公司监事诉讼制度的实践价值与完善

摘 要 公司监事的职能本质特征在于监督，它是在公司管理者与所有者目标价值相冲突的背景下产生的，从实体意义上说，公司监事在公司治理结构中有其独特的价值，但在司法实务中，公司监事的监督权似乎有形同虚设之嫌。因此，有必要完善我国监事监督权，使其在维护公司利益中彰显其结构制衡的功能。

关键词 监事诉讼 治理结构 正当性

中图分类号：D925 文献标识码：A

公司这一经济组织形式自出现起，就因其特别的优势，很快就成为现代社会经济组织中最重要与最基本的形式。因公司的所有权（股东）与经营管理权通常并不一致，导致公司经营信息在公司的所有者（股东）与经营管理者之间存在巨大差异，股东对比公司管理者对公司信息的掌握处在劣势地位。在这种背景下，公司经营者可能为了个人利益而损害股东利益。所以，对公司管理者采用何种方式进行有效的监督，保证公司管理者的行为始终维护股东的利益与目标，对现代公司的治理显得尤为重要。

各国公司立法中，都充分认识到权力扩张的过程也应该是责任加重的过程，董事会权力的扩张与制约必须协调一致。监事会正是在这一背景下应运而生。在现代公司的组织结构中，监事会被赋予了监督职能即监督权，这既是各种民事法律确定的机制，更是公司管理制度本身的要求。监事会的监督职能体现在多个方面，监事会诉权是其中最重要的一方面。当公司内部的自我调节机制不能有效解决公司内部矛盾，通过公司内部行为监事会已经无法对公司管理者行为起到制衡作用时，为了维护公司、公司股东的权益，监事会不得不采取法律赋予的最重要的一项权利，即行使监事会诉讼权，代表公司对公司董事、高管发起诉讼。可见，从监事会监督权实施的效果来看，监事会诉权处于核心位置。

1某公司监事诉讼案简介

原告窦€讇紫的彻炯嗍拢彻疚瓷杓嗍禄幔桓娌虁讇孜彻径鲁ぜ娣ǘù砣恕？

原告窦€讇姿叱疲罕桓嬖诘H喂径鲁ぜ笆导士刂迫似诩洌弥拔裰悖ü槠湟蝗怂械亩竴讇讇淄蹲视邢薰痉欠ㄕ加小⑹褂霉咀式？600万元。原告作为某公司（第三人）监事，为维护公司利益，请求判令被告将3600万元及占用资金期内的利息损失返还第三人。

被告蔡€讇状鸨绯疲海？）本案非公司诉讼，监事不是本案适格原告。（2）本案是担保合同纠纷而非损害公司利益责任纠纷。（3）被告及其一人公司占用3600万资金系依据公司董事会决议，有合法理由。

法院认为：第三人为公司法人，其法定代表人为被告，案涉款项属于第三人，在被告未向第三人返还被占款项的情形下，由担任第三人监事的原告向被告主张返还第三人的被占有款项，符合《公司法》的规定。被告作为第三人的董事长和法定代表人，在明知第三人贷款金额不足1.2亿元的情形下，要求第三人按1.2亿元的30%向其缴存反担保金，在第三人清偿了全部贷款后又不及时向第三人返还款项，其行为损害了第三人的利益，将本案定性为损害公司利益责任纠纷并无不当。

2公司监事（会）诉讼制度的价值

监事（会）代表诉讼，是指公司的控股股东或实际控制人、董事、高级管理人员等为自身利益而损害公司利益时，公司没有通过诉讼方式积极维权，公司的监事（会）以公司的名义或者自己的名义向侵犯公司利益的侵权者依法提起诉讼，请求判决侵权者赔偿公司损失、返还公司利益，追究侵权者法律责任的诉讼制度。公司监事（会）诉讼制度在我国的确立具有重大意义与制度价值，可以有效改善我国公司治理结构问题及当前公司代表制度的问题。

（1）从公司治理结构来看，监事（会）诉讼制度是监事（会）行使监督职能的最重要的方式。赋予监事（会）诉讼权可以有效保证《公司法》规定的监事（会）其他监督职能得到真正的执行。当公司内部的监督制度不足以制衡公司管理人员的行为时，外部诉讼方式成为行之有效的手段。公司监事（会）诉讼制度解决了长时间内公司监事（会）法定职权没有实施方式的弊端，推动了公司治理结构的完善。

（2）从我国当前公司代表制度来看，监事（会）诉讼制度对解决我国公司法定代表单一制问题上也起到了重要作用。公司是拟制法人，法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上之目的而被承认之人格。因而，法人要参加法律活动，只能由他人代为进行，而法定代表人是公司进行法律行为的唯一代表。公司如果需要发起诉讼，必须经法定代表人确认。监事（会）诉讼制度在《公司法》中的确立，实质上是对法定代表人单一制有条件的否定，在诉讼代表权方面，只要符合法律规定的条件，监事（会）也可以代表公司提起诉讼，行使原本仅有法定代表人可以行使的权利，对我国公司诉讼代表权问题取得了突破性的规定。

3公司监事（会）代表诉讼的正当性

在公司法相关诉讼中，诉讼当事人主体资格问题较一般民事诉讼领域显得更为棘手。在公司诉讼中，原告主体资格必须具有正当性，当公司利益受损时，起诉应当由公司发起，胜诉所得归于亦公司，即正当原告原则。监事（会）代表诉讼的原告主体资格具有正当性，符合公司正当原告原则。根据公司正当原告原则，公司利益受损时应由公司本身决定是否对不当行为提起诉讼。由于公司是法律拟制的主体，他必须通过意思机关来做出决定，该决定通常由公司的董事会作出。董事会如认为诉讼弊大于利，有权否决诉讼决定。在特定的情况下，董事会对诉讼决定的判断可能失去公正性，特别是当诉讼决定关系到其个人利益时。例如前案中，某公司的董事长、实际控制人是蔡€讇祝禄嵊善淇刂疲匀徊换嶙鞒龉鞠蚱涓鋈颂崞鹚咚系木龆ā5牵诟弥智樾蜗拢绮幌虿虁讇追⑵鹚咚希菊崩娼艿窖现厍趾Γ宋す竞戏ㄈㄒ妫杀匦敫秤杵渌腥ň龆ㄋ咚系墓净够蚋鋈耍嗍拢ɑ幔┘词俏夜豆痉ā犯秤璧脑谔囟ㄌ跫戮哂芯龆ù砉舅咚系娜ɡ钠渌净够蚋鋈恕？

在世界范围内，大部分国家地区为了解决上述矛盾也都采取了不同的对策，体现了监事（会）代表诉讼的正当性。如美国，公司专门设立了与董事无利害关系的诉讼委员会解决来诉讼主体问题。而我国台湾地区规定由“监察人”代表公司处理公司与董事间的诉讼。日本公司法则赋予了监事在公司与董事之间诉讼中代表公司的权利。

4监事（会）诉讼制度的现实司法困境

我国监事（会）诉讼制度由《公司法》第152条第一款规定，具体内容为：当公司董事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或公司章程规定，导致公司利益受损时，满足该条规定的公司股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事向人民法院提起诉讼。根据《公司法》的规定，监事（会）诉讼的前提是符合法定条件的股东先提出书面请求，监事（会）再履行职责、行使诉权。但是，《公司法》并没有详细规定监事（会）如何行使诉权，当监事（会）决定履行职能行使诉权时，应该以公司还是监事（会）为原告主体、诉讼被告范围又如何确定等问题均悬而待决，在理论与实践中均存有争议。任何权利都应当具有可执行性、可实现性。我国法律虽然赋予了监事（会）诉讼的权利，但却面临着实现困难的困境。对此，本文试图从以下方面分析，来进一步认识监事诉讼的司法困境：

4.1监事（会）代表诉讼的主体不明确

4.1.1监事（会）代表诉讼的原告起诉名义不明确

（1）以监事个人名义发起诉讼。

本文介绍的案例中，某公司监事窦€讇灼鹚呤痹嫖涓鋈耍锤冒钢性骜紑讇捉龃砥涓鋈耍约嗍赂鋈说拿逄崞鹆怂咚希彻咀魑谌瞬斡肓吮景福怯朐娑懒⒌乃咚现魈濉H欢臃ɡ砩隙裕嗍拢ɑ幔┐硭咚现贫扔Φ笔枪镜∮谛惺顾咚先ɡ那榭鱿拢杉嗍拢ɑ幔┐砉咎崞鹚咚希局苯映惺馨讣慕峁4送猓游夜鼻胺晒娑ǘ裕豆痉ā访挥忻魅犯秤杓嗍拢ɑ幔┮宰约好逄崞鹚咚系娜ɡ！睹袷滤咚戏ā返？19条则规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，在监事（会）代表诉讼的案件中，审理的内容是公司管理人员损害公司利益的行为，反映的是公司与公司管理人员之间的民事法律关系，公司监事（会）并不是该法律关系的直接当事人，即监事（会）并不不符合《民事诉讼法》规定中的“原告与本案有直接利害关系”的条件。

虽然在当前的司法实践中，由于法律规定的不明确，而《公司法》又的确赋予了监事（会）诉讼的权利，以监事个人名义为原告发起的诉讼法院一般都会受理，如本文介绍的窦€讇准嗍滤咚习浮T谡饫喟讣纳罄砉讨校就ǔ1涣形卸懒⑶肭蟮牡谌耍芯龅淖钪战峁苯庸橛诠荆庠谝欢ǔ潭壬戏从沉税讣罄矸晒叵档谋局省5ㄔ喝缫馈睹袷滤咚戏ā返？19条规定认定原告资格存在问题，不予受理或驳回监事（会）以个人名义发起的诉讼，也符合法律规定及监事（会）代表诉讼制度的实质。

（2）以监事会组织的名义发起诉讼。

本文介绍的案例中，某公司只设立了一名监事而没有设立监事会，而在公司设立监事会的背景下，监事会可以直接以自身组织的名义发起诉讼吗？首先，监事会以自身组织的名义发起诉讼一样要面临上述监事个人名义提起诉讼的法理及法律程序问题。更为重要的是，“监事会”从形式上而言并具备《民事诉讼法》规定的诉讼主体形式。我国《民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人……”，监事会显然既不是公民、亦不是法人。而《民诉法解释》第52条对“其他组织”的内涵与外延都作出了明确规定。从内涵而言，“其他组织”是指“合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”公司的监事会仅是公司内部的监督机构，不符合该条件。从外延而言，公司的监事会也不属于《民诉法解释》中列举的任一组织。

因此，我国司法实践中几乎不存在监事会直接以组织名义发起诉讼的案例。因为法院无需进入实质审查，仅从主体资格的形式审查上即可不予受理该类案件。

（3）以公司的名义发起诉讼。

上文已经分析过，监事（会）代表诉讼反映的法律关系是公司与公司董事、高管之间的侵权或合同法律关系，诉请追究的是公司管理人员侵害公司利益的不当行为，损害赔偿或返还的直接承受者是公司。从理论上而言，公司是该类案件适格的原告。从程序上而言，公司是案件的直接利害关系人，以公司名义向公司管理人员提起诉讼符合民事诉讼法的规定。

但是在我国司法实践中，公司以自己名义发起诉讼，必须通过其代表人来实施，因为公司不同于自然人，本质上是没有自己独立意识的拟制的人，一般情况下，这个代表人即法定代表人或董事长。而在监事（会）代表诉讼的案件中，其诉讼追究的对象是公司管理者（法定代表人、董事、高管），董事会、法定代表人必然作出决定同意以公司公司名义起诉自己、追究自己的不当行为。而公司法第152条虽赋予监事（会）诉权，却没有明文规定这种情况下监事（会）有权代表公司提起诉讼。尽管该条的立法本意当是监事（会）根据股东的请求，做出决定后以公司名义发起诉讼。但由于我国长期以来的单一法定代表人制度的传统，由监事（会）代表公司以公司名义发起诉讼的情形在实践中并不被认可与接受。此外，在实践中，公司的公章通常由法定代表人、董事长控制，而以公司名义向司法机关提交的任何材料都必须盖有公司公章，在公司管理人员可能成为案件被告的情形下，他们显然不会将交由监事（会）使用，这也是监事（会）以公司名义发起诉讼在实务上操作的另一困境。

4.1.2监事（会）代表诉讼的被告范围过窄

根据《公司法》的规定，监事（会）代表诉讼的被告仅限于公司管理人员，即针对董事、高级管理人员违反法律法规或者公司章程的规定、损害公司利益的行为提起的诉讼。而通常情况下，非公司管理人员侵犯公司利益，一般可以直接由董事会决定以公司名义向侵权者发起诉讼。我国《公司法》第152条的规定也是如此，该条第三款规定：“他人（除董事和高管以外）侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”即一旦董事会怠于履行职权，不同意以诉讼形式追究“他人”民事责任的情况下，《公司法》规定了股东可以直接以自己名义发起诉讼，而不是书面请求监事（会）发起诉讼。因为监事（会）在现代公司治理中的职能应当仅限于内部监督，其并不具有经营管理权。本文介绍的案例中，原告窦€讇自窘虁讇滓蝗怂泄径甘衻讇讇淄蹲视邢薰玖形餐桓妫环ㄔ焊嬷皇矢穸奈隽胁虁讇孜桓妗？

可是，在现代公司中，大型企业的股东人数较多，股权不集中，公司的经营权与所有权分离程度较高，部分股东可能怠于行使监督公司的管理人员的权利。而我国许多公司的股东对公司管理情况知之甚少，知情权得不到保障。而监事（会）作为公司监督机构，对公司董事、高管的行为、公司的经营现状均比股东更为清楚。而我国公司法也缺乏平衡股东权益和公司正常经营、保护公司利益的股东派生诉讼约束机制和激励机制。因而，当公司利益遭受非董事、高管外的“他人”侵害时，董事会可能出于某些原因不决定起诉，公司股东又或因为缺乏公司、或因占股比例较小而没有维权动力、或因为救济制度不完善而担心诉讼成本过高等原因而怠于发起股东诉讼时，监事（会）如可以代表公司向“他人”提起诉讼，可以有效解决上述公司维权难题。

4.2监事（会）代表诉讼的程序过于刻板

我国法律规定的监事（会）代表诉讼有着严格的前置程序，即《公司法》第152条规定的发现董事、高管违法违规或者违反章程侵害公司利益的不当行为时，由“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼”。监事（会）依法无权直接就公司管理人员的不当行为发起诉讼，必须由符合法定条件的股东书面请求后方可提起诉讼。可见，我国监事（会）代表诉讼制度的程序过于单一与刻板，不具有灵活性。监事（会）代表诉讼的被动性使其更像股东诉讼的一个前置程序，而不是一个独立的制度。监事（会）的诉讼权利本应是监事（会）在公司治理职能中衍生的一项独立权利，但我国《公司法》规定之下，其实质是股东诉权的附庸。

而且，在实践当中，许多大公司的股权不集中，多数股东并不主动了解公司管理信息与经营动态，即便公司监事（会）发现管理人员存在违法违规或违反章程损害公司利益的行为，也会因为不满足“符合条件的股东书面请求”这一前置程序而无法发动诉讼。监事（会）代表诉讼程序的刻板与单一实际上加重了制度实施的难度。

5完善监事（会）代表诉讼制度的几点建议

（1）加强监事（会）代表诉讼的独立性与主动性，既保留当前《公司法》中依符合条件的股东书面申请被动提出的规定，又从立法上增加监事（会）可以依其监督职权主动发起诉讼的规定。

上文提到，我国监事（会）代表诉讼程序的刻板与单一，实质上加重了监事（会）代表诉讼制度的实施难度。因为部分公司股东对公司信息掌握度远低于公司常设机构监事（会），无法及时发现公司管理人员的违法违规或违反章程的不当行为。而且，股东不是监事（会）代表诉讼的直接受益人，在当前相应激励机制未完善的情况下，符合条件的股东可能怠于行使其请求监事（会）提起诉讼的权利。此外，实践中，部分小企业仅有两个股东，分别担任企业的法定代表人与监事，当法定代表人有不当行为损害公司利益时，在监事诉讼仍以股东书面请求为前置程序的背景下，监事的诉讼权不具有可实现性。因此，加强监事（会）代表诉讼的独立性与主动，从立法上确认监事（会）有权依职权主动代表公司提起诉讼，既是对监事（会）在公司治理结构中的监督职能的进一步完善，也有效解决了实践中监事（会）诉讼启动难的困境。

（2）明确监事（会）代表诉讼的主体，从实体法律与程序法律两方面确立监事（会）代表诉讼程序中监事（会）有权也应当以公司名义提起诉讼。

监事（会）代表诉讼制度的本质应当是公司怠于行使诉讼权利的情况下，由监事（会）代表公司提起诉讼，公司直接承受案件的结果。监事（会）代表诉讼审理的是公司与董事、高管等损害公司利益者之间的民事法律关系，判决的结果直接归于公司，公司是与案件有直接利害关系的人，也即真正的适格原告。监事个人或监事会中的监事代表不是监事（会）代表诉讼案件中的直接利害关系人，并不是案件审理民事法律关系的当事人，理论上不应当成为这类诉讼案件中的原告。如果法律无法完善该制度，实践中继续长期大量出现监事以个人名义发起的诉讼的情形，这实际上违背了我国《民事诉讼法》中原告为“直接利害关系人”的理论，也不符合实体审理中判决结果直接归于公司的要求，必然导致法律施行的矛盾。

完善该制度应当明确赋予监事（会）在提起诉讼中既有权也应当代表公司。这包含了两层含义：一方面既要求实体法中均明确监事（会）代表诉讼程序中有权代表公司提起诉讼，又要求程序法中明确在监事（会）代表诉讼这一案由的立案审查时对原告资格审查放宽条件，因为监事（会）代表诉讼中监事（会）几乎不能取得公司营业执照、公章、法定代表人授权等一般公司案件所需程序材料；另一方面也既要求实体法律中明确监事（会）代表诉讼应当以公司名义发起，又要求程序上对监事个人名义提起的诉讼进行规范与释明，要求监事个人变更原告身份，以公司名义发起诉讼。

（3）在一定条件下允许监事（会）代表诉讼的被告可包括公司管理人员的利害关系人。

《公司法》虽然赋予了监事（会）诉讼的权利，但监事（会）代表诉讼的被告仅限于违反法律法规或者公司章程造成公司损害的公司董事、高级管理人员，如果“他人”侵犯公司合法权益，公司怠于行使诉讼权时，由股东直接发起诉讼。从监事（会）在公司治理中的职能来看，上述规定并无不妥。然而前文多次提到，随着现代公司规模扩大化，股东股权不集中，小股东的公司知情权保障不足，股东个人提起诉讼成本过高而无救济程序。当侵犯公司利益的主体是董事、高级管理人员外的“他人”时，如果因“他人”与公司管理人员之间存在利害关系等原因而导致董事会没有主动履职决定提起诉讼，股东或者根本无法了解前述侵权情况，或者即便了解到该情形仍怠于行使诉权时，则公司的利益无法保障。如本文提到的案例中，某公司损失的实际流向了蔡€讇讇椎墓亓蕉甘衻讇讇淄蹲视邢薰荆菁嗍拢ɑ幔┐硭咚现贫鹊鼻暗墓娑ǎ咚系谋桓嬷荒苁遣虁讇讇祝铀咚辖峁钥赡芪薹ㄗ肪恐苯踊褚嫒说脑鹑危拱讣葱欣选？

因而，在上述情况下，有必要赋予除了法定代表人以外的公司机构代表公司行使诉权，维护公司利益，监事（会）作为公司常驻监督机构显然最为合适。这既可以有效的预防公司控制人、董事、高级管理人员与“他人”因利害关系“合谋”侵害公司权益的行为，也是当这种特殊状况发生时股东怠于行使权利的情形下最妥当的救济方式。

但是，监事（会）代表诉讼的被告范围不能无限扩大，这个“他人”应当限制为公司管理人员的利害关系人，同时，也必须对监事（会）向“他人”发起诉讼的条件作出限制，应当是公司、股东均怠于行使诉权的前提下，监事（会）才有权代表公司向超过公司管理人员范围的“他人”提起诉讼。如若不然，将与监事（会）原本的监督职权背道而驰，甚至可能导致监事（会）职权与董事会职权重叠的情形，引起公司管理混乱。

（4）明确公司法定代表人的诉讼代表权在监事（会）代表诉讼期间应当中止。

我国的法定代表人制度受到传统企业领导体制的影响，通常情况下，只有法定代表人才能在未经特别授权的情况下一贯地代表公司。但是公司法定代表人通常即是公司的董事（长）或者高级管理人员，公司公章一般由其保管和控制。一般也是监事（会）代表诉讼的被告，其不可能配合监事（会）办理相关授权手续，阻挠监事（会）以公司名义提起诉讼。一旦立法从程序上对监事（会）以公司名义提起诉讼的主体资格审查放行，但同时允许法定代表人在此期间也保有公司诉讼的代表权，则可能引发公司诉讼代表的混乱，作为监事（会）代表诉讼被告的法定代表人甚至可能利用其公司诉讼代表人的身份恶意阻碍诉讼进程。故而，有必要明确规定公司法定代表人的诉讼代表权在监事（会）代表诉讼期间应当暂时中止，这既在程序上保证了监事（会）代表诉讼期间公司诉讼代表人的同一性，也在监事（会）代表诉讼制度建立与完善的重要保障。

正如本文所列监事诉讼案件虽已审结，可仍面临着执行的问题，监事个人提起请求执行，将财产返还公司显然不符合相关程序规定，而公司法定代表人即被执行人亦不可能代表公司来执行其个人的财产。若中止法定代表人的诉讼代表权，则能有效解决这一问题，真正维护公司的权益。

6结语

建立监事（会）代表诉讼制度的意义主要包括两个方面：一是对公司内部而言，有利于完善监事职能、平衡公司内部组织权能、维护公司权益；二是对于国家公司法律体系而言，有效补充了单一法定代表人制度的不足，有助于我国市场经济制度的完善。

当然，由于我国民商事法律的发展仍不成熟，监事（会）代表诉讼制度虽已经确立，但存在诸多不足，监事（会）虽赋予了权利，但权利的实现却困难重重。但通过不断分析当前典型的监事（会）代表诉讼案例、提出问题，适当借鉴其他国家和地区成熟的经验，提出行之有效的建议与方案，定然能推动我国监事（会）代表诉讼制度的逐步完善，使监事（会）代表诉讼制度的意义得到更为充分的发挥。

作者简介：方昀，广东明思律师事务所律师，法学博士，中国政法大学博士后研究人主要研究方向为合同法、公司法及民法总论。

参考文献

[1] 石少侠.论股东诉讼与股权保护[J].法制与社会发展，2002（2）.

[2] 胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社，1997：97.

[3] 黄辉.股东派生诉讼制度研究[M].北京法律出版社，2002：228.

[4] 王保树.股份公司组织机构的法律实态考察与立法课题[J].法学研究，1998（2）：58.