平等的权利就是破坏平等，就是不公平。”[俄]列宁：《列宁选集》第3卷，人民出版社，1995年，第194页。这亦会造成法律面前人人平等在应然与实然上的背离，从而削弱法律的权威地位。反之，如若仅是坚持法律面前人人平等实然层面，而过分强调法律的差异化处置也会走上另一个极端，造成法律失信于民。

在我国现代法治建设中，所应秉持的法律面前人人平等原则应当是应然与实然层面差距的缩减，而非在法治化进程中对该原则进行曲解而造成鸿沟的扩大。无论是对中国传统法律和现代西方法条的讨论，还是对我国现行《公司法》中的限定条款以及“袭警罪”的阐述，我们所坚持强调的是对合理的法律差异化处置给予合法性和正当性，既不是摒弃法律面前人人平等的应然价值，也不是罔顾法律面前人人平等的现实内涵。法律的差异化处置是有差别的实质正义，而非无差别的形式平等。实际上，法律正是以差异化的处置来尽量维护着平等的价值追求。恰如日本宪法学家阿部照哉教授所言：“毫无差别对待往往会变成假平等，反之，即使有差别对待，如果这个差别对待具有合理根据的话，那么，就可以视为合理的差别对待，并不违反平等的原则。”[日]阿部照哉：《“在法律之下的平等”保障的效果》，《环球法律评论》1983年第2期。

四、小结与思考

法律面前人人平等具有两种内涵，一是在应然层面对不同社会主体平等地位的价值追求，二是在实然层面对不同社会主体的法律差异化处置。然而，当今法治化进程中，我们往往只关注该原则应然价值层面的含义，而忽略了更为重要的实然层面的差异化处置，这种单方面关注实际上造成了法律面前人人平等两种内涵的背离，造成了应然与实然的鸿沟，否定了法律差异化处置的正当性。事实上，法律面前人人平等两种内涵是不可分离的结合体，缺乏平等价值理念的指导，在现实法律条文和司法实践中法律的差异化处置也就缺少了内在的正当性。面对当前法治建设中法律面前人人平等在实然与应然的鸿沟，我们认为结合中国法律文化的传统和实际，观照国外的有益经验，应当赋予合理的差异化处置以正当性。

当然，我们不是主张简单地恢复中国传统和西方的法律差异化处置，而是试图探讨在什么情形下、对哪些社会主体需要差异化处置，对哪些社会主体需要均等化处置。比如就家庭内部来讲，在以孝道为核心的亲属伦理指导下，如若子女不孝在先，而对父母虐待、殴打乃至故意杀害，在法律的惩罚上则应当相较于父母对子女做出上述行为受到的刑罚要重。我们从孝文化的角度对法律差异化处置有过详细的思考与探讨，具体参见郭星华、刘蔚：《孝文化的法律表达：亲亲相犯的差异化处置》，《国家行政学院学报》2015年第2期。事实上，我国现行《刑法》也有类似的差异化处置规定，如在第十七、十八以及十九条中分别规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；”“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”以上三条分别针对不同社会主体强调了法律的差异化处置。概而言之，我们所主张的是应当赋予法律差异化处置以正当性，这种差异化处置是在有根据、合理的范围之内的，而非摒弃应然的平等原则、不顾现实情况的法律差异化处置。

作者单位：中国人民大学社会学理论与方法研究中心

责任编辑：秦开凤