为我国宪法实施制度正当性辩护

摘 要：随着社会宪法意识的不断增强，宪法实施已经成为学术上的热点问题。从我国宪法的发展历史和实践来看，宪法司法化在逻辑上无法适应现行的宪法框架，可以说是对以往宪法实践的一种否定。现行的宪法实施制度的实际效果有些不太理想，但是这并非是由于它不合理、不正当，而是由于宪法实施的社会条件尚未具备。

关键词：宪法；正当性；宪法实施

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0123-02

作者简介：赵作鹏（1992-），男，汉族，河南信阳人，郑州大学法学院，硕士研究生，研究方向：宪法学。

徒法不足以自行，宪法必须实施，否则就是一纸空文。随着社会宪法意识的不断增强，宪法实施已经成为学术上的热点问题，学者们为我国的宪法实施设想了多种不同的路径。他们或者主张完善现有的实施制度，或者主张借鉴西方的经验，其中宪法司法化的设想由于其在西方国家的成功经验受到热捧。

然而，从我国宪法的发展历史和实践来看，宪法司法化在逻辑上无法适应现行的宪法框架，可以说是对以往宪法实践的一种否定。的确，现行的宪法实施制度的实际效果不是太理想，但是这并非是由于它不合理、不正当，而是由于宪法实施的社会条件尚未具备。本文旨在为现行宪法实施制度的正当性进行辩护。

一、宪法实施之概念

宪法实施的概念众说纷纭，有学者将宪法实施分为程序性实施和实体性实施两类；有学者将宪法实施分为宏观、中观和微观三个层面；也有学者认为，宪法实施就是宪法的执行和遵守。

从以上学者们的设想可以看出，宪法实施可能包括公权力机关对宪法的遵守和执行、违宪审查、宪法诉讼、宪法保障等几个方面。不论如何定义宪法实施的概念，其核心都是保障公民权利不受肆意侵犯。虽然宪法前言明确表明，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都有保证宪法实施的职责，但是这显然从一般的维护宪法权威的角度来讲的因此，研究国家机关在宪法实施方面的行为无疑最有意义。本文将宪法实施的内容暂且限定在宪法适用和违宪审查这两个与公民权利关系最为紧密的两个方面，以此来说明我国宪法实施制度的正当性。

二、宪法适用之为宪法实施的内容

一个法律规范的效力，只能来源于另一法律规范。每一法律规范都是由更高一级的法律规范规定的方式所创立。因此，要探寻某一法律规范的效力就必须回溯到它的上一级规范，这种回溯最终到达一个不能从更高规范中得来自己效力的基础规范。基础规范是被假定有效的，没有这一假定，个人的行为就无法解释为法律行为，尤其是创造规范的行为。基础规范仅建立一定的权威，这个权威依次把创立规范的权力授予其他权威，法律规范的体系就是以基础规范为顶峰的、层层授权、层层委托的规范等级体系。要确定某一规范是否属于一个法律规范体系，就要看它是否按照基础规范规定的方式被创造。

法律事实上调整着自己的创造，高级法律规范决定了制定低级规范的机关和程序或者决定低级规范的内容，只有按照高级法律规范规定的方式制定的低级法律规范才能被认为属于这一法律规范体系。因此，制定低级规范的过程，事实上就是高级规范的适用。“法律的创造同时就是法律的适用，是每一个创造法律的行为必须由法律秩序所决定这一事实的直接结果。这种决定的可以是不同程度的，它决不会弱到以至于这一行为不成其为法律的适用；它也不能强到以至这一行为不成其为法律的创造”。法律的制定与法律的适用区分是相对的，而不是绝对的。

在我国，最高立法机关即全国人大遵守宪法制定法律的行为同样是宪法的适用，因而应当被看作是宪法实施的一种路径，考虑到我国宪法的具体条文，这一点实际上更加明显。我国宪法条文可以分为三大部分：第一部分是各种国家政策，规定在第一章总纲中，这些政策并非仅具有宣言的性质，例如条目最多的经济政策部分，皆有与之相应的具体法律。虽然并无明确规定，但是考虑到这些条文的抽象性和政治上重要性，由全国人大制定法律加以具体化无疑是宪法不言自明的要求；第二部分是公民的基本权利，包括政治权利，自由权和社会经济权利。自由权要求国家不得非法干涉，需要立法机关制定反向的具体法律，政治权利需要相应的参政程序才能实现，社会经济权利则要求国家的给付行为，这些都需要全国人适用宪法制定具体规定；第三部分是国家机构，规定国家机关的运作程序、组织机构和职权，但这些规定都是框架性的规定，宪法往往规定国家机关的组织和工作程序由法律规定，明确地科以全国人大适用宪法的职责。

这里并不是在宣扬一种宪法母法观，而是法律体系的实际运作使然。如果我们将司法判决中法官把具体案件事实与抽象法律规范联系起来的过程看作是像制定法律一样的构成性过程，司法判决这种一般视角的法律适用实际上也是创造法律规范的过程，只不过这种个别性的法律规范只能使用一次。可见，在整个法律规范体系中，法律的创造或制定与法律适用确实只是相对的区分，二者是相伴相随的过程。在这种视角下，宪法适用之为宪法实施是无可置疑的。

三、现行违宪审查制度作为宪法实施的内容极其正当性

我国现行的违宪审查制度规定在立法法中，可以分为要求审查，建议审查和备案审查三种模式。由于这几种审查都是立法机关的自审自查，与自己不能作自己的法官的法理相违背，历来为各种宪法司法化的观点所诟病。事实上，从我国的宪政实践来看，这种自审自查是合理的、正当的、符合逻辑的。

（一）全国人大无违宪可能

根据自然法意义上的制宪权理论，宪法由人民直接制定或者由人民委托不同于立法机关的人民代表团体制定，因此宪法先于政府并创造政府，立法权和立法机关位于宪法之下，必须受制于宪法，但观察我国行宪的历史可以发现，我国宪法的发展轨迹并不符合经典的制宪权理论。1954年宪法制定前，中央政府与全国人民代表大会都已成立。1954年9月20日，第一届全国人大第一次会议通过五四宪法。而之后的几次宪法变动，一直到现行的1982年宪法都被界定为宪法的修改，制宪权并没有发生变动。

由此可以看出，全国人大在法律秩序的逻辑上高于宪法。由于全国人大既是制宪机关又是立法机关，并且宪法规定全国人大有权修改宪法，它实际上不存在违宪的可能。因为，宪法和普通法律都是由全国人大制定的，都是人民意志的体现，结合我国法律几乎都是高票通过的立法实践，很难说这两者有高下之别。普通法律如果与宪法的规定不符，与其说是违宪，不如说是对宪法的修改。在我国的立法实践中争论颇多的“良性违宪”，事实上并未违宪，而是通过法律、基本法律对宪法进行了修改。

在一个法律体系中，必然有一个最高权的威来决定法律的最终价值取向。在我国，这个最高权威就是全国人大，就像在美国这个最高权威就是联邦最高法院一样。美国宪法条文简略，许多重要的制度都包含在联邦最高法院的宪法判例中。而联邦最高法院法官的决定并不受任何审查，即使法官们的决定明显错误通常也只能由法官们随后自行改正，这样的例子并不少见。这样看来，联邦最高法院其实也是自己审查自己制定的法律。

（二）违宪审查的对象是直接适用宪法的法规

根据上述内容可知，全国人大制定的法律不存在违宪的问题，因此不是违宪审查的对象，立法法并未规定对法律的审查也是基于这一逻辑。只有直接适用宪法的法规才应是违宪审查的对象，如果审查间接适用宪法的规范，那么中间一级的法律规范将被架空而失去其实际意义。根据宪法和立法法的相关条文，直接适用宪法的、能够作为违宪审查对象的法律规范有：国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的行政法规、自治条例和单行条例。其他的行政法规、政府规章、地方性法规等，应首先根据其上一级法律规范判断其合法性。

四、宪法司法化不符合我国宪法的逻辑

宪法司法化的声浪反映了社会宪法意识的增强，但是不论是基于宪法条文，还是基于上述宪法不高于全国人大的逻辑，宪法司法化都无法找到其根据。根据宪法规定，人民法院和人民检察院依照“法律”规定独立行使审判权、检察权。由于我国宪法条文严格区分“宪法”和“法律”这两个概念，此处的法律应是指不包括宪法的狭义的法律。也就是说，宪法明确规定了司法机关只能适用法律而不能直接适用宪法。司法判决中对宪法的援用并是对宪法的适用，应为这种援用充其量只是为了增强说服力。

宪法司法化最有力的论点之一就是它能够避免全国人大自己做自己的法官。然而，一方面如上文所述，在任何一个法律体系中必然存在一个最高权威，只不过中国的宪政历史决定了这个最高权威恰好是全国人大；另一方面，宪法司法化对法院有权审查人大立法的要求也是与我国的政体像违背的。议会即全国人大至上是我国整体的基本特点之一，宪法规定各级法院都由相应的人大产生并对人大负责。赋予法院审查立法的权力显然是对宪法规定的基本政体的破坏。宪法司法化实际上是宪法革命，是对现行宪法的完全抛弃。

五、结语

笔者在文章开始已经提到，中国的宪法实施制度的效果不尽如人意是由于宪法实施的社会条件尚未具备，而不是由于其不正当、不合理。希望宪法早日获得更好实施这种愿望是好的，但是如果因此病急乱投医，试图完全罔顾我国以往的宪政实践历史是不可取的。如果现行体制确实无可救药，那么人民完全有权推翻它，并且这也无可避免。然而，八二宪法显然并不是无可救药的。形成于文革之后的八二宪法，凝聚了全国人民尊重人权、改革开放的共识，这赋予其极其强大的生命力。在这种情况下通过宪法司法化这样一种宪法革命的方式去破坏它是不负责任的。或许我们应该关注于如何加快形成宪法实施的社会条件，而不是纠结于各种制度上的设想。当宪法实施的社会条件真正具备的时候，也许我们会发现现行的宪法实施制度自然而然的有效运转起来。

[ 参 考 文 献 ]

[1]翟小波.论我国宪法的实施制度[M].北京：中国法治出版社，2009.

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[3]苗连营.关于制宪权的形而下思考[J].上海交通大学学报，2003（2）.